CIV. 3
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 26 novembre 2020
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVIN, président
Décision n° 10534 F
Pourvoi n° K 19-24.856
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 26 NOVEMBRE 2020
La société Oyana, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° K 19-24.856 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2019 par la cour d'appel de Bordeaux (2e chambre civile), dans le litige l'opposant :
1°/ à Mme G... R..., domiciliée [...] ,
2°/ à la société Bousquet, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de M. Jacques, conseiller, les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Oyana, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Bousquet, de la SCP Ghestin, avocat de Mme R..., après débats en l'audience publique du 3 novembre 2020 où étaient présents M. Chauvin, président, M. Jacques, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, et Mme Berdeaux, greffier de chambre,
la troisième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Oyana aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Oyana et la condamne à payer à Mme R... la somme de 1 500 euros et à la société Bousquet la somme de 1 500 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Oyana.
Premier moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que le projet de construction entrepris par la société OYANA donnant sur l'[...] viole le cahier des charges du lotissement du domaine des Tourterelles, en ce qu'il avait ordonné à la société OYANA de transformer son projet de telle sorte qu'il devienne un immeuble à usage commercial dans un délai d'un an à compter de la signification du jugement pour réaliser cette transformation et en ce qu'il avait ordonné, passé ce délai et à défaut par la société OYANA d'avoir procédé aux modifications nécessaires, la démolition de la construction "édifiée en violation du cahier des charges" sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard pendant quatre mois ; d'avoir ordonné la démolition du deuxième étage de la construction édifiée par la société OYANA sur la parcelle située [...] , telle que cadastrée [...] et [...] lors de l'obtention du permis de construire, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard pendant quatre mois, à compter de la période de trois mois qui suivrait la signification de l'arrêt ; et d'avoir débouté la société OYANA de toutes ses demandes,
Aux motifs propres que « Sur l'opposabilité du cahier des charges :
L'article L. 442-9 du code de l'urbanisme a été modifié et complété par l'article 159-I de la loi no 2014-366 du 24 mars 2014, puis modifié par l'ordonnance no 2015- 1174 du 23 septembre 2015, dans les termes suivants : "Les règles d'urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s'il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s'il n'a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu.
De même, lorsqu'une majorité de colotis a demandé le maintien de ces règles, elles cessent de s'appliquer immédiatement si le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu, dès l'entrée en vigueur de la loi no 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové.
Les dispositions du présent article ne remettent pas en cause les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges du lotissement, ni le mode de gestion des parties communes. ..."
L'objet de ces dispositions est destiné à limiter dans le temps les effets des règles d'urbanisme propres aux lotissements afin de les soumettre aux règles en vigueur dans la commune. Un coloti ne peut donc plus se prévaloir d'une règle devenue caduque dans ses relations avec la commune pas plus que celle-ci ne pourra lui opposer une telle règle.
Au visa de ces dispositions, la SARL Oyana prétend que Mme R... ne peut fonder ses prétentions sur un cahier des charges qui est devenu caduc du fait de l'existence d'un plan d'urbanisme qui couvre le lotissement. Le permis de construire accordé pour l'édification de l'ouvrage contesté, vise en effet un plan local d'urbanisme approuvé le 11 août 2011.
Cependant, s'agissant des relations entre colotis, la Cour de cassation a toujours donné tout son sens au troisième alinéa de l'article L. 442-9 du code de l'urbanisme dont se prévaut avec justesse Mme R..., en ayant notamment affirmé par arrêt de la 3éme chambre civile du 21 janvier 2016, que "Le cahier des charges, quelle que soit sa date, constitue un document contractuel dont les clauses engagent les colotis et continuent à s'appliquer entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues, y compris celles qui ont trait aux conditions d'utilisation du sol".
L'autorité administrative n'est certes pas démunie en présence de vieux cahiers des charges contenant notamment des règles relatives à l'utilisation des sols plus contraignantes que les règles d'urbanisme en vigueur dans la commune. L'article L. 442-11 du code de l'urbanisme prévoit en effet que, lorsque l'approbation d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu intervient postérieurement au permis d'aménager un lotissement ou à la décision de non-opposition à une déclaration préalable, l'autorité compétente peut, après enquête publique et délibération du conseil municipal, modifier tout ou partie des documents du lotissement, et notamment le règlement et le cahier des charges, qu'il soit approuvé ou non approuvé, pour mettre en concordance ces documents avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu, au regard notamment de la densité maximale de construction résultant de l'application de l'ensemble des règles du document d'urbanisme.
L'autorité administrative a donc la faculté de modifier unilatéralement les règles d'urbanisme contenues dans un cahier des charges. Par suite l'arrêté municipal modifiant un cahier des charges d'un lotissement pour le mettre en concordance avec le plan d'occupation des sols est opposable à tous les colotis dès qu'il a été régulièrement publié.
En l'espèce, des pièces produites il s'établit que le cahier des charges du lotissement du "Domaine des Tourterelles " a été élaboré en 1960 et approuvé par des arrêtés préfectoraux entre 1961 et 1963.
La commune de Lege Cap ferret est couverte par un plan d'urbanisme approuvé le 11 août 2011.
Pour autant preuve n'est pas apportée qu'une démarche ait été entreprise pour voir modifier le cahier des charges afin de le mettre en conformité avec ce plan d'urbanisme.
Par suite le cahier des charges constituant la charte contractuelle du lotissement et s'imposant au lotisseur ainsi qu'à tout acquéreur de lots, c'est à bon droit que le jugement entrepris a considéré qu'il avait dans sa rédaction inchangée depuis son élaboration toujours force obligatoire entre les colotis.
Située en plein coeur du lotissement "Domaine des Tourterelles", la propriété de la SARL Oyana est donc soumise au cahier des charges de ce lotissement et se doit d'en respecter les termes » ;
Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que « Sur la caducité du cahier des charges du lotissement :
La SARL OYANA prétend que le cahier des charges invoqué par Mme R... serait devenu caduc en application de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme issu de l'article 159-I de la loi du 24 mars 2014 dite loi ALUR.
Le premier alinéa de cet article dispose que "Les règles d'urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s'il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s'il n'a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu".
En l'espèce, le cahier des charges a été élaboré en 1960 et approuvé par des arrêtés préfectoraux entre 1961 et 1963. Par ailleurs, la commune de [...] est couverte par un plan local d'urbanisme (le permis de construire vise un plan local d'urbanisme approuvé le 11 août 2011). Le cahier des charges du Domaine des Tourterelles est donc apparemment frappé de caducité au regard du seul alinéa 1er de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme.
Toutefois, c'est à juste titre que Mme R... se prévaut du troisième alinéa du même texte, qui est ainsi rédigé : "Les dispositions du présent article ne remettent pas en cause les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges du lotissement, ni le mode de gestion des parties communes".
Concrètement, l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme est contradictoire : d'un côté son alinéa 1er cherche à limiter dans le temps la portée des cahiers des charges susceptibles de restreindre les possibilités de construction ; de l'autre l'alinéa 3 indique qu'il n'est pas question de remettre en cause les droits et obligations que les colotis ont définis contractuellement. Quoi qu'il en soit, l'alinéa 1er contrevient gravement à la force obligatoire des contrats instituée par l'article 1134 du ode civil.
La Cour de cassation a déjà eu l'occasion de se prononcer à de nombreuses reprises sur la version antérieure de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme, étant précisé que les alinéas 1 et 3 étaient déjà rédigés de la même manière. Elle a notamment jugé que le cahier des charges, quelle que soit sa date, approuvé ou non, constitue un document contractuel dont les clauses engagent les colotis entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues. (Voir notamment Cass. Civ. 3ème 22 mai 1996 n° 93-19462, 8 avril 2008 n° 07-10054, 12 janvier 2011 n° 09-70229 ou 17 juin 2014 n° 13-17197). Sa position n'a pas évolué après l'entrée en vigueur de la loi ALUR (cf. Cass Civ. 3ème 21 janvier 2016 n° 15-10566 confirmant la démolition d'un ouvrage prononcée en référé pour cause de trouble manifestement illicite).
Les conventions tenant lieu de loi à ceux qui les ont faites, le cahier des charges du Domaine des Tourterelles est toujours valable dans les rapports entre colotis » ;
1°) Alors que les règles d'urbanisme contenues dans les documents du lotissement, notamment le règlement, le cahier des charges s'il a été approuvé ou les clauses de nature réglementaire du cahier des charges s'il n'a pas été approuvé, deviennent caduques au terme de dix années à compter de la délivrance de l'autorisation de lotir si, à cette date, le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu ; que, de même, lorsqu'une majorité de colotis a demandé le maintien de ces règles, elles cessent de s'appliquer immédiatement si le lotissement est couvert par un plan local d'urbanisme ou un document d'urbanisme en tenant lieu, dès l'entrée en vigueur de la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l'accès au logement et un urbanisme rénové ; que ces dispositions ne remettent pas en cause les droits et obligations régissant les rapports entre colotis définis dans le cahier des charges du lotissement, ni le mode de gestion des parties communes ; que, par ailleurs, constituent des contraintes d'urbanisme les règles « relatives à l'utilisation des sols, à l'implantation, la destination, la nature, l'architecture, les dimensions, l'assainissement des constructions et à l'aménagement de leurs abords » ; qu'ainsi, la disposition du cahier des charges d'un lotissement relative à la destination des immeubles qui doivent être construits dans telle ou telle zone, disposition relevant du domaine des règles d'urbanisme, a nécessairement un caractère réglementaire ; et qu'en refusant néanmoins de considérer que le passage de l'article 8 du cahier des charges du lotissement du Domaine des Tourterelles relatif à la « zone commerciale », imposant, selon elle, une destination commerciale aux immeubles qui y sont situés, a nécessairement un caractère réglementaire et est donc atteinte par la caducité, la cour d'appel a violé l'article L. 442-9 du code de l'urbanisme ;
2°) Alors que, en tout état de cause, les juges du fond ne peuvent qualifier de contractuelle une clause du cahier des charges approuvé d'un lotissement sans caractériser la volonté claire et non équivoque des colotis de lui conférer une telle qualification ; que la Cour d'appel a constaté, par motifs tant propres que réputés adoptés du jugement confirmé, qu'en l'espèce, le cahier des charges a été élaboré en 1960 et approuvé par des arrêtés préfectoraux entre 1961 et 1963 et que, par ailleurs, la commune de [...] est couverte par un plan local d'urbanisme approuvé le 11 août 2011 ; qu'en jugeant que le cahier des charges approuvé du lotissement avait un caractère contractuel, aux motifs propres que « L'autorité administrative n'est certes pas démunie en présence de vieux cahiers des charges contenant notamment des règles relatives à l'utilisation des sols plus contraignantes que les règles d'urbanisme en vigueur dans la commune. L'article L. 442-11 du code de l'urbanisme prévoit en effet que, lorsque l'approbation d'un plan local d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu intervient postérieurement au permis d'aménager un lotissement ou à la décision de non-opposition à une déclaration préalable, l'autorité compétente peut, après enquête publique et délibération du conseil municipal, modifier tout ou partie des documents du lotissement, et notamment le règlement et le cahier des charges, qu'il soit approuvé ou non approuvé, pour mettre en concordance ces documents avec le plan local d'urbanisme ou le document d'urbanisme en tenant lieu, au regard notamment de la densité maximale de construction résultant de l'application de l'ensemble des règles du document d'urbanisme. (...) » ; mais que « preuve n'est pas apportée qu'une démarche ait été entreprise pour voir modifier le cahier des charges afin de le mettre en conformité avec ce plan d'urbanisme » et que, « Par suite le cahier des charges constituant la charte contractuelle du lotissement et s'imposant au lotisseur ainsi qu'à tout acquéreur de lots, c'est à bon droit que le jugement entrepris a considéré qu'il avait dans sa rédaction inchangée depuis son élaboration toujours force obligatoire entre les colotis » et au motif réputé adopté du jugement que « Les conventions (tiennent) lieu de loi à ceux qui les ont faites ». la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, privant ainsi sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien du Code civil devenu l'article 1103 nouveau de ce Code, et de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme ;
3°) Et alors que les juges du fond ne peuvent qualifier de contractuelle une clause du cahier des charges approuvé d'un lotissement sans caractériser la volonté claire et non équivoque des colotis de lui conférer une telle qualification ; qu'en jugeant que le cahier des charges approuvé du lotissement avait un caractère contractuel, sans caractériser la volonté claire et non équivoque des colotis de lui conférer une telle qualification, la Cour d'appel a derechef privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien du Code civil devenu l'article 1103 nouveau de ce Code, et de l'article L. 442-9 du Code de l'urbanisme.
Deuxième moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que le projet de construction entrepris par la société OYANA donnant sur l'[...] viole le cahier des charges du lotissement du domaine des Tourterelles, en ce qu'il avait ordonné à la société OYANA de transformer son projet de telle sorte qu'il devienne un immeuble à usage commercial dans un délai d'un an à compter de la signification du jugement pour réaliser cette transformation et en ce qu'il avait ordonné, passé ce délai et à défaut par la société OYANA d'avoir procédé aux modifications nécessaires, la démolition de la construction "édifiée en violation du cahier des charges" sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard pendant quatre mois ; d'avoir ordonné la démolition du deuxième étage de la construction édifiée par la société OYANA sur la parcelle située [...] , telle que cadastrée [...] et [...] lors de l'obtention du permis de construire, sous astreinte provisoire de 500 € par jour de retard pendant quatre mois, à compter de la période de trois mois qui suivrait la signification de l'arrêt ; et d'avoir débouté la société OYANA de toutes ses demandes, notamment en indemnisation des pertes financières subies en raison de l'immobilisation des sommes engagées et du retard du gain espéré,
Aux motifs propres que « Sur les demandes de Mme R... :
Mme R... fait reproche à la SARL Oyana de ne pas avoir respecté l'article 8 du cahier des charges du lotissement de Tourterelles tel qu'annexé dans son acte d'acquisition du 9 septembre 2013, et qui prévoit, s'agissant de l'aménagement de la darse, qu'il ne peut y avoir qu'un bâtiment avec un seul étage, sans gêne pour la vue des autres colotis. Elle soutient par ailleurs qu'en application de ce même cahier des charges, seul une station service pouvait être édifiée sur l'emplacement de l'ancienne démolie.
Elle entend donc à titre principal, obtenir la réformation du jugement en ce qu'il n'a ordonné que la démolition partielle de l'immeuble litigieux alors que seule la démolition complète de l'ouvrage peut réparer le préjudice souffert dès lors que :
- la construction nuit à la vue de sa propriété sur le port de la Vigne
- la construction nuit à l'aspect d'ensemble du lotissement
- la construction a été édifiée sur un emplacement où ne peut exister qu'une station service.
A tire subsidiaire elle entend que soient démolis les niveaux du bâtiment gênant sa vue, sur la base d'un rapport d'expertise amiable réalisée à sa demande par M. K... aux fins d'évaluation de son préjudice.
Contestée en première instance, la qualité à agir de Mme R... ne l'est plus par l'appelante.
En revanche, en critique du jugement, la SARL Oyana prétend que celui-ci ne pouvait se fonder sur les prescriptions du cahier des charges du lotissement car il serait devenu caduc en application de l'article L 442-9 du code de l'urbanisme tel que modifié par la loi du 24 mars 2014 dite "loi ALUR", et que d'autre part, la zone commerciale où a été édifié l'ouvrage contesté n'empêchait pas la construction d'édifice non commerciaux.
Enfin elle conclut au rejet de la demande en réparation formulée par l'intimée en l'absence de nuisance démontrée du fait de la construction critiquée.
(...)
Sur la violation du cahier des charges
Des pièces produites par les parties, il s'établit que la procédure de lotissement du quartier de La Vigne, devenu "Domaine des Tourterelles", visait d'une part à la mise en place de 170 lots dédiés au logement et d'autre part à l'aménagement de la darse et ses abords.
Un cahier des charges a été établi à cet effet et approuvé par arrêté préfectoral du 4 juillet 1960, dont la publication ne fait pas question.
A l'article 8 dédié aux « Constructions », ce cahier des charges fixe les règles de construction des 170 lots dont :
- l'obligation de ne réaliser qu'un seul logement par lot,
- l'obligation pour les constructions de ne comporter pas plus d'un étage habitable au-dessus du rez de chaussée.
Dans un sous paragraphe de cet article 8, figure un chapitre "implantations des constructions" lequel mentionne que "pour les lots situés en façade de la route principe de l'Herbe au Cap Ferret, les constructions devront respecter une marge de reculement de 10 m minimum."
Un autre chapitre dénommé " zone commerciale" indique :
- alinéas 1, 2 et 3 : tous les commerces seront groupés dans la zone dite "commerciale", autour de la darse, dont l'aménagement est prévu dans le quartier de la vigne.
Avant tout dépôt de permis de construire dans cette zone, l'architecte du lotissement, procédera à une étude de plan de masse qui sera soumise à l'agrément de l'administration.
Ce plan de masse comportera un projet de plan parcellaire ainsi qu'une étude des volumes et des espaces libres.
- alinéa 4 : en aucun cas la hauteur des constructions ne devra nuire à l'aspect d'ensemble du lotissement et à l'intérêt des lotis en ce qui concerne les vues.
Il résulte de cette lecture que la partie de la zone dite "commerciale" déroge aux règles générales du lotissement au profit de règles spéciales, dont l'agrément du plan de masse par l'administration avant tout dépôt de permis de construire.
S'agissant de l'implantation de la station service, celle-ci résulte d'un arrêté préfectoral du 20 novembre 1963 qui dans son article 1 indique "est approuvée conformément au plan déposé, l'implantation prévue pour la construction d'une station service dans la zone commerciale du lotissement des tourterelles " et qui dans son article 2 ajoute "en raison des dangers de circulation, l'entrée et la sortie de cette station se feront obligatoirement à vingt mètre du carrefour de la route principale et de la voie 2".
Le périmètre de cette implantation apparaît sur le document graphique annexé à l'arrêté du 20 novembre 1963. Il est délimité par une ligne rose.
L'édification de la station service ressort des énonciations de l'acte du 16 mars 1965 par lequel Me S... et P... Notaires ont reçu la vente du terrain consentie par le lotisseur à la Société Française des Pétroles BP.
Il y est expressément précisé que le terrain vendu est destiné à la création d'une station service, conformément à l'arrêté préfectoral du 20 Novembre 1963, et qu'à cet arrêté est annexé le plan de l'emprise de la station-service.
Pour autant, il ne résulte pas du cahier des charges que la destination du commerce implanté dans la zone considérée devait être obligatoirement et de manière pérenne la distribution de carburant.
Il s'évince seulement de sa lecture que le lotisseur et les colotis, qui y ont adhéré, ont manifestement entendu par ce cahier des charges affecter la zone du bassin du port à des activités commerciales ainsi que l'a justement apprécié le jugement critiqué.
Ce document indique en effet que "tous les commerces seront groupés dans la zone dite commerciale autour de la darse, dont l'aménagement est prévu dans le quartier de la Vigne". Les parties ont manifestent entendu aménager une zone commerciale dans cette partie du lotissement. Cette vocation spéciale se déduit également du caractère dérogatoire des règles posées pour les constructions réalisées dans cette zone et c'est vainement que la SARL Oyana tire argument de l'édification passée de plusieurs maisons d'habitations dans la zone considérée, dès lors que les éventuelles irrégularités commises par des colotis n'ont pas vocation à régulariser une construction non conforme aux dispositions contenues dans le cahier des charges.
C'est donc à bon droit que le premier juge a considéré que la SARL Oyana ne pouvait entreprendre la construction d'un bâtiment à usage exclusif d'habitation dès lors que la zone d'édification était dédiée au commerce, et ce quand bien même un logement en annexe de l'ancienne station service a pu être toléré pour y loger l'exploitant.
La cour relève par ailleurs que l'immeuble réalisé n'a pas respecté les règles contenues dans ce document contractuel s'agissant de l'interdiction faites aux constructions édifiées de nuire à l'intérêt des colotis en ce qui concerne les vues et l'aspect d'ensemble du lotissement.
Des photographies réalisées par Me M... , huissier de justice, à l'occasion du procès verbal de constat établi le 18 janvier 2016, et des photos antérieures à la construction critiquée qu'il y a annexées, il ressort en effet que la vue de Mme R... sur le port a été réduite du fait de la constriction réalisée, l'immeuble édifié comportant deux étages alors que le précédent n'en comptait qu'un.
Par ailleurs l'aspect d'ensemble du lotissement a été modifié car cette construction à deux étages tranche avec l'aspect général du lotissement qui impose à l'ensemble des lots de ne comporter qu'un seul étage.
La SARL Oyana a donc de ces chefs violé les dispositions de l'article 8 du cahier des charges relatives à la zone commerciale où l'immeuble en litige a été implanté.
Sur la réparation :
C'est avec pertinence que le jugement critiqué, au visa du cahier des charges et de l'article 1143 du code civil, dans sa version applicable au litige, avait fait interdiction à la SARL Oyana de continuer l'édification du projet et lui avait fait obligation de transformer son projet de telle sorte qu'il devienne un immeuble à usage commercial, sous peine de démolition.
L'immeuble est désormais entièrement construit et comporte deux étages.
Il convient donc de confirmer le jugement en toutes ses dispositions sauf à y ajouter que le deuxième étage construit devra être démoli, cette démolition, réclamée, étant la seule solution permettant de rétablir dans ses droits de colotie Mme R....
Il ne sera pas fait droit en revanche à la demande de l'appelante de voir également démolir le dépassement au sol des volumes antérieurement présentés par la station service préexistante, dans la mesure où le cahier des charges ne comporte aucune restriction s'agissant de l'emprise au sol dans la zone considérée, et que Mme R... ne démontre pas à travers les pièces produites que la masse au sol de l'édifice critiqué serait de nature à lui nuire.
(...)
Sur les demandes indemnitaires de la Sarl Oyana :
La cour ayant confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré fondée pour l'essentiel l'action engagée par Mme R..., les demandes reconventionnelles de la SARL Oyana en indemnisation des pertes financières subies en raison de l'immobilisation des sommes engagées et du retard du gain espéré doivent être rejetées en l'absence d'une quelconque faute démontrée de la part de l'intimée principale.
Bien au contraire, il s'évince des pièces communiquées par l'intimée, que dès un courrier du 2 janvier 2014, elle avait attiré l'attention de l'appelante sur le risque de contrariété du projet immobilier avec le cahier des charges figurant dans l'acte d'achat auprès de M. F..., son auteur. C'est donc en toute connaissance de cause que la SARL Oyana a pris un risque en poursuivant son projet.
Le jugement est confirmé en ce qu'il a débouté la SARL Oyana de ses demandes indemnitaires à l'encontre de Mme R... » ;
Et aux motifs réputés adoptés du jugement entrepris que « Sur la violation du cahier des charges
Même si sa parcelle ne fait l'objet d'aucune numérotation, la propriété de la SARL OYANA est située en plein coeur du lotissement. Le terrain de la défenderesse est donc soumis au cahier des charges de ce lotissement. Il est d'ailleurs visé dans son titre de propriété et annexé à l'acte authentique.
Mme R... estime que la construction édifiée par la SARL OYANA ne respecte pas de nombreuses règles fixées à l'article 8 du cahier des charges. Elle se plaint notamment de la méconnaissance de la limitation des constructions à un étage habitable au-dessus du rez-de-chaussée, de la limitation des immeubles à un seul logement, de la limitation à 160 m² de la surface bâtie imposée aux lots d'une surface comprise entre 1 100 et 1 600 m² et de la marge de recul de 10 m par rapport à la voie publique.
Force est toutefois de constater que l'article 8 a défini des règles particulières pour la zone commerciale dans laquelle est situé le bien de la SARL OYANA. Il y a donc lieu d'exclure les règles générales invoquées ci-dessus pour faire prévaloir les règles spécialement applicables à cette zone. Admettre le contraire n'aurait pas de sens puisque l'article 8 commence par évoquer uniquement le sort de la partie principale du lotissement à usage d'habitation ("le lotissement comportera des immeubles d'un seul logement, à usage exclusif d'habitation..."). Les règles ci-dessus invoquées par Mme R... ne sont donc pas applicables à l'immeuble de la SARL Oyana.
Le passage relatif à la zone commerciale est rédigé comme suit :
"ZONE COMMERCIALE
Tous les commerces seront groupés dans la zone dite 'commerciale', autour de la darse, dont l'aménagement est prévu dans le quartier de la vigne.
Avant tout dépôt de permis de construire dans cette zone, l'architecte du lotissement, procédera à une étude de plan de masse qui sera soumise à l'agrément de l'administration.
Ce plan de masse comportera un projet de plan parcellaire, ainsi qu'une étude des volumes et des espaces libres (parkings plantés, terrains de jeux, etc...).
En aucun cas la hauteur des constructions ne devra nuire à l'aspect d'ensemble du lotissement et à l'intérêt des lotis en ce qui concerne les vues".
Le dossier de permis de construire remis par la SARL OYANA comportait bien tous les documents exigés. En outre, le Maire de [...] a autorisé la construction projetée par arrêté du 23 janvier 2013. Aucune violation du cahier des charges ne peut donc être tirée des formalités administratives à accomplir en matière de construction.
(...).
Cela étant dit, la SARL OYANA a entrepris la construction d'un bâtiment pour un usage radicalement différent de celui défini par le cahier des charges. En effet, elle ne pouvait édifier un immeuble de 10 logements alors que son terrain a vocation à accueillir des activités commerciales. Si un logement en annexe d'un commerce pouvait être toléré (tel était le cas pour la station service préexistante qui comportait à l'étage le logement de l'exploitant), il ne peut en être de même pour un immeuble exclusivement à usage d'habitation. La zone commerciale doit rester une zone commerciale sauf volonté contraire des colotis. La SARL OYANA a donc de ce seul chef violé l'article 8 du cahier des charges.
5°) Sur la réparation
(...) la SARL OYANA (devra) transformer son projet de tel sorte qu'il devienne un immeuble à usage commercial. Un délai suffisant lui sera accordé pour réaliser les modifications nécessaires. Une astreinte sera ordonnée pour garantir la bonne exécution de cette mesure. A défaut, la démolition sera ordonnée » ;
1°) Alors que l'article 8 du cahier des charges du lotissement du Domaine des Tourterelles, relatif aux « Constructions », contient un passage relatif à la zone commerciale, rédigé ainsi qu'il suit : « ZONE COMMERCIALE : Tous les commerces seront regroupés dans la zone dite "commerciale" autour de la darse, dont l'aménagement est prévu dans le quartier de la Vigne. Avant tout dépôt de permis de construire dans cette zone, l'architecte du lotissement procèdera à une étude de plan de masse qui sera soumis à l'agrément de l'Administration. Ce plan de masse comportera un projet de plan parcellaire, ainsi qu'une étude des volumes et des espaces libres (parkings plantés, terrains de jeu, etc.). En aucun cas la hauteur des constructions ne devra nuire à l'aspect d'ensemble du lotissement et à l'intérêt des lotis en ce qui concerne les vues » ; que ces dispositions claires et précises se bornent à interdire la construction d'immeubles à destination commerciale à l'extérieur de la zone commerciale, sans interdire, même implicitement, la réalisation d'un bâtiment à usage d'habitation au sein de cette zone ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a dénaturé cet article 8 et, par suite, violé l'article 1134 ancien du Code civil, devenu l'article 1103 nouveau de ce Code ;
2°) Alors que, par ailleurs, la Cour d'appel a expressément retenu « que la partie de la zone dite "commerciale" déroge aux règles générales du lotissement » desquelles fait partie « l'obligation pour les constructions de ne comporter pas plus d'un étage habitable au-dessus du rez-de-chaussée » ; qu'en retenant néanmoins que « l'aspect général du lotissement (...) impose à l'ensemble des lots de ne comporter qu'un seul étage », pour en déduire que « l'aspect d'ensemble du lotissement a été modifié (par) cette construction à deux étages » ou, en d'autres termes, que « cette construction à deux étages tranche avec (ledit) aspect général du lotissement », la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations ; que, dès lors, elle a violé par refus d'application l'article 1134 ancien du Code civil, devenu l'article 1103 nouveau de ce Code ;
3°) Alors que, également, l'article 8 du cahier des charges approuvé du lotissement du Domaine des Tourterelles dispose, dans son passage relatif à la zone commerciale, qu' « En aucun cas la hauteur des constructions ne devra nuire à l'aspect d'ensemble du lotissement » ; qu'en se bornant, pour dire que la SARL Oyana a violé cette disposition, à relever que « l'aspect d'ensemble du lotissement a été modifié car cette construction à deux étages tranche avec l'aspect général du lotissement », sans rechercher, comme l'exige l'article 8 du cahier des charges précité et comme cela le lui était expressément demandé par la société OYANA, si la modification et la différence constatées « nuisent à l'aspect d'ensemble du lotissement », la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 ancien du Code civil, devenu l'article 1103 nouveau de ce Code ;
4°) Et alors que, enfin, en retenant, au seul vu de quelques photographies orientées de façon à faire naître l'illusion d'une nuisance en réalité inexistante, que « la vue de Mme R... sur le port a été réduite du fait de la constriction réalisée, l'immeuble édifié comportant deux étages alors que le précédent n'en comptait qu'un », sans répondre aux conclusions par lesquelles la société OYANA faisait valoir que Mme R... n'a jamais eu de vue directe sur le port, celle-ci ayant toujours été masquée par les immeubles se trouvant, dans la zone habitation comme dans la zone commerciale, entre la maison de Mme R... et le port ; et que la construction litigieuse, d'une hauteur de 8 m. et située au point le plus bas du lotissement en pente, à plus de 125 m. du terrain de Mme R... qui la surplombe de plus de 15 m., n'y ajoute aucune restriction supplémentaire, la Cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
Troisième moyen de cassation
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré la société OYANA irrecevable en toutes ses demandes à l'encontre de la S.E.L.A.R.L. Bousquet,
Aux motifs que « Sur les demandes à l'encontre du notaire :
La Sarl Oyana met en cause la Selarl Bousquet pour la première fois devant la cour d'appel, lui faisant grief d'avoir failli à son devoir de conseil s'agissant de la faisabilité de l'opération immobilière envisagée et lui réclame en conséquence des sommes correspondant aux pertes financières engendrées par la démolition partielle ou complète du bâtiment dont s'agit.
Il résulte de l'article 555 du code de procédure civile que des personnes qui n'ont été ni parties ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en autre qualité, peuvent être appelées devant la cour d'appel, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause.
L'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la cour d'appel n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige.
Or dès lors que Mme R... a prétendu dès la première instance que la construction était réalisée en infraction avec le cahier des charges, dont la SARL Oyana ne soutient pas ne pas avoir eu connaissance, que la question de la conformité de l'édifice projetée avec la "zone commerciale", et plus généralement avec l'article 8 de ce cahier des charges a été posée par l'appelante elle même, la Sarl Oyana ne peut pas soutenir qu'elle ne disposait pas des éléments lui permettant d'orienter la procédure comme elle l'estimait nécessaire.
Elle doit donc être déclarée irrecevable en sa demande d'intervention forcée de la Selarl Bousquet » ;
Et donc aux motifs également que « Sur la nullité du jugement :
La Sarl Oyana conteste le jugement entrepris en ce qu'il aurait traité un moyen non soulevé par Mme R... sans l'en avertir préalablement pour qu'elle puisse en débattre.
Elle indique que le tribunal de grande instance a considéré que la construction de l'immeuble à usage d'habitation qu'elle a réalisé sur le terrain acquis était incompatible avec les dispositions applicables au cahier des charges qui ne lui permettaient que de construire des bâtiments à usage commerciaux, alors que Mme R... n'avait pas soulevé ce moyen.
Ce faisant l'appelante considère que le jugement rendu en violation avec les règles de la contradiction encourt la nullité.
L'article 16 du code de procédure civile dispose que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.
Il ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement. Il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.
La cour relève que dans son assignation initiale délivrée le 16 février 2015, Mme R... a demandé au visa de l'article 8 du cahier des charges attaché au lotissement, la démolition de l'immeuble réalisé en soutenant pour l'essentiel que celle-ci:
- méconnaissait la limitation des constructions à un étage habitable au-dessus de rez-de-chaussée,
- méconnaissait la limitation des immeubles à un seul logement,
- méconnaissait la limitation à 160m² de la surface bâtie imposée aux lots d'une surface comprise entre 1100 et 1600 m²,
- méconnaissait le recul de l'implantation de 10 mètres de la route principale.
C'est en réalité la Sarl Oyana elle même qui pour s'opposer à cet argumentaire a fait valoir qu'édifiée dans la zone commerciale du lotissement, la résidence qu'elle a construite bénéficierait d'un régime dérogatoire à celui des immeubles implantés dans la partie du lotissement dédiée à la seule habitation.
Elle a ainsi indiqué dans ses conclusions en défense n° 2 (pièce 22 déposée en cause d'appel) " le tribunal constatera qu'aucune des règles que cite Mme R... dans son acte introductif... ne concerne les constructions sur le terrain de la concluante, puisqu'il se trouve dans la "zone commerciale" et ne constitue pas un lot".
Elle ajoute plus loin, "l'article 8 (du cahier des charges) prévoit que la zone accueillera tous les commerce mais n'interdit pas les immeubles d'habitation. Même si le cahier des charges s'appliquait...il ne lui interdit donc pas d'édifier un immeuble d'habitation sur son terrain".
Par suite, loin d'avoir soulevé d'office un moyen au mépris de la contradiction des débats, le jugement critiqué n'a fait que répondre aux moyens en défense de la SARL Oyana sur le rattachement de la construction à la zone commerciale et son caractère dérogatoire au régime des autres lots, en affirmant en substance que la SARL Oyana ne pouvait, comme elle a pu le soutenir, édifier un immeuble à usage exclusif d'habitation sur un terrain qui avait vocation à accueillir des activités commerciales.
La demande en nullité du jugement est donc rejetée » ;
Alors que l'évolution du litige impliquant la mise en cause d'un tiers devant la Cour d'appel est la révélation d'une circonstance de fait ou de droit, née du jugement ou postérieure à celui-ci, modifiant les données juridiques du litige ; qu'en première instance, Mme R... avait invoqué un préjudice de vue et soutenu exclusivement que la construction projetée par la société OYANA méconnaissait les dispositions du cahier des charges du lotissement Domaine des Tourterelles limitant les constructions à un étage habitable au-dessus de rez-de-chaussée, limitant les immeubles à un seul logement, limitant les constructions à 160 m² de la surface bâtie pour les lots d'une surface comprise entre 1 100 et 1600 m², et imposant le recul de l'implantation de 10 mètres de la route principale, dispositions en réalité inapplicables dans la zone commerciale, comme l'ont retenu les juges du fond ; que ces moyens ne justifiaient pas la mise en cause de la SELARL Bousquet, notaire, celle-ci n'étant pas tenue de vérifier la conformité aux règles applicables hors de la zone commerciale, de l'immeuble dont la construction était envisagée dans la zone commerciale ; que le tribunal, s'il avait rejeté les moyens invoqués par Mme R..., avait considéré, d'office et sans réouverture des débats, que la construction était contraire, en raison de sa destination non commerciale, aux dispositions du cahier des charges relatives à la zone commerciale ; que la société OYANA, peu important qu'elle eût incidemment écrit dans ses conclusions qu'une construction à destination d'habitation était autorisée dans la zone commerciale, n'avait eu, en première instance, en l'absence de toute contestation de Mme R... sur ce point, aucune raison de juger opportun de justifier, en droit et en fait, cette observation, ni, a fortiori, de procéder à la mise en cause de la SELARL Bousquet, qui s'était explicitement prononcée, dans le cadre de la vente conclue entre M. F... et la société OYANA, en faveur de la possibilité de réaliser un bâtiment à destination d'habitation dans la zone commerciale définie par le cahier des charges du lotissement ; que, dès lors, en soulevant d'office ce moyen sans rouvrir le débat, le Tribunal avait privé la société OYANA non seulement de la possibilité de présenter les moyens qu'autrement elle aurait pu développer pour démontrer que la construction d'un immeuble d'habitation n'était pas interdite par le cahier des charges en zone commerciale, mais encore de la possibilité de prendre conscience, en temps utile en première instance, de la nécessité de mettre en cause le notaire ; qu'ainsi, une évolution du litige, résultant de la révélation d'une circonstance de droit née du jugement du 6 septembre 2016 et modifiant les données juridiques du litige, rendait nécessaire et donc recevable la mise en cause forcée de la SELARL BOUSQUET devant la Cour d'appel ; qu'en niant néanmoins l'existence d'une telle évolution du litige impliquant la mise en cause de la SELARL Bousquet devant la Cour d'appel et en déclarant la société OYANA irrecevable en sa demande d'intervention forcée de la SELARL BOUSQUET, la Cour d'appel a violé l'article 555 du Code de procédure civile.
