COMM.
FB
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 12 novembre 2020
Rejet non spécialement motivé
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10335 F
Pourvoi n° C 18-26.363
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 12 NOVEMBRE 2020
La Société martiniquaise d'HLM, société anonyme, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° C 18-26.363 contre l'arrêt rendu le 21 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société coopérative Bred Banque Populaire, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation.
Le dossier a été communiqué au procureur général.
Sur le rapport de Mme Fevre, conseiller, les observations écrites de la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat de la Société martiniquaise d'HLM, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société coopérative Bred Banque populaire, et l'avis de Mme Guinamant, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 22 septembre 2020 où étaient présents M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Fevre, conseiller rapporteur, Mme Vaissette, conseiller, Mme Guinamant, avocat général référendaire, et Mme Fornarelli, greffier de chambre,
la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.
1. Les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.
2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.
EN CONSÉQUENCE, la Cour :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société martiniquaise d'HLM aux dépens ;
En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du douze novembre deux mille vingt. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Bauer-Violas, Feschotte-Desbois et Sebagh, avocat aux Conseils, pour la Société martiniquaise d'HLM.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé irrecevable comme prescrite l'action en nullité des contrats de swap formée par la SMHLM contre la BRED ;
AUX MOTIFS QUE
« la SMHLM allègue tout d'abord que son consentement a été vicié ; qu'elle invoque l'erreur sur les qualités substantielles du contrat, la violence économique, l'abus d'une situation de dépendance économique ou financière de la banque et le dol ;
Considérant que selon l'article 1112 du code civil il y a violence lorsqu'elle est de nature à faire impression sur une personne raisonnable et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable ; que seule l'exploitation abusive d'une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne peut vicier de violence le consentement à l'acte juridique ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1110 du code de procédure civile l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet ; qu'elle n'est cause de nullité que dans la mesure où elle est excusable ;
Considérant que selon l'article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention, lorsque les manoeuvres frauduleuses pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans elles, l'autre partie n'aurait pas contracté, qu'il ne se présume pas et doit être prouvé ; qu'il appartient en l'espèce à l'appelante d'établir que l'auteur du dol est son contractant ou le représentant de celui-ci, de caractériser les manoeuvres illicites et intentionnelles destinées à la tromper qui ont été déterminantes et ont provoqué une erreur de nature à vicier son consentement ;
Considérant qu'aux termes de l'article 1304 du code civil, dans tous les cas où l'action en nullité d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé, dans le cas d'erreur ou de dol du jour où ils ont été découverts ;
Considérant que la violence alléguée a cessé à la date de la conclusion du contrat c'est-à-dire les 13 juillet 2006, 26 juillet 2007 et 22 janvier 2008 ; que l'assignation a été délivrée le 2 octobre 2014 ; qu'il s'ensuit qu'à cette date le délai de prescription était écoulé et que la demande est irrecevable ;
Considérant qu'il y a lieu de rappeler que le contrat de SWAP peut être défini comme étant le contrat par lequel deux parties ayant des intérêts et aspirations opposés et des accès différents aux marchés de l'argent s'engagent à prendre en charge les intérêts dus par l'autre, c'est-à-dire à s'échanger des charges financières, des conditions d'intérêts en s'engageant à se verser, selon une périodicité convenue, des montants correspondants à des taux d'intérêts distincts, applicables à un montant nominal donné (le notionnel) sans échange en capital ; que son but est d'inverser la charge des intérêts ;
Considérant qu'il s'agit d'un pari financier autorisé par la loi et d'un contrat aléatoire dès lors que l'avantage que les parties en retireront n'est pas appréciable lors de la formation du contrat puisqu'il dépend d'un événement incertain ;
Considérant qu'il découle de ce qui précède qu'il est exclu d'analyser l'erreur, cause de nullité, lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en l'objet, compte tenu du caractère aléatoire du contrat ;
Considérant que la cour doit seulement examiner les demandes fondées sur le dol et s'interroger sur le point de départ de la prescription ;
Considérant qu'il y a lieu tout d'abord de préciser ce qu'indique le rapport de la MILOS (Mission Interministérielle d'inspection du logement social) dont il est allégué par la SMHLM que la date de publication, en mai 2011, constitue le point de départ du délai de prescription quinquennale ;
Considérant que les passages de ce rapport (pièces 5 et 10 de l'appelante) relatifs aux contrats de SWAP conclus par SMHLM sont les suivants :
' la société s'est engagée dans un programme de couverture de sa dette pour un montant particulièrement élevé sans que la mesure du risque n'ait été suffisamment appréciée.
En 2006, le directoire a envisagé de couvrir les risques de variation de ses emprunts adossés au livret A, par le biais de contrats d'échange de taux (swaps). Après une longue réflexion il a été décidé la mise en place d'un Swap couvrant 30 M€ de l'encours de dettes.
Assez rapidement, plusieurs autres contrats de swaps ont été engagés, pour un montant qui atteint à fin 2009 120 M€, soit près de 40% de la dette. Ces contrats sont à hauteur de 35% des produits de pente sur une base d'échange de taux d'un taux fixe arrêté par référence à un écart entre les taux longs et les taux courts, mais avec : une barrière faisant varier ce taux payé entre 2,98% et 5,05%. Les autres contrats (soit la majorité) correspondent à de simples échanges de taux fixes (de 3,63% à 3,69% selon les conventions). Tous ces contrats, y compris les produits spéculatifs de pente, bien qu'actuellement positionnés dans la phase la plus favorable, disposent aujourd'hui de taux supérieurs aux taux initiaux échangés, en raison de la faiblesse conjoncturelle du livret A liée à la situation économique contemporaine.
Le résultat global est donc actuellement clairement déficitaire, avec une perte cumulée à la mi 20l0 de 3,3 M€. Surtout, aucune projection ni étude financière prévisionnelle spécifique pour ces produits n'ont été engagées, la société ayant pour l'instant seulement mesuré le coût de sortie de ses principaux contrats (11,13 M€). Si son exploitation lui permet a priori de supporter cette situation selon une première analyse sommaire (cf. infra § 5.3), il n'en demeure pas moins qu'elle doit au plus vite étudier de façon approfondie l'impact prévisionnel futur des différents scénarios envisageables, et faire appel le cas échéant à des conseils extérieurs, afin de définir une stratégie pertinente en la matière. L'annexe 1.11 détaille davantage cette question...
CONTRATS DE SWAP
1. NATURE DES OUTILS DE COUVERTURE
La Société Martiniquaise a contracté un total de 5 Swaps à partir de 2006, en majorité sous forme d'échange de taux fixes (3,63 à 3,69 % contre du livret A), et pour le reste sous forme de produits de pente (anticipation de la fin d'aplanissement de la courbe des taux, avec application d'un taux échangé contra du livret A, plus avantageux - 2,98 % - si les taux longs sont plus élevés que les taux courts). A l'époque de la négociation des premiers produits, le livret A s'établissait à 2,25 % (il allait s'élever progressivement jusqu'à 4 % en août 2008). En outre, depuis environ deux ans, la courbe des taux s'aplatissait lentement mais sûrement, de façon inhabituelle, et les marches spéculaient sur une poursuite de cette tendance. La Société Martiniquaise postulait donc sur une évolution inverse, beaucoup plus orthodoxe. (...)
En juillet 2008, constatant qu'avec la crise financière, la courbe des taux continuait à se tasser (elle deviendra même négative sur une courte période), ce qui rendait inopérante la logique des produits de la société, celle-ci envisagera de renégocier ces contrats pour d'autres formules. La reconstitution des opérations alors mises en oeuvre n'a pu être précisément retracée, des différentes non négligeables existant entre les quelques documents évoquant ces questions au sein de la société. Le tableau ci-dessus retrace les contrats tels qu'ils existent aujourd'hui.
A l'heure actuelle, les produits de pente retrouvent une évolution favorable avec une courbe des taux enfin normalisés mais le taux du livret A, qui a fortement chuté depuis 2008, demeure nettement plus bas que le taux reçu, ce qui rend les opérations toujours déficitaires. Il en va de même pour les échanges de taux fixes, trop élevés par rapport au taux du livret.
On observera que comme à l'accoutumé pour ce genre d'opérations, ces contrats sont à la fois d'une extrême simplicité quant au mode de négociation (simples télécopies à l'origine), autorisant ainsi une grande réactivité (et a contrario, favorisant le manque de réflexion préalable), et par ailleurs très peu explicite quant à la nature exacte de l'opération et surtout sur l'analyse du risque et les différentes conséquences envisageables.
En revanche, ces opérations ont fait l'objet manifestement d'une large bienveillance de la part des établissements financiers : le grand intérêt pour ces opérateurs étant qu'à la différence d'un prêt, les risques sont pour eux quasiment inexistants (aucun capital ne sortant du patrimoine de ces établissements).
2. MONTANT DE LA DETTE COUVERTE
Signe inquiétant du déficit de contrôle de gestion, la salariée de la Société qui a le plus activement orienté celle-ci vers ce type de produits ne paraissait pas connaître précisément les montants en jeu : le nominal et les dates d'échéance varient selon les documents internes consultés, et de grossières erreurs sont plusieurs fois reproduites (un des contrats de Swap ayant été négocié pour un montant couvert de 30 M€, finalement contracté effectivement à hauteur de I5 M€ - mais sans que cette réduction ne soit intégrée par la suite dans les documents produits au directoire).
3. COÛTS DE L'0PERATION DE COUVERTURE
Comptablement, l'effet de ces contrats portant sur des volumes considérables de la dette des sociétés n'apparaît qu'au moment de la constatation de la perte ou du gain. L'opération de couverture pour la Société Martiniquaise, globalement. est largement négative sur toute la période.
4. STRATEGIE ENVISAGEE
La Société manque à ce jour cruellement de stratégie. Après le départ de la salariée ayant initié ce type d'opération, la reprise des contrats qui s'avèrent de plus en plus coûteux s'est faite de façon très progressive, par une équipe non préparée à ces outils et par ailleurs déjà très absorbée par la finalisation du progiciel et de ses implications comptables et financières.
La seule action effective relevée a consisté à mesurer le coût de sortie éventuel, s'agissant du principal établissement financier ayant co-contracté ces produits (la BRED) ; le montant est considérable...' ;
Considérant, d'une part, qu'il y a lieu de constater que le rapport ne contient aucun élément de nature à accréditer l'existence d'un dol qu'un manquement à une obligation d'information, de conseil ou de mise en garde ne suffit pas à caractériser ; que, d'autre part, le rapport stigmatise, non pas l'attitude de la banque, mais l'absence de contrôle et de réactivité de la direction ; qu'à cet égard la fiche récapitulative du rapport définitif énumère au titre des points faibles! ' dispositif de contrôle interne quasi-inexistant, absence de tableaux de bord, contrats de swap couvrant 40% de la dette insuffisamment suivis par le conseil ' ; que de nouvelles observations sont ainsi formulées : 'Les principales carences concernant les opérations de swap (hormis le manque d'information formelle des organes dirigeants évoqué supra) ont trait au défaut d'analyse et de réactivité lorsqu'il s'est avéré que l'opération devenait déficitaire. Il appartient à la société de mettre en oeuvre les actions correctives nécessaires';
Considérant que le rapport d'inspection suivant, publié deux ans plus tard, reprend les mêmes critiques à l'encontre de la direction de la SMHLM ; (pièce 15)
'GESTION DE LA DETTE
obs 7. La société a contracté des swaps de taux à hauteur de 140 M€ représentant 47% de son encours de dette. L'évolution actuelle à la baisse des taux du livret A et de l'Euribor génère un différentiel négatif sur swaps qui s'élève à 10,8 M€ à fin 2012.
Le précédent rapport de la Milos avait formulé une observation sur la mise en place d'opérations de swap de taux pour un montant particulièrement élevé, sans que la gouvernance n'apprécie correctement les risques encourus . Ces swaps ont été contractés entre 2006 et 2008 pour couvrir les risques de variation du taux des emprunts adossés au livret A.
A ce jour l'endettement de la société est toujours constitué de 5 opérations de swaps pour un montant nominal de 140 M€. Ces contrats constituent des échanges de taux du livret A contre des taux fixes (3,63% et 3,69%) pour trois d'entre eux à hauteur de 110 M€ et contre un produit de pente pour deux autres, à hauteur de 30 M€ (cf. annexe 1.28). Ces contrats conclus sur des durées variant de 13 à 20 ans sont amortissables, à l'exception de deux in fine.
En 2008, afin de se prémunir du versement d'un taux dégradé de 5,04% sur l'un des contrats de pente (15 M€), la société a également mis en place un 'swap miroir' (échange d'un swap contre un nouveau swap) à hauteur de 13M€, avec un taux fixe relativement élevé de 4,19%.
En 2012, ces opérations ont conduit à des taux d'intérêts de 3,5% pour le swap sur le produit de pente, 4,2% pour les swaps à taux fixes et 4,7% pour le swap miroir qui enregistre le taux le plus élevé à ce jour.
La perte sur différentiel de swaps s'élève au total à 10,8 M€ entre 2006 et 2012 ... (2006 17 2007 18 2008 172 2009 840 2010 4831 2011 2708 2012 2198 )...
Par ailleurs, la société est doublement pénalisée sur la dette ayant fait l'objet de swaps: elle ne bénéficie pas de la faiblesse actuelle du taux du livret A et au vu du niveau peu élevé de l'Euribor, l'échange entre le taux du livret A nouvelle et ancienne formule lui est défavorable (perte de l'ordre de 0,5% en 2011 et 2012).
Les pertes évoluent de façon inverse par rapport au montant des intérêts hors swaps (cf. tableau Supra), limitant l'amplitude de variation du montant total des intérêts. L'évolution des opérations de swaps est fortement liée à celles des taux du livret A ancienne et nouvelle formules. Tant que ces derniers seront peu élevés et inférieurs aux taux des swaps, le différentiel sera déficitaire et inversement en cas de hausse, Par conséquent, les swaps contractés ne permettent pas à la société de bénéficier des taux faibles du livret A mais, a contrario, ils devraient la prémunir d'une forte hausse des taux .
Il appartient aux dirigeants de confirmer ou d'infirmer cette stratégie étant observé que la société envisage de renégocier ces contrats. Cette orientation était déjà confirmée dans le compte rendu de la réunion du 01/03/2012 à la DEAL à laquelle participait le président du directoire . En tout état de cause, il apparaît indispensable que la société se rapproche d'un Cabinet compétent dans ce domaine pour bénéficier d'une analyse circonstanciée permettant aux dirigeants d'adopter la stratégie la mieux adaptée.
Observation n°7 : Réponses de l'organisme
La société a contracté des swaps de taux à hauteur de 140 M€ représentant 47% de son encours de dette . L'évolution actuelle à la baisse des taux du livret A et de l'Euribor génère un différentiel négatif sur swaps qui s'élève à 10,8 M€ à fin 2012
La société a interrogé, dès le mois de mars 2013, trois cabinets spécialisés dans la gestion de la dette afin de les mettre en concurrence et désigner celui qui pourrait l'accompagner dans la recherche de solutions de renégociation des contrats de swap. L'objectif est de rechercher avec l'aide de ce cabinet les solutions à proposer aux différents établissements en vue d'une modification des contrats qui soit de nature à enrayer l'augmentation cumulative des charges de swaps. Une procédure contentieuse n'est pas écartée si à l'issue des négociations avec les établissements bancaires, aucune amélioration ne pouvait être constatée dans l'impact des intérêts des swaps sur le compte de résultat de la société. En effet, la jurisprudence récente porte l'accent sur l'insuffisante assistance de la part des établissements bancaires apportée aux clients du secteur public notamment, en particulier sur l'existence du risque d'altération de leur patrimoine en cas d'évolution averse des indices boursiers.
Nouvelle observation de la Milos :
La Milos prend acte de la décision, prise en mars 2013 de passer un marché afin de désigner un consultant spécialisé dans la gestion de la dette. Il convient de rechercher le plus rapidement possible les solutions les plus appropriées pour juguler les effets négatifs des contrats de swaps sur les résultats de la société ' ;
Considérant qu'il ressort clairement de ce qui précède qu'il a fallu attendre le rapport d'inspection de 2013 pour que la SMHLM réagisse, contacte des conseils spécialisés et essaie vainement de négocier avec la banque ;
Considérant, ainsi que le tribunal l'a relevé, que la SMHLM a nécessairement eu connaissance en 2008 de l'inversion de la situation et du fait que, par le jeu du contrat, elle était amenée à percevoir des taux inférieurs à ceux qu'elle devait régler à la banque ; que ces chiffres figurent dans sa comptabilité ;
Considérant qu'il est en outre constant que dès 2009 la cour des comptes dans son rapport annuel a analysé les contrats de SWAP conclus par les collectivités territoriales en relevant que de tels choix révélaient la réalisation d'opérations consistant à parier avec un banquier sur l'évolution d'indices ou de valeurs économiques sans lien avec l'activité ou le financement de l'emprunteur, et s'apparentaient à une démarche spéculative critiquable ; que la banque relève avec raison que la SMHLM communique une circulaire en date du 25 juin 2010 du ministre de l'intérieur, de l'Outre mer et des collectivités territoriales, de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, du ministre du budget, des comptes publics et de la réforme de l'Etat qui a pour objet 'les produits financiers offerts aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics', laquelle fait référence à une réunion tenue le 3 novembre 2008 aux termes de laquelle une charte de bonne conduite entre les établissements bancaires et les collectivités publiques a été présentée aux associations représentatives d'élus et aux établissements financiers le 29 mai 2009 et signée le 7 décembre 2009, aux termes de laquelle les banques signataires se sont engagées à ne plus proposer aux collectivités locales des produits catalogués comme spéculatifs et il a été décidé que les collectivités locales devaient être considérées comme non averties ;
Considérant que compte tenu des crises financières de 2007 et 2008, des conséquences qu'elles ont eu sur les taux d'intérêt, des bouleversements qu'elles ont causés dans le fonctionnement des emprunts structurés et des contrats de SWAP, de la résonnance de ces événements au plan national et international, des débats publics qui ont eu lieu dès 2008, il est totalement inconcevable que la SMHLM ait attendu l'année 2011 pour s'apercevoir que les contrats de SWAP ne couvraient pas les risques de son encours mais l'exposaient à des frais financiers supplémentaires ;
Considérant que, dès lors, il doit être constaté que l'action engagée le 2 octobre 2014 est prescrite »
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES QU'
« aux termes de l'article 1304, alinéas 1 et 2, du code civil, dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans ; que ce temps ne court dans le cas d'erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts ;
Attendu que l'erreur alléguée par la Société martiniquaise d'H. L. M. consiste à avoir cru passer des opérations qui limiteraient sa charge financière, alors qu'elles l'exposaient à des niveaux de charges menaçant son autofinancement ; que le dol invoqué consiste à avoir dissimulé à la Société martiniquaise d'H. L. M. les informations qui lui auraient révélé le risque ainsi couru ;
Attendu qu'il ressort du tableau de la charge d'intérêts des échanges de taux que cette charge s'est traduite par une perte effective de 34 575 euros dès 2007, perte qui a atteint 126 166 euros l'année suivante et n'a cessé d'augmenter par la suite ; que la demanderesse a ainsi découvert son erreur et le dol qui en serait à l'origine au plus tard le 31 décembre 2008 ;
Attendu que la découverte de son erreur par la Société martiniquaise d'H. L. M. est confirmée par le rapport de la mission interministérielle d'inspection du logement social de 2010, selon lequel en juillet 2008, constatant qu'avec la crise financière la courbe des taux continuait à se tasser, ce qui rendait inopérante la logique des produits de la société, celle-ci envisagea de renégocier ces contrats pour d'autres formules ;
Attendu que l'action en nullité est prescrite pour avoir été introduite après le 31 décembre 2013 ».
1°) ALORS QUE la prescription quinquennale de l'action en nullité pour dol a pour point de départ le jour où le contractant a découvert l'erreur qu'il allègue ; qu'en évoquant, par motifs propres et contrairement au tribunal, pour juger l'action prescrite, plusieurs événements, dont certains ne sont pas datés, sans trancher précisément le point de savoir à quelle date avait été découverte l'erreur constituant le point de départ du délai de prescription quinquennale, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la prescription quinquennale de l'action en nullité pour dol a pour point de départ le jour où le contractant a découvert l'erreur qu'il allègue ; qu'en se bornant à relever que la SMHLM avait nécessairement eu connaissance en 2008 de l'inversion de la situation et du fait que, par le jeu du contrat, elle était amenée à percevoir des taux inférieurs à ceux qu'elle devait régler à la banque, sans rechercher à quelle date la SMHLM avait pu prendre conscience de l'ampleur du risque dans toute son étendue et pour toute la durée du contrat, et de l'impossibilité concrète de sortir du contrat en raison du montant très élevé du solde de résiliation, la cour a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3°) ALORS QUE la prescription quinquennale de l'action en nullité pour dol a pour point de départ le jour où le contractant a découvert l'erreur qu'il allègue ; que sont cet égard indifférentes les modalités ultérieures de gestion de cette erreur ; qu'en se fondant sur la circonstance que la SMHLM aurait tardé à réagir à la situation pour juger son action prescrite, la cour, qui s'est fondée sur un motif impropre à justifier sa décision, a violé les dispositions l'article 1304 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
4°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en indiquant que le rapport de la MILOS ne contenait aucun élément de nature à accréditer l'existence d'un dol après avoir pourtant relevé que ce rapport mentionnait : « ces contrats sont à la fois d'une extrême simplicité quant au mode de négociation (simples télécopies à l'origine), autorisant ainsi une grande réactivité (et a contrario, favorisant le manque de réflexion préalable), et par ailleurs très peu explicites quant à la nature exacte de l'opération et surtout sur l'analyse du risque et les différentes conséquences envisageable », la cour, qui a méconnu le sens clair et précis de ce document, a violé les dispositions de l'ancien article 1134 du code civil ;
5°) ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'en indiquant que le même rapport stigmatisait, non pas l'attitude de la banque, mais l'absence de contrôle et de réactivité de la direction de la SMHLM, après avoir pourtant relevé que le rapport mentionnait: « ces contrats sont à la fois d'une extrême simplicité quant au mode de négociation (simples télécopies à l'origine), autorisant ainsi une grande réactivité (et a contrario, favorisant le manque de réflexion préalable), et par ailleurs très peu explicites quant à la nature exacte de l'opération et surtout sur l'analyse du risque et les différentes conséquences envisageable », la cour, qui a méconnu le sens clair et précis de ce document, a violé les dispositions de l'article 1134 devenu 1103 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt confirmatif attaqué d'avoir jugé irrecevable comme prescrite l'action en responsabilité de la SMHLM contre la BRED ;
AUX MOTIFS QUE
« la prescription d'une action en responsabilité contractuelle court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime, si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ; que le dommage résultant d'un manquement à l'obligation de mise en garde, d'information et de conseil consistant en la perte de la chance de ne pas contracter ou d'éviter le risque qui s'est réalisé se manifeste dès la formation du contrat, à moins que le cocontractant ne démontre qu'il pouvait, à cette date, légitimement ignorer ce dommage ;
Considérant que, de par la date de leur signature, les conventions sont soumises à la prescription décennale de l'article L110-4 du code de commerce ; que la loi n°2008-561 du 17 juin 2008, qui a fixé le délai de prescription à 5 ans, édicte des dispositions transitoires en son article 26 qui prévoit que 'les dispositions de la présente loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la présente loi, 19 juin 2008, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure';
Considérant que la convention-cadre signée le 13 juillet 2006 comporte (pièce 4 de l'intimée) un article 8 intitulé ' calcul et paiement du solde de résiliation 'dans lequel le mode précis de calcul ainsi que ses composants sont décrits en détail ; qu'il est stipulé, notamment que 'chaque transaction résiliée donne lieu à la détermination de sa valeur de remplacement ainsi que, le cas échéant, du montant dû par chaque partie pour cette transaction ' (article 8.1.1) et que ' la partie en charge du calcul du solde de résiliation notifiera à l'autre son montant dans les meilleurs délais ainsi que le détail des calculs ayant permis de le déterminer ' (article 8.2.1) ; que l'indemnité de résiliation peut être à la charge du client ou de la banque, selon les évolutions de marché ; que les termes employés, et notamment celui de ' valeur de remplacement ', sont explicités dans l'article 2 de la dite convention ;
Considérant que le 10 janvier 2016 la BRED a adressé à la SMHLM un document de 16 pages intitulé ' Gestion sécuritaire de l'endettement -Gestion des emprunts indexés sur livret A 'comprenant 6 chapitres :
'- rappel de votre problématique: votre SA d'HLM est endettée à hauteur de plus de 280 millions d'euros à des taux indexés directement sur le livret A . Ce taux qui était fixé par le gouvernement est 'dépolitisé' depuis ... janvier 2003... ainsi le taux du livret A varie maintenant librement en fonction des marchés financiers ... Vos durées d'endettement sont très longues. Les risques de variations et la conséquence pour vos frais financiers sont donc réels et importants ...
- une solution simple et puissante : le swap : Le swap de taux ... vous permet de modifier l'indexation de votre prêt, c'est-à-dire de la passer d'une indexation Livret A vers un autre taux pendant la période de votre choix, sur le montant de votre choix. Grâce au swap vous recevez et payez aux mêmes dates le taux du livret A et repassez donc sur une nouvelle indexation que vous avez choisie ...
- trois suggestions pour modifier cette indexation Livret A
1 Passage à Euribor avec marge négative
2 passage à Euribor cappé
- passage à taux fixe ;
(pour chacune d'elles les avantages et inconvénients du swap sont analysés)
inconvénient :
de la suggestion 1 et 2 : vous changez de taux variable : vous êtes donc sensible aux variations des taux Euribor et plus exactement à la différence entre l'Euribor et le Livret A . Le risque de swap réside donc en la hausse de l'Euribor (ou de la baisse du Livret A) et du surcoût qui en résulterait ...;
de la suggestion 3 : vous passez à taux fixe : vous n'êtes donc plus sensible aux variations des taux du Livret A . Un surcoût immédiat qui en résulte augmentera si le taux du livret A baisse. Ce surcoût baissera (voire s'inversera, vous ferez alors une économie) si le taux du livret A monte.
- mise en place pratique du swap ... en cas d'arrêt du swap il peut y avoir un montant en votre faveur ou en notre faveur (souligné)à régler pour mettre fin au swap, selon les conditions de marché
- Pourquoi les HLM utilisent ces swaps : pour économiser ... pour se protéger ... en résumé ne pas mettre tous ses oeufs dans le même panier semble raisonnable
- avertissement et confidentialité toutes les cotations contenues dans ce document sont données à titre indicatif et susceptibles de varier en fonction des marchés financiers. Cette proposition ... est transmise à titre d'information et ne doit pas être considérée comme une recommandation ou un conseil correspondant à votre statut, vos besoins ou un conseil conforme à vos objectifs financiers. Avant d'accepter une opération financière, vous devez vous assurer d'en avoir parfaitement compris les termes, évalué les risques et vous être assuré qu'elle répondait bien à vos intérêts en tous points. Si vous pensez ne pas être en mesure d'en comprendre parfaitement les termes, il vous appartient de prendre toutes informations complémentaires auprès de conseillers.
Afin de faciliter le suivi de vos risques, vous pouvez obtenir de la BRED ... une évaluation de la valeur de marché des opérations que vous aurez conclues avec elle';
Considérant que le 5 juillet 2006 la BRED a adressé une suggestion n°4 ' double taux fixe 15 ans' dans laquelle les inconvénients sont également décrits ;
Considérant qu'il résulte tant des stipulations claires et précises des conventions, compréhensibles de tous, que de l'information qui a été fournie aux intimés, d'une part, que le paiement des soultes de résiliation était contractuellement prévu, d'autre part, que la solution choisie les exposait de façon significative au risque de taux puisque la variation du taux de l'Euribor 3 mois, tant à la hausse qu'à la baisse, était susceptible, compte tenu du mécanisme de corridor des contrats, d'influer sur le montant du taux d'intérêt ;
Considérant en conséquence que les intimés n'établissent pas avoir, lors de la conclusion des conventions, légitimement ignoré le dommage invoqué ;
Considérant ainsi que le délai de prescription a pris fin le 19 juin 2013 ; qu'il s'ensuit que l'action introduite le 2 octobre 2014, est prescrite » ;
ET AUX MOTIFS, A LES SUPPOSER ADOPTES QU'
« aux termes de l'article L. 110-4, paragraphe premier, du code de commerce dans sa rédaction en vigueur jusqu'au 19 juin 2008, les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes ; que ce délai a été réduit à cinq ans par la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile ;
Attendu que, aux termes de l'article 26, paragraphe II, de la loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile, les dispositions de la loi qui réduisent la durée de la prescription s'appliquent aux prescriptions à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi, sans que la durée totale puisse excéder la durée de la loi antérieure ;
Attendu que, aux termes de l'article 2224 du code civil, entré en vigueur le 19 juin 2008, les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer ; que la prescription d'une action en responsabilité court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance ;
Attendu que la Société martiniquaise d'H. L. M. fait grief à la société B. R. E. D. Banque populaire d'avoir manqué à ses obligations d'information, de mise en garde et de conseil, en violation des dispositions des articles 1147 du code civil, L. 533-11 et suivants du code monétaire et financier, tant lors de la formation des contrats litigieux qu'au cours de leur exécution ;
Attendu qu'il a été précédemment constaté que le dommage allégué s'est révélé au plus tard à la fin de l'année 2008, de sorte que l'action en responsabilité est prescrite à l'égard des faits survenus plus de cinq ans avant l'acte introductif d'instance, soit avant le 2 octobre 2009 ;
1°) ALORS QUE la prescription d'une action en responsabilité pour manquement à l'obligation d'information ou de conseil préalablement à la conclusion d'un contrat de prêt court à compter de l'octroi même du crédit, à moins que l'emprunteur ne démontre qu'il pouvait, à cette date, légitimement ignorer le dommage ; qu'en se fondant, pour écarter tout report du point de départ de la prescription, sur les stipulations du contrat qui auraient été suffisamment claires et précises pour éclairer la SMHLM, sans rechercher, comme elle était invitée, si les conditions dans lesquelles ces informations avaient été délivrées ne les avaient pas privées de toute portée, conduisant ainsi la SMHLM à conclure des contrats particulièrement risqués sans en avoir conscience, la cour a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 2224 du code civil ;
2°) ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la prescription d'une action en responsabilité pour manquement à l'obligation d'information ou de conseil préalablement à la conclusion d'un contrat de prêt court à compter de l'octroi même du crédit, à moins que l'emprunteur ne démontre qu'il pouvait, à cette date, légitimement ignorer le dommage ; qu'en indiquant que le dommage allégué s'était révélé au plus tard à la fin de l'année 2008 pour en conclure que l'action en responsabilité était prescrite sans rechercher à quelle date la SMHLM a pu prendre conscience de l'ampleur du risque dans toute son étendue et pour toute la durée du contrat, et de l'impossibilité concrète de sortir du contrat en raison du montant très élevé du solde de résiliation, la cour a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article 2224 du code civil.
