| France, Cour de cassation, Deuxième chambre civile - formation restreinte rnsm/na, 30 janvier 2020, 19-10.163

CIV. 2

MF

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 30 janvier 2020

Rejet non spécialement motivé

Mme BROUARD-GALLET, conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 10072 F

Pourvoi n° Q 19-10.163

Aide juridictionnelle totale en défense
au profit de Mme E... K....
Admission du bureau d'aide juridictionnelle
près la Cour de cassation
en date du 22 mars 2019.

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

DÉCISION DE LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, DU 30 JANVIER 2020

L'association Le Centenaire Ehpad, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° Q 19-10.163 contre l'arrêt rendu le 6 novembre 2018 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige l'opposant à Mme E... K..., épouse N..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation.

Le dossier a été communiqué au procureur général.

Sur le rapport de Mme Maunand, conseiller, les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de l'association Le Centenaire Ehpad, de la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer, avocat de Mme K..., et l'avis de M. Aparisi, avocat général référendaire, après débats en l'audience publique du 18 décembre 2019 où étaient présentes Mme Brouard-Gallet, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Maunand, conseiller rapporteur, Mme Kermina, conseiller, et Mme Thomas, greffier de chambre,

la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu la présente décision.

1. Le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

2. En application de l'article 1014, alinéa 1er, du code de procédure civile, il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce pourvoi.

EN CONSÉQUENCE, la Cour :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association Le Centenaire Ehpad aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par l'association Le Centenaire Ehpad et la condamne à payer à la SCP Bernard Hémery, Carole Thomas-Raquin, Martin Le Guerer la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, prononcé et signé en l'audience publique du trente janvier deux mille vingt par Mme Kermina, conseiller, en remplacement du président empêché, conformément aux dispositions des articles 452 et 456 du code de procédure civile.
MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour l'association Le Centenaire Ehpad.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué infirmatif attaqué d'AVOIR requalifié les CDD conclus à l'origine en CDI et accordé à la salariée une indemnité de 1 000 € à ce titre, d'AVOIR dit recevable et bien fondée la demande de la salariée formulée au titre d'une perte de salaire du fait de la modification de son coefficient de référence pour la période du 1er mars 2010 au 31 décembre 2014 et condamné l'association à la somme de 5 586,69 € à ce titre, outre les congés payés y afférents, d'AVOIR constaté l'irrégularité de la procédure de licenciement, d'AVOIR déclaré nul le licenciement pour non-respect du statut protecteur de la salariée et condamné l'association Le centenaire à lui verser une indemnité de 14722 € pour violation du statut protecteur et 6000 € à titre de dommages-intérêts pour nullité du licenciement, d'AVOIR ordonné la remise d'un bulletin de paie conforme aux condamnations et d'AVOIR condamné l'association Le Centenaire à payer à la salariée une indemnité de 2 000 € au titre des frais irrépétibles.

AUX MOTIFS QUE :

«Madame E... K..., divorcée N... a été engagée par l'Association LE CENTENAIRE, gérant un établissement d'hébergement de personnes âgées dépendantes à [...], d'abord par contrat de travail à durée déterminée du 20 février 1998, prolongé par avenants ; puis par contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 84,50 heures mensuelles du 30 avril 1999 ; par avenant du 25 octobre 1999, la durée de travail de Madame E... K... a été portée à 110 heures mensuelles, soit 25 h 30 par semaine ; par avenant du 1er janvier 2006, elle était mutée à un poste d'auxiliaire socio-éducatif en charge de l'animation, coefficient 339 de la Convention Collective Nationale des Etablissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 21 octobre 1951 et sa durée de travail était portée à 120 heures mensuelles ; par avenant du 17 juin 2008, sa durée de travail mensuelle était réduite à 60 heures ; puis par « avenants temporaires » des 26 décembre 2008, 9 mars 2009, 6 avril 2009 et 4 mai 2009 sa durée de travail augmentait de 7 heures par semaine environ, pour atteindre 20 heures hebdomadaires ; par avenant du 25 mai 2009, sa durée de travail mensuelle était portée à 90 heures avec transformation de son emploi d'animatrice en celui d'agent de service logistique et maintien de son coefficient 339, pour un salaire fixe mensuel de base de 799,49 € euros bruts (mois de juillet 2014).
Madame K... exerçait un mandat de déléguée du personnel et de déléguée syndicale, jusqu'au 19 février 2015, date à compter de laquelle elle démissionnait de son mandant de déléguée du personnel.
A raison d'un refus de l'employeur d'augmenter durablement sa durée du travail par un emploi complémentaire en qualité d'animatrice ou de cuisinière et lui faisant grief de modifications d'accord collectifs entraînant la perte d'avantages acquis et la dégradation de ses conditions de travail, Madame K... saisissait la juridiction prud'homale le 8 novembre 2013 aux fins de «dénoncer la discrimination syndicale dont elle estimait d'être victime, mais également pour faire cesser une pratique de la direction, consistant à la spolier d'une partie de ses congés sous prétexte d'organisation du travail par cycle», ainsi que «pour demander réparation du préjudice résultant pour elle d'un «remboursement de trop payé» auquel a procédé l'employeur en octobre 2010, illicite en ce qu'il a dépassé le seuil maximal saisissable sur les salaires outre une indemnité de requalification du fait de l'irrégularité de ses contrats à durée déterminée».
Par jugement du 7 septembre 2015, le Conseil de Prud'hommes d'Orange la déboutait de ses demandes.
Par déclaration au greffe de la cour en date du 21 septembre 2015, Madame K... formait régulièrement appel de cette décision.
Suite à un accident du travail survenu le 5 juillet 2016, Madame K... s'est trouvée en arrêt de travail à compter du 6 juillet 2016 et suivant visite médicale de reprise auprès du médecin du travail le 18 décembre 2017, a été déclarée définitivement inapte à son poste d'agent de service par le médecin du travail, avec contre-indication à tous les efforts de manutention et aux gestes répétitifs du membre supérieur droit, un reclassement professionnel étant préconisé. Après avoir été informée par l'employeur, par lettre du 28 décembre 2017, que les seuls postes disponibles dans rétablissement ne répondaient pas aux restrictions prescrites par le médecin du travail, Madame K... était convoquée à un entretien préalable à son licenciement fixé au 16 janvier 2018 et se voyait notifier son licenciement pour inaptitude par lettre recommandée avec accusé de réception du 20 janvier 2018.

Aux termes de ses conclusions soutenues oralement à l'audience, l'appelante demande à la cour de :
- Infirmer le jugement du Conseil des prud'hommes en date du 7 septembre 2015,
Statuant à nouveau,
-Ordonner la rectification du coefficient de Madame E... K... sur ses bulletins de salaire depuis mars 2010 et lui attribuer le coefficient 339 ;
- Constater la poursuite du mandat de délégué syndical de Madame E... K... et à défaut de maintien des dispositions de la Convention FEHAP relatives au délégué syndical dans le statut collectif signé le 31 décembre 2013, constater la nullité de la démission de Madame K... de son mandat de déléguée du personnel par lettre du 19 février 2017 ;
- Dire et juger nul le licenciement de Madame E... K... notifié le 20 janvier 2018 en violation de son statut protecteur ;
- Condamner l'Association LE CENTENAIRE à payer à Madame E... K... les sommes suivantes :
- 30 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale ;
- 14 722,83 € à titre d'indemnité pour violation du statut protecteur ;
- 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul ;
- 5 586,69 € pour la période du 1er mars 2010 au 31 décembre 2014 à titre de rappel de qualification ;
- 558,66 € à titre d'indemnité de congés payés correspondante ;
- 3 000 € à titre de dommages et intérêts pour violation des règles légales en matière de décompte des congés payés et du jour de repos hebdomadaire résultant des articles L.3141-3 et L.3132-12 du code du travail,
- 2 500 € à titre de dommages et intérêts pour retenue abusive sur salaire ;
- 1 000 € à titre d'indemnité de requalification,
Condamner l'Association LE CENTENAIRE à payer à la SCP BREU1LLOT ET VARO une somme 3 500 € sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 juillet 1991 ;
- Condamner l'Association LE CENTENAIRE à remettre, sous astreinte de 100 € par jour de retard, les bulletins de salaire correspondants ;
- Condamner l'association LE CENTENAIRE aux entiers dépens.

Elle fait valoir essentiellement que :
S'agissant de la discrimination syndicale ;
L'employeur a tout fait pour la contraindre à accepter une réduction de ses horaires de travail, et donc de sa rémunération, et même un déclassement professionnel en la faisant passer d'un poste d'animatrice à un poste de ménage ; pour cela, il a utilisé les contraintes familiales difficiles de Madame K... (femme seule, fillette atteinte d'un handicap lourd) de telles sortes qu'elle n'a pas eu d'autre solution que d'accepter les solutions qui lui étaient proposées, malgré les sacrifices qu'elles impliquaient ;
Il a ensuite délibérément fait en sorte que la durée de travail de Madame K... n'augmente pas, comme il s'y était pourtant engagé, en empêchant qu'elle puisse postuler au poste de cuisinière sur lequel il existait un réel besoin, ou qu'elle ne puisse pas compléter ses heures ;
la situation de déléguée syndicale de Madame K..., le rôle actif qu'elle a joué pour que la direction du Centenaire applique correctement la prime décentralisée, ainsi que la réglementation en matière de contrat de travail à durée déterminée, accompagnant un certain nombre de salariées dans le cadre de leur procédure prud'homale, sont pour beaucoup dans cette discrimination, qui s'est traduite incontestablement par une dégradation de ses conditions de travail et même une évolution « à rebours » de sa carrière ; l'employeur a considéré à tort que sa démission de son mandat de déléguée du personnel entraînait celle de son mandat de déléguée syndicale ; elle a été contrainte à accepter une diminution de ses heures de travail et la réduction à la baisse de sa qualification ; s'est vu imposer une diminution de coefficient à laquelle elle n'a pas consenti et une absence de tout avancement ; a dû attendre près de 5 ans pour que sa demande de congé de formation soit enfin acceptée ; s'est vu imposer un blâme injustifié en 2014 ; s'est vu empêchée par l'employeur l'augmentation de sa durée de travail dans un sens compatible avec ses contraintes familiales impérieuses liée à l'éducation et aux soins de sa fillette handicapée ; s'est vu retirer abusivement son mandat de déléguée syndicale et a été de ce fait victime d'entrave ; elle a subi des critiques, tracasseries, comportements hostiles et abusifs de son employeur, et plus précisément du directeur Monsieur M..., ayant entraîné outre des arrêts de travail pour dépression une dégradation continue de ces conditions de travail est une entrave dans l'exercice de son mandat.
S'agissant de la démission de son mandat de délégué du personnel, si comme le soutient l'association LE CENTENAIRE, elle a pu commettre une erreur d'interprétation de l'accord signé le 30 décembre 2013, cette erreur résultait des termes mêmes de sa lettre de démission et est en tout état de cause de nature à l'entacher de nullité.
S'agissant de son coefficient d'emploi, il était expressément convenu à l'article 3 de l'avenant régularisé le 25 mai 2009, que « Madame K... percevra une rémunération globale brute correspondant au coefficient de référence 339 points, valeur du point 4,3550 soit 876,05 € brut mensuel », ce qui résultait de sa lettre adressée à l'employeur rappelant son accord à la modification de son contrat de travail, où elle sollicitait « par écrit la proposition que vous m'avez faite lors d'un entretien dans vos bureaux, dont un CDI au poste de ménage d'un 90 heures mensuels tout en conservant son ancienneté et mes acquis dont mon coefficient 339 du pose que j'occupe actuellement depuis 4 ans». C'est donc de manière abusive que l'employeur a abaissé son coefficient d'emploi et décidé d'appliquer le maintien de la rémunération de Madame K... par le versement d'une indemnité différentielle dite « indemnité de changement d'affectation». Au jour du licenciement, le manque à gagner sur le salaire de base, pendant les périodes travaillées s'établissait à la somme de 6874,81 €, prime d'ancienneté comprise.
S'agissant du calcul des congés payés, la Direction ayant décidé qu'à compter du 1er juin 2013, les congés qui auront été acquis sur une période N-l seront convertis de jours ouvrés en jours ouvrables, et qu'à compter de cette même date, les droits acquis correspondront à 2,5 jours ouvrables par mois travaillé, soit 30 jours ouvrables par an, est donc revenue au système légal prévu par l'article L.3141 -3 du code du travail aux termes duquel le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail, l'employeur ayant ainsi mis en place une pratique permettant un détournement des règles légales par le biais du repos hebdomadaire en comptabilisant des jours de congés payés consécutifs sans inclure un jour de repos légal.
S'agissant de la retenue abusive sur salaire, en décembre 2010, l'employeur prélevait une somme de 231,59 € sur le modeste salaire mensuel brut de 799,49 € brut de Madame K..., excédant largement la quotité saisissable de son salaire, au prétexte d'un trop perçu.
S'agissant de la requalification des contrats de travail, elle disposait à l'origine de 30 ans à compter du 20 février 1998, soit du délai de prescription extinctive de droit commun, pour demander la requalification de son premier CDD ; son délai d'action expirait donc à l'origine le 20 février 2028 et au titre du nouvel article 2224 au 19 juin 2013 ; or, une décision d'aide juridictionnelle a été rendue le 8 novembre 2012 qui a interrompu la nouvelle prescription quinquennale en cours depuis le 19 juin 2008 repoussant au 8 novembre 2017 la date butoir pour saisir la juridiction prud'homale ;
S'agissant de la validité du licenciement, le licenciement est entaché d'une nullité d'ordre public en l'état de la protection dont aurait dû bénéficier la salariée du fait de son mandat de déléguée syndicale, ou même de déléguée du personnel, d'une part et de sa qualité de conseiller du salarié d'autre part ;
en sa qualité de conseiller du salarié, son mandat expirait le 28 février 2018 et les dispositions de l'article L2411-3 prévoyant une période de protection de 12 mois supplémentaires s'appliquent au conseiller du salarié.
Reprenant oralement ses écritures déposées à l'audience, l'intimée présente les demandes suivantes :
RECEVOIR l'Association LE CENTENAIRE dans ses conclusions d'intimée, les disant bien fondées,
CONSTATANT l'absence de préjudice en termes de rémunération du fait de la qualification au coefficient 306 alloué à Madame N... par avenant à contrat de travail en date du 25 mai 2009,
CONFIRMER la décision querellée et DEBOUTER en conséquence Madame N... de sa demande de rappel de salaire afférente, ainsi que de rappel de prime d'ancienneté et de congés payés.
CONSTATANT que l'usage relatif au décompte des congés payés en jours ouvrés a été régulièrement dénoncé et ne s'applique plus,
CONSTATANT que le décompte des congés payés s'opère conformément aux règles en vigueur au sein de là concluante.
CONFIRMER la décision querellée et DEBOUTER Madame N... de sa demande de dommages et intérêts pour remise en cause unilatérale des usages applicables en matière de décompte des congés payés.
CONSTATANT l'absence de retenue abusive sur salaire,
CONFIRMER la décision querellée et DEBOUTER Madame N... de sa demande de 5.000 € à titre de dommages et intérêts afférente. CONSTATANT l'absence de discrimination syndicale,
CONFIRMER la décision querellée et DEBOUTER Madame N... de sa demande de 30.000 € à titre de dommages et intérêts.
CONSTATANT la forclusion de la demande de requalification des contrats à durée déterminée conclue en contrat de travail à durée indétenninée, CONFIRMER la décision DEBOUTER Madame N... de sa demande d'indemnité de requalification à hauteur de 1.000 €,
CONSTATANT la régularité de la procédure de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement de Madame N...,
DEBOUTER Madame N... de ses demandes d'indemnité pour violation du statut protecteur,
DEBOUTER Madame N... de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul,
DEBOUTER Madame N... de sa demande de versement de la somme de 3.500 € sur le fondement de l'article 37 de la loi du 10 Juillet 1991.
RECONVENTIONNELLEMENT :
CONDAMNER Madame N... aux entiers dépens ou les laisser à la charge de l'Etat, comme il plaira à la Cour de Céans.
Elle réplique principalement que ;
s'agissant de son coefficient d'emploi, la demande est prescrite ; subsidiairement, la salariée ne justifie d'aucun préjudice.
S'agissant du calcul des congés payés
lors de la réunion des délégués du personnel du 30 mai 2012, la Direction décidé de dénoncer l'usage en cours pour revenir au système légal prévu par l'article L.3141-3 du code du travail aux termes duquel le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail.
S'agissant de la retenue abusive sur salaire,
le service de comptabilité n'a fait qu'exécuter le paiement en une seule fois d'un trop perçu, conformément à l'accord de la salariée.
S'agissant de la requalification des contrats de travail,
la présente demande est prescrite ; le dépôt d'une demande d'aide juridictionnelle a pour effet de geler le délai de prescription, mais ne saurait en aucun cas le remettre à zéro.
S'agissant de la discrimination syndicale ;
l'employeur a tout mis en œuvre pour satisfaire la salariée en fonction de ses contraintes familiales et en adaptant ses horaires et postes, conformément à ses demandes ;
sa démission de son mandat de déléguée du personnel entraînait de facto celle de son mandat de déléguée syndicale.
S'agissant de la validité du licenciement
aucune irrégularité n'affecte la procédure de licenciement dans la mesure où à la date de sa mise en œuvre, la salariée ne bénéficiait plus de son statut de salariée protégée par l'effet de l'expiration de ses mandats sociaux et syndicaux;
l'employeur n'a jamais été informé de sa qualité de conseiller du salarié.
Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des prétentions et des moyens des parties, il convient de se référer à leurs écritures déposées et soutenues oralement à l'audience.

MOTIFS DE L'ARRÊT

Sur la demande de requalification de CDD en CDI
La prescription s'apprécie en tout état de cause à compter du jour où celui qui exerce l'action «a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit » et lorsqu'une instance a été introduite avant la promulgation de la loi présentement applicable, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.
Une demande d'aide juridictionnelle, formée en vue de saisir une juridiction, a le caractère d'une demande en justice au sens de l'article 2241 du Code civil, ayant pour effet d'interrompre le délai de prescription du droit revendiqué par le demandeur.
Le délai de prescription d'une action en requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, fondée sur l'absence d'une mention au contrat susceptible d'entraîner sa requalification, court à compter de la conclusion de ce contrat.

En l'espèce, Madame K... ayant initialement été engagée par l'Association LE CENTENAIRE par contrat de travail à durée déterminée du 20 février 1998 (Pièce n°32), prolongé par plusieurs avenants, puis par contrat de travail à durée indéterminée en date du 30 avril 1999, fait grief à l'employeur de n'avoir pas indiqué au terme de ses trois premiers engagements la qualification des salariés remplacés ni la durée minimale, et réclame en conséquence la requalification de ses engagements initiaux en contrat à durée indéterminée, soit à compter du 20 février 1998.
Madame K... ayant introduit son instance le 8 novembre 2013 et justifiant avoir saisi le bureau d'aide juridictionnelle le 4 septembre 2012 et obtenu l'aide juridictionnelle totale par décision du 8 novembre 2012 (pièce 128), soutient avoir interrompu la prescription à compter de cette date et invoque les dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 renvoyant au délai trentenaire (art. 2222) et celles de l'article 2224 du code civil issu de ladite loi du 17 juin 2008, suivant lesquelles «les actions personnelles ou mobilières se prescrivent par 5 ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a cornu ou aurait dû connaître les faits qui lui permettent de l'exercer».
L'employeur soutient à tort pour sa part qu'à la date introductive d'instance l'action de la salariée était prescrite.
En effet, en considérant la date non discutée du 20 février 1998, correspondant à la conclusion du premier CDD comme point de départ de la prescription, la limite du délai pour agir était alors portée, en application des dispositions transitoires de la loi du 17 juin 2008 entrée en vigueur le 19 juin 2008, au 19 juin 2013.
Cependant, la demande d'aide juridictionnelle formée le 4 septembre 20 î 2, ayant interrompu le cours de la prescription, celle-ci ayant donc débutée à courir à nouveau à compter du 8 novembre 2012, soit à la date de la décision d'attribution de l'aide juridictionnelle, ce qui repousse la limite du délai pour agir au 8 novembre 2017.
L'action engagée le 8 novembre 2013, soit dans le délai pour agir ayant débuté à la date du premier contrat le 20 février 1998, est par conséquent recevable. Le jugement donc sera infirmé sur ce point.

Sur la requalification :
Selon l'article L. 1242-1 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
L'article L. 1242-2 du même code dispose que, sous réserve des contrats spéciaux prévus à l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cinq cas qu'il énumère, parmi lesquels figurent le remplacement d'un salarié (1°), l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (2°) et les emplois saisonniers ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois (3°).

Aux termes de l'article L. 1242-12 du code du travail, le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif, et notamment les mentions énumérées par ce texte ; à défaut, il est réputé être conclu pour une durée indéterminée.
En vertu de l'article L. 1242-13 du code du travail, ce contrat est remis au salarié au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche.
Selon l'article L. 1245-1 du code du travail, est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des dispositions des articles L. 1242-1 à L. 1242-4, L. 1242-6 à L.1242-8, L.1242-12 alinéa 1, L.1243-11 alinéa 1, L.1243-13, L.1244-3 etL.1244-4 du même code.
Ainsi, les contrats de remplacement doivent nécessairement comporter à la fois le nom et la qualification du salarié remplacé, outre l'indication du motif du remplacement, qui constituent des formalités substantielles dont le défaut est sanctionné au même titre que l'absence d'écrit par la requalification en contrat à durée indéterminée.
En l'espèce, au vu des pièces 32 à 42 produites :
le contrat de travail à durée déterminée signé le 20 février 1998, par Madame K... pour une durée d'un mois expirant le 31 mars 1998 ne mentionnant pour objet que «le remplacement de Madame C..., en congé maladie», ne comporte pas l'ensemble des précisions requises ;
ayant été prolongé le 1er avril 1998 pour une période d'un mois, afin d'assurer le «remplacement de Mmes : R..., S..., T... », puis le 27 avril 1998, sans terme précis ni durée minimale, « pour le remplacement en congé maladie » et « jusqu'au retour de Madame V...», ces avenants ne comportent pas davantage l'ensemble des précisions requises, c'est-à-dire :
- soit ne précisent pas la qualification du salarié remplacé ;
- soit s'appliquent au remplacement de plusieurs salariés en ne mentionnant que le nom du ou des salariés remplacés sans autre précision ou ne comportant pas de durée minimale.
Or, l'employeur ne fait pas la preuve de la connaissance qu'avait la salariée de la qualification de la personne remplacée, alors que la mention du poste occupé dans le contrat de travail ne peut pallier cette absence de précision.
Le jugement sera donc infirmé en ce qu'il a débouté Madame K... de sa demande de requalification de la relation de travail en contrat de travail à durée indéterminée.

Sur l'indemnisation de la requalification :
Aux termes de l'article L. 1245-2 alinéa 2 du code du travail, si le juge fait droit à la demande du salarié tendant à la requalification de son contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, il doit lui accorder une indemnité qui ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction.
Contestée en son principe mais non utilement discutée en son montant, l'indemnité de requalification sera fixée conformément à la demande à la somme 1 000, 00 €.

Sur la prescription,
L'employeur soutient à tort que de la présente demande de rappel de salaire est prescrite
Selon les dispositions de l'article 21 de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, le nouveau délai triennal de prescription des créances salariales prévu par l'article L. 3245-1 du code du travail s'applique aux prescriptions eh cours à compter de la date de promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.
S'agissant des rappels de salaire, le point de départ du délai de prescription doit être fixé à l'expiration de chaque période mensuelle au terme de laquelle doit s'effectuer le paiement, soit en l'espèce tin juin 2009 pour la créance la plus ancienne.
La juridiction prud'homale ayant été saisie le 3 novembre 2013, la demande n'est donc pas prescrite en ce qui concerne tout éventuel rappel de salaire qui serait dû à compter du 3 novembre 2008.

Sur la demande,
Suivant les dispositions de l'article L1121-ldu code du travail, le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et conformément aux stipulations de la convention collective en vigueur, dans le secteur d'emploi concerné,
Suivant l'application conjointe des articles 1134,1135, 1156 et 1162 du code civil en vigueur à la date de l'engagement, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise et doivent être exécutées de bonne foi ; les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore toutes les suites que l'équité, l'usage ou Ja loi donne à l'obligation d'après sa nature et l'on doit rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral du terme, et dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé est en faveur de celui qui a contracté obligation.
Si le coefficient de salaire doit refléter la position du salarié dans la hiérarchie de l'entreprise ainsi que les responsabilités qu'il occupe au sein de son poste, ce coefficient constitue un élément du contrat de travail insusceptible de modification à la baisse sans l'accord exprès du salarié lui-même.
En l'espèce, par avenant au contrat à durée indéterminée du 1er janvier 2009 (pièce 53) et dont la régularité formelle ne sont pas discutées, il est expressément stipulé :
«Article 1 : Durée : A compter du 1 juin 2009, Madame E... K... passera
d'en moyenne 13 h 50 hebdomadaires, soit 60 heures mensuelles, à en moyenne 20 h 45 hebdomadaires soit 90 heures mensuelles. Le présent avenant est conclu pour une durée indéterminée.
Article 2 : Affectation : A compter du 1 juin 2009, Madame E... K... occupera à la [...], l'emploi d'agent des services logistiques en poste de jour niveau I.
Sa classification s'effectuera sur la grille des salaires de la Convention collective nationale du 31 octobre, au coefficient de référence.
Article 3 : Rémunération : A titre de rémunération, Madame E... K... percevra une rémunération globale brute, correspondant au coefficient de référence de 339 points, valeur du point : 4,355, soit 876,05 € brut mensuel ».
Exposant que, bien qu'ayant renoncé à son poste «cf auxiliaire socio-éducative » pour occuper à compter du 1er juin 2009 un poste « d'agent de service », le maintien de sa qualification était le seul élément de son contrat de travail qu'elle avait pu conserver, Madame K... fait grief à l'employeur d'avoir, à compter de mars 2010, mentionné sur ses bulletins de paie un coefficient diminué à 306 au lieu de 339 (Pièce n°127) et que c'est donc de manière abusive que l'employeur a décidé d'appliquer le maintien de sa rémunération par le versement d'une indemnité différentielle dite « indemnité de changement d'affectation ».
L'employeur, qui se borne à invoquer une erreur de retranscription, comme ayant mentionné le coefficient 339 au lieu de 306 au terme de l'avenant du 25 mai 2009, soutient de manière inopérante que les termes du contrat ont été respectés et le salaire correspondant au coefficient 339 maintenu.
En l'espèce, Madame K... fait utilement la démonstration que le maintien du coefficient 339 a été négocié préalablement à la signature de l'avenant par la production d'un courrier adressé à l'employeur et sur la base duquel l'avenant du 25 mai 2009 a été établi (pièce 76) ; que sur la base de cet avenant et en dépit de son changement d'emploi, son salaire a continué à lui être versé au coefficient 339 jusqu'au mois de février 2010 inclus et que ce n'est qu'à compter de mars 2010 que l'employeur a modifié unilatéralement la base de calcul de son salaire en utilisant le coefficient 306, comme indiqué sur ses bulletins de paie à compter de cette date (pièce 127) ; que dans ces conditions, à compter de janvier 2011 et dès la revalorisation du point d'indice, son salaire a progressivement et continuellement été amputé d'une fraction, minime au départ et plus importante ensuite, résultant de l'utilisation d'un coefficient minoré.
Madame K... justifie en conséquence qu'en dépit du versement de cette indemnité différentielle tendant à maintenir son salaire au même niveau, dans un premier temps seulement, l'employeur a procédé à une modification unilatérale du contrat de travail, dont il est résulté un préjudice financier dès le changement de la valeur du point FEHAP revalorisé à 4,403 € (recommandation unilatérale du 1er décembre 2010 agréée par arrêté du 20 décembre 2010 paru au Journal officiel le 26 décembre 2010), contre 4,381 € précédemment, de sorte que son salaire revalorisé au 1er janvier 2011 aurait dû être de 974,28 € si son coefficient 339 avait été conservé, alors qu'il a été limité à 972,95 €, et que la perte globale de rémunération qu'elle a subie s'est continuellement accentuée au fil des augmentations du salaire de base calculé sur la base du coefficient 339.
Discuté en son principe mais aucunement en son quantum, le rappel de salaire pour la période du 1er mars 2010 au 31 décembre 2014 accordé à la salariée sera fixé à la somme de 5586, 69 €, conformément à sa demande, outre la somme de 558, 66 € au titre de l'indemnité de congés payés afférente.
Le jugement sera donc infirmé sur ces points.

En l'état de ses dernières écritures et son argumentation devant la Cour, Madame K... ne remet plus en cause la validité de la dénonciation d'un usage intervenue lors de la réunion des délégués du personnel du 30 mai 2011, concernant le calcul du nombre de congés acquis ainsi que la méthode de décompte en jours ouvrés qui s'appliquait dans l'entreprise depuis mars 1994, la Direction ayant ainsi décidé qu'à compter du 1er juin 2013, les congés qui auront été acquis sur une période N-l seront convertis de jours ouvrés en jours ouvrables, et qu'à compter de cette même date, les droits acquis correspondront à 2,5 jours ouvrables par mois travaillé, soit 30 jours ouvrables par an, l'employeur opérant ainsi un retour au système légal prévu par l'article L.3141-3 du code du travail aux termes duquel le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail, Madame K... faisant valablement observer que l'Association, en sa qualité de maison de retraite, peut déroger au repos dominical en attribuant un repos hebdomadaire par roulement en application des articles L.3132-12 etR.3132-5 du code du travail. Cependant, Madame K... fait grief à l'employeur d'avoir « mis en place une pratique permettant un détournement des règles légales par le biais du repos hebdomadaire », conduisant les salariés à se voir privés de leur jour de repos légal par l'intégration des dimanches (ou autres jours de repos hebdomadaire) dans la comptabilisation des périodes de congés payés.
A l'appui de son argumentation, Madame K... produit en pièce 119 ses plannings mentionnant des dimanches comptabilisés en congés annuels les 4 et 18 août 2013 et 17 août 2014 et une période de 7 jours consécutifs mentionnés en jours de congés annuels du 4 au 9 août 2013.
L'employeur produit en pièces 6 et 34 ses propres plannings, identiques à ceux produits par la salariée pour les périodes litigieuses du 1 er août au 31 août 2013 et du 1er août au 31 août 2014 et en fait une analyse précise et argumentée tendant à démontrer que Madame K... n'a été privée d'aucun jour de congés payés ou jour de repos légal, exposant à ce titre et sur un plan général que l'organisation du travail est fondée depuis 2009 sur un « rythme d'un week-end sur deux travaillé, ce qui entraîne un week-end sur deux de repos, soit deux jours de repos consécutifs par quatorzaine avec un dimanche inclus dans ces deux jours, permettant donc de décompter six jours ouvrables par semaine, et donc douze jours sur deux semaines » ; que concernant les congés d'été 2014, les douze jours de congés octroyés à la salariée en août 2014 correspondent à la demande qu'elle a formalisée pour la période du 4 au 17 août 2014 (pièce 4), étant observé que le dimanche 10 août et le vendredi 15 août, outre les 1er, 24 et 29 août, soit 4 jours ouvrables de congés payés, ont valablement été décomptés en jours de repos légal sur le mois concerné (pièce 6) ; que concernant les congés d'été 2013, Madame K..., étant initialement positionnée à travailler le 4 août, a donc pris cette journée en congé payé pour être en congés sur la période du 4 au 19 août 2013, alors que le repos de la semaine du 29 juillet au 4 août était positionné le 2 août et qu' ainsi, sur la semaine du 5 au 11 août, elle s'est vu décompter 6 jours ouvrables de congés payés et la semaine suivante, du 12 au 18 août, 5 jours ouvrables (le 15 étant férié), étant observé que le dimanche 11 août, le jeudi 15 août et le vendredi 16, outre les 2,25 et 27 août, soit 5 jours ouvrables de congés payés, ont valablement été décomptés en jours de repos légal sur le mois concerné (pièce 34).
L'employeur ayant satisfait sérieusement et loyalement à ses obligations à l'égard de la salariée en matière de calcul du nombre de congés acquis et de décompte en jours ouvrés, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ce chef de demande.

Sur la retenue sur salaire :
L'article L. 3251-3 du code du travail dispose : «En dehors des cas prévus au 3e de F article L, 3251 -2, l'employeur ne peut opérer de retenue de salaire pour les avances en espèces qu'il a faites, que s'il s'agit de retenues successives ne dépassant pas le dixième du montant des salaires exigibles. La retenue opérée à ce titre ne se confond pas avec la partie saisissable ou cessible».
Dans le cadre d'un trop perçu, l'employeur peut donc procéder à une retenue échelonnée sur salaire n'excédant pas mensuellement 10% du salaire net, sauf si le salarié donne son accord exprès c'est-à-dire par écrit.
En l'espèce, Madame K..., qui ne discute pas sur le fond son obligation de remboursement d'un trop perçu, fait cependant grief à l'employeur d'avoir prélevé en une seule fois une somme de 231,59 € sur son salaire de décembre 2010, s'élevant à seulement 799,49 € brut et réduisant par conséquent son reste à vivre à 503 € net et l'exposant à de graves difficultés financières;
L'employeur soutient pour sa part que Madame K... aurait consenti à ce prélèvement et produit à ce sujet l'attestation, de Monsieur A..., comptable de l'Association, se bornant à indiquer (pièce 8) : « sur demande de Mme E... K..., le principe de la quotité saisissable n'apas été respecté pour la retenue de salaire réalisée sur son bulletin de salaire du mois de décembre 2010 ».
Outre le fait que Madame K... conteste pour sa part avoir donné cet accord, il convient d'observer que la notion de quotité saisissable est au cas présent inappropriée, s'agissant précisément du remboursement d'un trop perçu dans les limites définies par L. 3251-3 du code du travail.
Il convient donc de considérer que l'employeur, qui ne justifie pas du consentement exprès de la salariée à ce prélèvement, a violé les dispositions de l'article L. 3251-3 susvisé.
Alors qu'il lui appartenait de rapporter la preuve du préjudice allégué ainsi que du lien de causalité entre celui-ci et le fait générateur, la salariée, qui se bonie à justifier d'une situation financière déficitaire ancienne, comme datant de fin 2008, par la production de lettres lui ayant été adressées par sa banque en novembre et décembre 2008 et l'invitant à régulariser un découvert en compte trop élevé (pièce 129), ne justifie pas l'existence du « préjudice nécessairement établi » dont elle invoque l'existence et ne communique aucun élément sur sa situation financière actualisée au mois de décembre 2010 et ne justifie pas par conséquent du préjudice allégué.
Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ce chef de demande.

Sur la discrimination syndicale :
En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de qualification, de classification ou de promotion professionnelle, en raison de ses activités syndicales.
L'article L. 2141 -5 alinéa 1er interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération.
Selon l'alinéa 2, un accord détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle. L'article L. 1134-1 prévoit qu'en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte ; au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, extérieurs à toute discrimination.
En l'espèce, Madame K... reproche à l'employeur des faits de discrimination syndicale et lui fait grief :
de l'avoir poussée à accepter une réduction de ses horaires de travail, et donc de sa rémunération, et même un déclassement professionnel en la faisant passer d'un poste d'animatrice à un poste de ménage, notamment en modifiant de manière intempestive ses horaires de travail de sorte qu'elle n'a plus été en mesure d'assurer le suivi médical lourd que nécessitait l'état de sa fille de 4 ans ; en lui refusant de travailler en cuisine d'après-midi 3 jours par mois, soit 15 heures de plus, ce qui la contraignait le 16 juin 2008 à régulariser un avenant à son contrat de travail réduisant sa durée de travail à 60 heures mensuelles ; en lui refusant un retour à une durée de travail de 120 heures mensuelles alors que dans le même temps, elle constatait que des salariées recrutées dans le cadre de CDD effectuaient un certain nombre d'heures d'animation ; en lui promettant en décembre 2008 des vacations en cuisine pour compléter ses heures de travail et les avoir ensuite annulées, d'avoir rejeté, par lettre du 11 juin 2012, sa demande de formation à l'[...] au motif que l'Association ne disposait pas d'un budget suffisant pour financer cette formation (obtenue ensuite par le biais du FONGECIF), de l'avoir placée en mai 2013 en «absence pour enfant malade » non rémunérée plutôt qu'en repos, par le biais de modification d'horaires et au mépris de ses engagements qui devaient tenir compte des séances de rééducation de la fille, de lui avoir infligé un blâme le 29 janvier 2014 pour ne pas s'être rendue à la visite médicale obligatoire du médecin du travail, d'avoir compliqué la mise en œuvre de sa formation en ayant tenté d'augmenter ses horaires de travail qu'elle continuait à effectuer dans l'entreprise en dehors de ses heures de formation pour augmenter son temps de présence dans l'établissement, sans augmentation de salaire, de ne plus s'être acquitté à son égard, à compter de janvier 2009, de l'intégralité de ses heures de délégation, d'avoir diminué unilatéralement son coefficient à 306 au lieu de 339, en mars 2010, ainsi que son salaire de base, (pour la première fois en cause d'appel) d'avoir considéré que sa démission en date du 19 février 2015 de son mandat de déléguée du personnel entraînait de facto celle de son mandat de déléguée syndicale et avoir ainsi commis une entrave grave à l'exercice de son mandat puisqu'à compter de cette annonce, elle n'a plus reçu la moindre convocation, que ce soit en sa qualité de délégué du personnel ou de délégué syndical.
Si Madame K... produit sur ces points un certain nombre de pièces et attestations, aucune n'établit l'existence d'un quelconque fait imputable à l'employeur en lien avec son mandat syndical, ni susceptible de laisser supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte.
Si par leur nature même certains de ces éléments de faits en lien direct avec sa démission de déléguée du personnel pourraient laisser supposer l'existence d'une discrimination syndicale et alors que les pièces produites à l'appui par la salariée ne le permettent pas, l'employeur justifie cependant valablement d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination dans les décisions afférentes :
- en produisant notamment, s'agissant des heures de délégation pour 2009, un planning détaillé (pièce 19) pour l'année concernée, non contesté par la salariée, totalisant un quota annuel de 27 heures,
- en observant que s'agissant de la diminution du coefficient d'emploi de 339 à 306, étant suffisamment établi au terme de t'analyse ci-dessus que s'il en est effectivement résulté un préjudice financier pour la salariée, qui sera entièrement réparé par l'attribution de F indemnité réclamée, l'employeur avait loyalement et concomitamment mis en place une prime destinée à compenser le « manque à gagner » pour la salariée, ce qui exclut tout fait ou intention de nature discriminante,
- en démontrant que Madame K... fait une interprétation erronée de l'accord du 3 0 décembre 2013, qu'elle-même a initié et ratifié en sa qualité de déléguée syndicale CGT, exposant valablement qu'il s'agit là de l'adoption d'un statut collectif faisant suite à la dénonciation, de l'application volontaire de la convention collective « FEHAP » et consacrant la volonté des signataires d'appliquer strictement le code du travail et notamment l'article L 2143-6, duquel il résulte que dans les entreprises de moins de cinquante salariés seul un délégué du personnel élu peut être- désigné délégué syndical pour la durée de son mandat.
Dans ces conditions, il convient de constater que, pris dans leur ensemble, les éléments de faits susvisés présentés par la salariée ne laissent pas supposer l'existence d'une discrimination syndicale.
Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ce chef de demande.

Sur le statut de salarié protégé et la nullité du licenciement :
Nouvellement en cause d'appel, Madame K... fait valoir que son licenciement prononcé le 20 janvier 2018 est nul, l'employeur n'ayant pas obtenu l'autorisation préalable de l'inspection du travail pour y procéder, eu égard à son statut de salariée protégée.
Aux termes de l'article L2411-1 du code du travail :« Bénéficie de la protection contre le licenciement prévue par le présent chapitre, y compris lors d'une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire, le salarié investi de l'un des mandats suivants :
1° Délégué syndical ;
2° Membre élu à la délégation du personnel du comité social et économique ;
(
)
16° Conseiller du salarié inscrit sur une liste dressée par l'autorité administrative et chargé d'assister les salariés convoqués par leur employeur en vue d'un licenciement».

L'article L.2411-21 dispose : «Le licenciement du conseiller du salarié chargé d'assister un salarié dans les conditions prévues à l'article L. 1232-4 ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail».
Le statut protecteur joue dans ce cas pendant toute la durée durant laquelle le salarié concerné exerce ses fonctions (3 ans) et pendant les 12 mois qui suivent la cessation de ses fonctions, à condition de les avoir exercées pendant au moins 1 an, ce qui est démontré en l'espèce (pièces 147,186 et 187).
Le licenciement du conseiller du salarié, sans autorisation de l'inspecteur du travail, est nul et le salarié protégé qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité pouvant aller jusqu'à 30 mois de salaire (la demande de la salariée étant en l'occurrence très inférieur).
Si en revanche, pour se prévaloir de la protection attachée à son mandat de conseiller du salarié mentionné par l'article L. 2411-1,16°, du code du travail, le salarié doit, au plus tard lors de l'entretien préalable au licenciement, ou, s'il s'agit d'une rupture ne nécessitant pas un entretien préalable, au plus tard avant la notification de l'acte de rupture, avoir informé l'employeur de l'existence de ce mandat ou rapporter la preuve que l'employeur en avait alors connaissance, son obligation d'information ne s'étend pas aux conséquences pécuniaires attachées à la violation du statut protecteur.
En l'espèce, étant objectivé qu'elle a été licenciée le 20 janvier 2018 sans qu'aucune autorisation préalable de l'inspecteur du travail ne soit accordée ni simplement requise, Madame K... justifie valablement de sa qualité de conseiller du salarié sur cette période par la production de l'arrêté préfectoral en date du 17 octobre 2016 et les documents afférents (pièces 175,184 et 185), la désignant es qualité pour une durée de trois années à compter du 1er mars 2015 au 28 février 2018.
L'employeur ne justifiant pas avoir obtenu l'autorisation préalable de l'inspecteur du travail permettant de procéder au licenciement de Madame K... alors qu'il avait été officiellement informé de son statut de salariée protégée par courrier lui ayant été adressé le 18 mars 2015 par le DIRECTTE PACA, comme le confirme l'attestation en ce sens du Contrôleur du travail en date du 6 mars 2018 (pièce 188), il convient par conséquent de constater l'irrégularité de la procédure et déclarer nul le licenciement notifié à Madame K... le 20 janvier 2018.

Sur les conséquences de la nullité du licenciement
Sur l'indemnité due au titre de la violation du statut protecteur,
La violation par l'employeur des articles L2411-1 et L2411-21 du code du travail, ouvre droit à réparation au profit de la salariée protégée exerçant un mandat extérieur dans la limite de 30 mois de salaire.
Contestée en son principe mais aucunement en son quantum, l'indemnité de 14722, 83 € réclamée par la salariée - se situant dans la limite susmentionnée comme percevant un salaire de 890,13 € au dernier état de la relation - lui sera allouée conformément à sa demande.
Sur l'indemnité due au titre de la nullité du licenciement
La nullité du licenciement ouvre droit au profit de la salariée à l'indemnité prévue au terme de l'article L1235-3 du code du travail.
Alors que Madame K... percevait un salaire de 890,13 € au dernier état de la relation, celle-ci justifie avoir perçu une allocation chômage mensuelle de 627 € à compter du 9 juin 2018 (pièce 195).
Eu égard à l'ensemble des éléments de la cause, une seule indemnité de 6 000 €, équivalente à au moins six mois de salaire, sera accordée à la salariée et destinée à compenser l'ensemble des conséquences financières du licenciement».

ALORS QU'aux termes de l'article 748-2 alinéa 2 du code de procédure civile, vaut consentement à la communication par voie électronique, au sens de l'alinéa 1 du même article, l'adhésion par un auxiliaire de justice, assistant ou représentant une partie, à un réseau de communication électronique tel que défini par un arrêté pris en application de l'article 748-6 ; que, s'agissant du réseau privé virtuel des avocats (RPVA), cette adhésion n'a lieu que dès lors que l'avocat dispose d'une clé d'accès au réseau et a créé un compte utilisateur lui permettant de recevoir communication des pièces et écritures qui y sont déposées ; qu'en l'espèce, la salariée a déposé, quelques jours avant l'audience, sur le RPVA, de nouvelles conclusions faisant état de moyens et de pièces nouvelles, sur lesquelles s'est notamment fondée la cour d'appel ; que cependant, l'avocat de l'association exposante, qui ne disposait pas encore de clé pour accéder au RPVA et n'y avait donc pas encore adhéré, n'en a pas eu communication et n'en a appris l'existence qu'en prenant connaissance de l'arrêt attaqué ; que la cour d'appel, en se fondant sur ces conclusions et les pièces qui y étaient annexées, a méconnu l'article 748-2 du code de procédure civile, ensemble l'article 16 du même code et le droit à un procès équitable tel que garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.