COMM.
JL
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 16 décembre 2020
Rejet non spécialement motivé
Mme DARBOIS, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président
Décision n° 10404 F
Pourvoi n° H 18-22.388
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 16 DÉCEMBRE 2020
1°/ M. O... I..., domicilié [...] ,
2°/ Mme U... D..., épouse I..., domiciliée [...] ,
ont formé le pourvoi n° H 18-22.388 contre l'arrêt rendu le 27 juin 2018 par la cour d'appel de Riom (3e chambre civile et commerciale), dans le litige les opposant à la société Cabinet V... experts-comptables, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, les observations écrites de la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat de M. et Mme I..., de la SCP Ortscheidt, avocat de la société Cabinet V... experts-comptables, et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présentes Mme Darbois, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Champalaune, conseiller, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme I... aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par M. et Mme I... et les condamne à payer à la société Cabinet V... experts-comptables la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du seize décembre deux mille vingt.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP de Chaisemartin, Doumic-Seiller, avocat aux Conseils, pour M. et Mme I...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les consorts I... de l'ensemble de leurs demandes tendant à ce qu'il soit jugé que la SARL Cabinet V... Experts-Comptables a commis une faute en manquant à son devoir de diligence et de vigilance en omettant de leur faire exercer l'option leur permettant de bénéficier du report d'imposition au titre des plus-values d'apports de leurs fonds individuels et à ce qu'elle soit condamnée à réparer le préjudice en résultant né de la perte de trésorerie subie par chacun d'eux ;
AUX MOTIFS QU' en application des articles 1134 et 1147 du Code civil dans leur rédaction en vigueur à la date de la mission de la société V..., l'expert-comptable est débiteur, envers son client, d'une obligation de conseil et d'information. La responsabilité civile susceptible d'être encourue par ce professionnel à l'égard de son cocontractant doit être appréciée au regard des limites de la mission qui lui a été confiée. En matière fiscale, il lui appartient d'informer son client sur les différentes options qui sont à sa disposition et de l'éclairer sur leurs avantages et inconvénients respectifs. En l'espèce, le litige trouve son origine dans les conséquences de l'absence d'exercice d'une option dans l'acte constitutif de la SARL [...] ou dans l'acte constatant les apports qui lui ont été faits, ce qui aurait privé des apporteurs du bénéfice du régime dérogatoire institué par l'article 151 octies du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige. Et à cet égard, le tribunal a exactement rappelé que ce mécanisme a pour effet de permettre à une personne physique qui effectue l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition d'une entreprise individuelle ou encore d'une branche complète d'activité, de bénéficier d'un régime de report et non pas d'exonération d'imposition. Les statuts de la SARL [...] , mis à jour à la suite de l'assemblée générale extraordinaire du 21 décembre 2012, et dont le capital social a alors été porté à 72 000 euros, montrent que Mme U... I... a fait un apport d'actif net de tout passif évalué à 46 400 euros, tandis que M. O... I... consentait, dans les mêmes conditions, un apport de 25 400 euros. Un apport en numéraire de 200 euros ayant été effectué à l'origine, l'augmentation du capital social a été assurée par la création 7180 parts d'un montant nominal 10 euros chacune, 4640 et 2540 parts étant respectivement attribuées aux associés au prorata de leurs apports. Le contrat d'apport, soussigné par les consorts I..., évalue les apports comme suit : Mme U... I... : actif apporté : - éléments incorporels : 66 950,00 euros, - total des éléments corporels : 23 268,84 euros,- immobilisations financières : 91,20 euros, - actif circulant : 14 619,75 euros, soit : 104 929 79 €, passif pris en charge : - emprunts et dettes bancaires : 18 724,48 euros, - dettes fournisseurs et comptes rattachés : 6458,30 euros, - dettes fiscales et sociales : 33 347,01 euros, soit : 58 529,79 euros, soit une valeur nette de l'apport arrêté à 46 400 euros ; M. O... I... : actif apporté : - éléments incorporels : 55 455,00 euros, - total des éléments corporels : 86 832,05 euros, - immobilisations financières : 811,68 euros, - actif circulant : 31 730,92 euros, soit : 174 369,65 euros, passif pris en charge : - emprunts et dettes bancaires : 104 067,32 euros, - dettes fournisseurs et comptes rattachés : 33 933,53 euros, - dettes fiscales et sociales : 10 968,80euros, soit : 148 969,65 euros, soit une valeur nette de l'apport arrêté à 25 400 euros. Ces éléments étant ainsi déterminés, l'expert-comptable n'a effectivement pas recommandé aux apporteurs d'exercer l'option ouverte par l'article 151 octies du code général des impôts. Rendu destinataire des griefs des consorts I... qui lui reprochaient ce choix qui s'est traduit par une imposition immédiate, la société V... par une lettre du 23 octobre 2013, a interrogé l'administration fiscale à l'effet de déterminer si les apports de leurs entreprises individuelles rémunérées exclusivement de parts sociales, réalisés par les consorts I..., étaient susceptibles d'être éligibles au régime dérogatoire. Et à cet effet, elle prenait l'exemple d'une valeur nette d'apports de 46 000 € et d'une valeur nette d'actif immobilisé de 71 000 € et interrogeait la direction départementale des services fiscaux en citant le mémento fiscal Francis Lefebvre, une instruction fiscale et un arrêt rendu par le Conseil d'État le 16 avril 2010. L'administration fiscale lui a fait réponse 17 décembre 2014 en lui précisant :- que le régime optionnel prévu par l'article 151 octies I du code général des impôts applicable au titre de l'année 2012 aux exploitants individuels faisant apport d'une entreprise ou d'une branche complète d'activité à une société relevant d'un régime réel d'imposition est réservé aux apports purs et simples dont la rémunération est exclusivement constituée d'actions parts sociales pour une valeur ou moins égale à la valeur réelle de l'ensemble des éléments d'actif immobilisé apportés diminuée du passif directement affectable à ces immobilisations ; - que ce régime n'est pas applicable lorsque les actifs transférés sont rémunérés par le versement de sommes d'argent, la prise en charge passif personnel à l'apporteur ou l'ouverture d'un compte courant à son nom ; - que les immobilisations de l'entreprise individuelle doivent être regardées comme ayant fait l'objet d'un apport pur et simple lorsque leur valeur nette, déduction faite du passif directement attaché à ces immobilisations est couverte par la valeur des titres sociaux accordés en contrepartie ; - que l'exemple qui lui était présenté par l'expert-comptable, dans la mesure où la valeur nette d'actif immobilisé (71 000 €), tient bien compte de l'éventuel passif directement affectable aux immobilisations, l'apport d'une entreprise individuelle pour une valeur nette comptable de 46 000 € ne pourrait pas bénéficier des dispositions de l'article 151 octies du code général des impôts ; - qu'il y aurait en effet lieu, dans un tel cas, de considérer que l'apport n'est pas pur et simple car il n'a pas eu pour seule contrepartie la remise de droits sociaux mais également la prise en charge possible de tout ou partie du passif personnel de l'apporteur. Et l'auteur de cette lettre poursuivait en indiquant que la prise en compte un passif directement lié à l'actif immobilisé, et non à l'actif circulant, permettrait de considérer l'opération d'apport comme rémunérée par des titres de la société bénéficiaire de l'apport pour une valeur au moins égale à la valeur de l'ensemble des éléments tels actifs immobilisés apportés, diminuée le cas échéant du passif directement affectable à ces immobilisations. À l'appui de leur action en responsabilité, les consorts I... invoquent les suites de la réclamation qu'ils ont adressée le 20 septembre 2013 à l'administration fiscale, et qui a donné lieu à une décision de rejet dès lors que l'option n'avait été exercée ni dans l'acte de constitution de la société ni dans l'acte d'apport. Et ils produisent une lettre de la direction départementale des finances publiques, en date du 16 décembre 2014, dont le rédacteur est également l'auteur de la correspondance qui a été adressée à l'expert-comptable, qui précisait notamment que : - les immobilisations de l'entreprise individuelle doivent être regardées comme ayant fait l'objet d'un apport pur et simple lorsque leur valeur nette, déduction faite du passif directement rattaché à ces immobilisations, est couverte par la valeur des titres sociaux accordés ; - s'agissant de l'apport de Mme I..., l'actif immobilisé, d'un montant de 90 310,04 euros diminué du passif affectable à ces immobilisations, d'un montant de 43 910,04 euros, se traduisait, selon les termes de l'assemblée générale extraordinaire de la société bénéficiaire de l'apport par un apport net de 46 400 euros et, qu'ainsi, les titre de cette société avaient une valeur égale à la valeur de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté, diminué du passif directement affectable à ces immobilisations, de sorte que l'opération d'apport aurait été éligible au dispositif visé à l'article 151 octies si les conditions posées par ce texte avaient été remplies dans l'acte d'apport ; - s'agissant de l'apport de M. I..., l'actif immobilisé, d'un montant de 142 638,73 euros diminué du passif affectable à ces immobilisations, d'un montant de 117 238,73 euros, se traduisait, selon les termes de l'assemblée générale extraordinaire de la société bénéficiaire de l'apport par un apport net de 25 400 euros et, qu'ainsi, les titres de cette société avaient une valeur égale à la valeur de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté, diminué du passif directement affectable à ces immobilisations, de sorte que cette opération d'apport aurait également été éligible au dispositif visé à l'article 151 octies si les conditions posées par ce texte avaient été remplies dans l'acte d'apport. La société V... conteste cette analyse en faisant valoir que des dettes se rapportant à l'actif circulant ont été prises en considération alors même qu'elles n'étaient pas directement affectables à l'actif immobilisé cédé et, qu'ainsi, la valeur des parts reçues par les deux apporteurs était en réalité inférieure à la valeur de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apporté diminué du passif directement affectable à ces immobilisations, de sorte que les consorts I... ne pouvaient valablement prétendre à un report d'imposition. L'administration fiscale est venue (BO Impôt 14 juin 2001 no 166) préciser les modalités d'application de l'article 151 octies du code général des impôts qui, dans sa rédaction applicable à l'espèce visait les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle ou de l'apport d'une branche complète d'activité. Contrairement à ce qui est soutenu par les consorts I..., ils ne peuvent revendiquer le régime applicable à la cession d'une branche d'activité qui s'entend, comme en matière d'apports partiels d'actif, par l'ensemble des éléments investis dans une division de l'entreprise qui constitue du point de vue technique, une exploitation autonome, mais, au contraire, le régime applicable à la cession par une personne physique de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle applicable avant le 1er janvier 2006. Dans un tel cas, l'administration considérait, à la date de l'apport litigieux, que le report d'imposition prévu à l'article 151 octies du code général des impôts ne s'appliquait qu'aux opérations d'apport portant sur l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle et que l'opération d'apport devait être rémunérée par des titres de la société bénéficiaire des apports pour une valeur au moins égale à la valeur réelle de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé apportés, diminuée, le cas échéant, du passif directement affectable à ces immobilisations. Et sous l'empire de cette réglementation, elle indiquait que dans l'hypothèse où l'exploitant cédait l'actif circulant à la société bénéficiaire des apports tout en lui apportant le passif correspondant, le report d'imposition ne pouvait s'appliquer dès lors que, ce passif venant en déduction de la valeur réelle des immobilisations apportées, l'apport ne pouvait être rémunéré pour la totalité de cette valeur par des titres de la société bénéficiaire des apports, de sorte que l'opération s'analysait, à hauteur du passif attaché à l'actif circulant cédé, en une mutation à titre onéreux. En tout état de cause, au regard des indications portées dans la documentation même mise à la disposition du public par l'administration fiscale, il ne peut être considéré que la société V... a commis une faute en recommandant un choix qui s'est ultérieurement avéré erroné à ses clients. Au surplus, le mécanisme institué par l'article 151 octies du code général des impôts consistant en un report d'imposition et non en une exonération, les consorts I..., appelés à supporter, le moment venu, cette imposition ne pouvaient valablement prétendre avoir subi un dommage équivalent à son montant (arrêt, p. 4 à 7) ;
1) ALORS QUE le principe de séparation des autorités s'oppose à ce que le juge judiciaire porte une appréciation sur l'application d'un régime fiscal relatif à un impôt direct sur laquelle s'est précédemment prononcée l'administration ; qu'en cette hypothèse, il lui appartient de transmettre à la juridiction administrative, exclusivement compétente pour en connaître, la question préjudicielle portant sur l'application d'un report d'imposition contesté ; qu'en affirmant, pour écarter toute faute commise par l'expert-comptable, nonobstant la lettre du 16 décembre 2014 produite aux débats dans laquelle l'administration fiscale avait déclaré le régime de report d'imposition de l'article 151 octies du code général des impôts applicable à l'opération d'apport réalisée par Madame D... épouse I... et Monsieur I..., si toutefois l'option en avait été formellement opérée dans l'acte d'apport, que ce régime fiscal n'était pas applicable en l'espèce, quand la question de l'application ou non de ce régime à l'opération d'apport réalisée constituait une question préjudicielle qu'il appartenait à la seule juridiction administrative de trancher, la Cour d'appel a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et violé la loi des 16-24 août 1790 et le décret du 16 fructidor an III, ensemble l'article L. 199 du Livre des procédures fiscales ;
2) ALORS QUE, en toute hypothèse, qu'à compter du 1er janvier 2006, les plus-values soumises au régime des articles 39 duodecies à 39 quindecies et réalisées par une personne physique à l'occasion de l'apport à une société soumise à un régime réel d'imposition d'une entreprise individuelle ou d'une branche complète d'activité pouvaient bénéficier du régime de report d'imposition prévu à l'article 151 octies du code général des impôts ; qu'en affirmant que l'opération d'apport effectuée par les consorts I... devait être soumise au « régime applicable à la cession par une personne physique de l'ensemble des éléments de l'actif immobilisé affectés à l'exercice d'une activité professionnelle applicable avant le 1er janvier 2006 », cependant que l'acte d'apport avait été signé le 30 novembre 2012, si bien que seules les dispositions de l'article 151 octies du code général des impôts issues de la loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2005 étaient applicables, en vertu de l'article 38 VIII de cette loi, la Cour d'appel a violé les articles 151 octies du CGI tel qu'issu de la loi n° 2005-1720 du 30 décembre 2005 et 38 VIII de cette loi par refus d'application.
3) ALORS QUE, subsidiairement encore, l'expert-comptable, qui accepte, dans l'exercice de ses activités juridiques accessoires, d'établir un acte sous seing privé pour le compte d'autrui, est tenu, en sa qualité de rédacteur, d'informer et d'éclairer de manière complète les parties sur les effets et la portée de l'opération projetée, notamment sur ses incidences fiscales ; qu'en affirmant qu'au regard des indications portées dans la documentation même mise à la disposition du public par l'administration fiscale, il ne pouvait être considéré que la société V... avait commis une faute en recommandant un choix qui s'est ultérieurement révélé erroné, la Cour d'appel a violé les articles 1147 devenu 1231-1 du code civil et 22 de l'ordonnance du 19 septembre 1945 modifiée réglementant la profession d'expert-comptable.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté les consorts I... de leur demande tendant à ce que la SARL Cabinet V... Experts-Comptables soit condamnée à réparer le préjudice résultant de sa faute et né de la perte de trésorerie subie par chacun d'eux ;
AUX MOTIFS QUE le mécanisme institué par l'article 151 octies du code général des impôts consistant en un report d'imposition et non en une exonération, les consorts I..., appelés à supporter, le moment venu, cette imposition ne pouvaient valablement prétendre avoir subi un dommage équivalent à son montant (arrêt, p. 7)
ALORS QUE constitue un préjudice réparable la perte de trésorerie subie par un apporteur tenu de régler une imposition dont il aurait pu obtenir le report ; qu'en se bornant à affirmer que le mécanisme institué par l'article 151 octies du code général des impôts consistant en un report d'imposition, les consorts I... ne pouvait prétendre avoir subi un dommage équivalent à son montant, quand ces derniers réclamaient réparation des pertes de trésorerie subie, certes égales aux sommes versées en règlement de l'imposition des plus-values, mais néanmoins distinctes, la Cour d'appel s'est prononcée par un motif inopérant et a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 devenu 1231-1 du code civil.
