COMM.
LM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 25 septembre 2019
Rejet non spécialement motivé
M. RÉMERY, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10367 F
Pourvoi n° J 18-16.042
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par :
1°/ la société Must développement, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Finergy développement Europe,
2°/ M. M... H..., domicilié [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Must développement,
3°/ la société Paradox Real Estate, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
4°/ M. F... B..., domicilié [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Paradox Real Estate,
5°/ la société Adekoat, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
6°/ M. F... B..., domicilié [...] , en qualité de mandataire judiciaire de la société Adekoat,
contre l'arrêt rendu le 1er mars 2018 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige les opposant à la société Absydia, exerçant sous l'enseigne Caesar capital, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
La société Absydia a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 25 juin 2019, où étaient présents : M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Remeniéras, conseiller, M. Richard de la Tour, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat de la société Must développement, de M. H..., ès qualités, des sociétés Paradox Real Estate, Adekoat et de M. B..., ès qualités, de la SCP Foussard et Froger, avocat de la société Absydia ;
Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation des pourvois principal et incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-cinq septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Claire Leduc et Solange Vigand, avocat aux Conseils, pour la société Must développement, M. H..., ès qualités, les sociétés Paradox Real Estate, Adekoat et M. B..., ès qualités
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir constaté la rupture de la convention cadre aux torts des sociétés Finergy développement Europe (aujourd'hui dénommée Must développement), Adekoat et Paradoxe Real Estate et d'avoir, en conséquence, condamné solidairement ces mêmes sociétés à payer à la société Absydia la somme de deux millions d'euros au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture prévue à l'article 3, alinéa 2, de la convention cadre ;
AUX MOTIFS D'ABORD QU'aux termes de ses dernières écritures, la SARL Absydia estime que « la rupture du contrat résulte de l'inexécution par la société Finergy de son obligation de régler les commissions de la société Absydia mais également de fautes distinctes consistant en la violation de la clause de loyauté et de celle de l'exclusivité » ; que, sur le non-paiement des commissions, au vu des termes mêmes de la convention de coopération commerciale liant les parties et notamment son article 3 imposant, pour que les commissions d'indemnisation soient éligibles, le constat d'une vente par acte authentique, mais également des versements perçus par la société Absydia en cours de contrat, versements supérieurs aux commissions finalement dues exigibles, aucune faute ne saurait être de ce chef reprochée aux appelantes ; que, sur la violation de la clause de loyauté, l'article 9 de la convention de coopération stipule que « compte tenu de la connaissance approfondie que la société Finergy Groupe sera amenée à acquérir des méthodes et des réseaux commerciaux et techniques de la société César Capital, la société Finergy Groupe s'interdit, pendant la durée du présent contrat, ainsi que pendant une période de 60 mois qui en suivra la rupture pour une cause quelconque, d'avoir un quelconque rapport contractuel direct ou indirect ou, plus généralement, d'entrer en contact, sous quelque forme que ce soit, avec un quelconque des partenaires commerciaux habituels de la société César Capital ou plus généralement avec un quelconque des partenaires avec lesquels il aurait été mis en relation avec la société César Capital dans le cadre de l'exécution des présentes. Toutefois les parties conservent la faculté de contrevenir à la présente disposition sous réserve d'obtenir l'accord écrit et préalable de leur cocontractant. Il est expressément précisé que le respect de la présente disposition constitue, dans l'esprit des parties, une cause impulsive et déterminante de la conclusion des présentes. La partie lésée aura toute latitude pour diligenter toute procédure nécessaire, notamment au remboursement du préjudice pécuniaire et moral effectivement subi des suites de la violation de la présente disposition et à la cessation, éventuellement sous astreinte, de l'activité concurrentielle » ; qu'il est fait état d'une double violation de la clause ci-dessus reproduite ; que s'agissant du rapport créé avec les conseillers en gestion de patrimoine, il est constant que la SARL Absydia, via les réseaux des conseillers en gestion de patrimoine, avait prévendu plus de 90 % du programme et devait demeurer leur seul interlocuteur au regard de la disposition précitée ; que cet article, s'il vise à interdire et faire cesser toute activité concurrentielle qui pourrait résulter d'un usage des réseaux et contacts établis par la SARL Absydia, est plus général et interdit d'entrer en relation et la création d'un rapport contractuel direct ou indirect, quels qu'en soient le motif et le but ; que sans qu'il faille rechercher qui des conseillers en gestion de patrimoine ou de la société Finergy Groupe est à l'origine de la prise de contact entre ces deux sociétés, il ne peut qu'être constaté que la mise en relation de la société Finergy Groupe avec les conseillers en gestion de patrimoine est établie puisque plusieurs contrats de cession de créances ont été conclus, les appelantes se prévalant d'un règlement entre leurs mains de plus de 268 000 euros ; qu'il importe peu que dans le cadre de rachat de créances, il était prévu qu'aucune relation commerciale avec les conseillers de gestion ne serait nouée, les appelantes ont contrevenu à la disposition contractuelle précitée ; que s'il ne peut être nié que la société Absydia était informée des intentions des appelantes puisque par mail du 3 janvier 2012, M. Y... précisait : « N... va se substituer à CC pour régler les commissions dues au CGP et pour cela il est demandé au CGP qu'il téléphone du bureau d'J... (ni lui ni moi n'avons jamais contacté un CGP) de transmettre la copie des éléments qui permettent d'envisager leur solde après accord CC / Synergie », il n'en demeure pas moins qu'aucune preuve n'est rapportée d'un quelconque accord de la SARL Absydia pour contrevenir aux dispositions précitées ; que les appelantes ne pouvant se prévaloir de la dérogation prévue au second alinéa de l'article 9, c'est à juste titre que les premiers juges ont retenu la violation par les appelantes de cette clause ;
AUX MOTIFS ENSUITE QUE sur l'indemnité de rupture, aux termes des dispositions de l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise ; qu'elle doivent être exécutée de bonne foi ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1152 du code civil, lorsque la convention porte sur celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être allouée à l'autre partie une somme plus forte ni moindre ; que néanmoins, le juge peut même d'office modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ; que toute stipulation contraire sera réputée non écrite ; que constitue une clause pénale, susceptible de modification en application de ce texte, la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractuelle en réparation du préjudice qu'elle a subi ; qu'en revanche n'a pas le caractère d'une clause pénale l'indemnité contractuelle de résiliation d'un contrat à durée déterminée qui ne représente que le prix de la faculté de résiliation unilatérale offerte à tout moment au mandant, en dehors de toute notion d'inexécution ; que malgré la rédaction Claire et précise de la clause prévue à l'article 3, alinéa 2, qui ne peut souffrir aucune interprétation et dénaturation, les parties, mais également les premiers juges, se méprennent sur le sens, la portée et le champ d'application donnés à cette clause, l'ensemble les protagonistes reliant l'application de ladite clause avec la caractérisation d'une faute ; qu'or, l'article 3, alinéa 2, du contrat stipule que « en cas de rupture de contrat et quel qu'en soit le motif, la société Finergy Groupe s'engage à verser une indemnité pour le développement et la promotion commerciale qu'aura réalisé le prescripteur, ainsi que les approches commerciales et les process commerciaux, équivalent à deux ans de chiffre d'affaires ou un minimum de 2 millions d'euros » ; qu'il s'ensuit que cette disposition ne sanctionne aucune faute ni aucun manquement et a vocation à s'appliquer à toute rupture du contrat, quel qu'en soit l'auteur mais également le motif ; que l'obligation de payer 2 millions d'euros ne constitue nullement la réparation d'un quelconque préjudice, ni même le coût de la liberté, mais s'analyse en un défraiement à raison des investissements réalisés par le prescripteur pour mener les missions ; qu'ainsi, cette clause ne s'analyse ni en une clause de dédit, ni en une clause pénale, et ne saurait donc, dans ce dernier cas, faire l'objet d'une quelconque minoration comme l'envisagent les appelantes ; qu'il est constant qu'au vu de la généralité de la clause et du chiffre d'affaires réalisé par la SARL Absydia, le minimum de 2 millions d'euros doit être pris en compte et alloué ; qu'au vu des développements relatifs aux personnes morales engagées par la convention de coopération et des stipulations solidarité comprises dans ladite convention, les sociétés Finergy développement Europe, Adekoat et la SA Paradoxe Real Estate seront solidairement condamnées, au vu des seuls motifs ci-dessus exposés, à payer à la SARL Absydia cette somme ;
AUX MOTIFS ENFIN QUE, parmi les fautes invoquées par la SARL Absydia à l'encontre des appelantes, seul le non-respect de l'obligation de loyauté constitué par la prise de contact avec les conseillers en gestion en patrimoine a été retenu ; que si le manquement est avéré, force est de constater que ce manquement a conduit à payer les commissions qui auraient dû être mises à la charge de la SARL Absydia et lui éviter ainsi des contentieux multiples ; que le lien de causalité entre ce manquement et la rupture de la convention, et surtout le préjudice invoqué en lien avec l'inexécution du contrat pour le futur dont il est demandé l'indemnisation par la perte des gains manqués, à les supposer d'ailleurs justifiés, la perte de chance ne permettant nullement de dédommager un hypothétique préjudice, n'est aucunement établi ;
1/ ALORS QUE la résiliation d'une convention à durée déterminée, qui seule peut justifier l'octroi d'une indemnité conventionnelle de rupture, suppose qu'il ait été mis fin au contrat avant le terme convenu ; qu'en l'espèce, les sociétés appelantes faisaient pertinemment observer que le contrat de coopération commerciale, conclu pour une durée de cinq ans à compter du 15 octobre 2008 venant à expiration le 15 octobre 2013, n'avait en réalité jamais été rompu à l'initiative de l'une ou l'autre des parties avant son terme, mais avait été simplement dénoncé à son échéance par un courrier du 30 mai 2013 de la société Finergy développement Europe, à effet du 15 octobre 2013 (cf. les écritures des appelantes, p. 20, § n° 2.2) ; qu'en prétendant néanmoins constater, dans le dispositif de son arrêt, pour justifier la condamnation au paiement d'une très conséquente indemnité conventionnelle de rupture, la rupture de la convention litigieuse aux torts des sociétés appelantes, sans nullement faire apparaître dans ses motifs que le contrat avait été résilié à l'initiative de l'une ou l'autre des parties avant son échéance, ni donner le moindre éclaircissement sur l'auteur, la cause, la date et les circonstances de cette prétendue résiliation, la cour d'appel a privé son arrêt de toute base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, pris dans leurs rédactions antérieures à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
2/ ALORS QUE, réserve faite de la mise en oeuvre d'une clause résolutoire de plein droit, le prononcé ou le constat judiciaire de la résiliation d'une convention aux torts d'une partie postulent que les manquements invoqués soient suffisamment graves pour justifier une telle sanction, gravité qu'il appartient en tout état de cause aux juges du fond d'apprécier ; qu'en l'espèce, la cour d'appel n'a retenu, pour justifier la rupture du contrat litigieux aux torts des appelantes, qu'un unique manquement à une clause contractuelle interdisant tout contact entre les sociétés du groupe Finergy et les conseillers en gestion de patrimoine de la société Absydia, tout en relevant que la société Absydia avait été préalablement informé de ce contact (arrêt p. 28, § 3), que celui-ci lui avait été profitable puisqu'il lui avait évité de multiples contentieux (arrêt p. 32, antépénultième alinéa) et tout en reconnaissant finalement que le lien de causalité entre cet unique manquement et la rupture de la convention n'était « aucunement établi » (cf. l'arrêt p. 32, in fine et suite p. 33) ; que faute de s'être assurée que, nonobstant ces circonstances particulières, ce manquement pouvait être regardé comme suffisamment grave pour justifier à lui seul la rupture du contrat, la cour d'appel a de nouveau privé son arrêt de base légale au regard des articles 1134 et 1184 du code civil, pris dans leurs rédactions antérieures à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir condamné solidairement les sociétés Finergy développement Europe (devenue Must développement), Adekoat et Paradoxe Real Estate à payer à la SARL Absydia la somme de deux millions d'euros au titre de l'indemnité conventionnelle de rupture prévue à l'article 3, alinéa 2, de la convention cadre ;
AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité de rupture, aux termes des dispositions de l'article 1134 du code civil, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'elles ne peuvent être révoquées que par leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise ; qu'elle doivent être exécutée de bonne foi ; qu'en vertu des dispositions de l'article 1152 du code civil, lorsque la convention porte sur celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être allouée à l'autre partie une somme plus forte ni moindre ; que néanmoins, le juge peut même d'office modérer ou augmenter la peine qui avait été convenue, si elle est manifestement excessive ou dérisoire ; que toute stipulation contraire sera réputée non écrite ; que constitue une clause pénale, susceptible de modification en application de ce texte, la clause d'un contrat par laquelle les parties évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractuelle en réparation du préjudice qu'elle a subi ; qu'en revanche n'a pas le caractère d'une clause pénale l'indemnité contractuelle de résiliation d'un contrat à durée déterminée qui ne représente que le prix de la faculté de résiliation unilatérale offerte à tout moment au mandant, en dehors de toute notion d'inexécution ; que malgré la rédaction Claire et précise de la clause prévue à l'article 3, alinéa 2, qui ne peut souffrir aucune interprétation et dénaturation, les parties, mais également les premiers juges, se méprennent sur le sens, la portée et le champ d'application donnés à cette clause, l'ensemble les protagonistes reliant l'application de ladite clause avec la caractérisation d'une faute ; qu'or, l'article 3, alinéa 2, du contrat stipule que « en cas de rupture de contrat et quel qu'en soit le motif, la société Finergy Groupe s'engage à verser une indemnité pour le développement et la promotion commerciale qu'aura réalisé le prescripteur, ainsi que les approches commerciales et les process commerciaux, équivalent à deux ans de chiffre d'affaires ou un minimum de 2 millions d'euros » ; qu'il s'ensuit que cette disposition ne sanctionne aucune faute ni aucun manquement et a vocation à s'appliquer à toute rupture du contrat, quel qu'en soit l'auteur mais également le motif ; que l'obligation de payer 2 millions d'euros ne constitue nullement la réparation d'un quelconque préjudice, ni même le coût de la liberté, mais s'analyse en un défraiement à raison des investissements réalisés par le prescripteur pour mener les missions ; qu'ainsi, cette clause ne s'analyse ni en une clause de dédit, ni en une clause pénale, et ne saurait donc, dans ce dernier cas, faire l'objet d'une quelconque minoration comme l'envisagent les appelantes ; qu'il est constant qu'au vu de la généralité de la clause et du chiffre d'affaires réalisé par la SARL Absydia, le minimum de 2 millions d'euros doit être pris en compte et alloué ; qu'au vu des développements relatifs aux personnes morales engagées par la convention de coopération et des stipulations solidarité comprises dans ladite convention, les sociétés Finergy développement Europe, Adekoat et la SA Paradoxe Real Estate seront solidairement condamnées, au vu des seuls motifs ci-dessus exposés, à payer à la SARL Absydia cette somme ;
1/ ALORS QU'en toutes circonstances, le juge doit observer le principe de la contradiction ; qu'ayant elle-même relevé que les parties, comme les premiers juges, s'étaient accordées pour subordonner à la caractérisation d'une faute la mise en oeuvre de la clause prévoyant le versement d'une indemnité contractuelle de rupture, la cour d'appel ne pouvait, pour élargir considérablement la portée de cette clause par rapport à ce qu'avaient envisagé les parties et écarter la qualification de clause pénale, retenir de façon très inattendue que la mise en oeuvre de cette clause était étrangère à toute idée de faute et de sanction, sans avoir préalablement suscité les observations des parties sur ce moyen relevé d'office ; qu'elle a ce faisant statué aux prix d'une violation des articles 16 du code de procédure civile et 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2/ ALORS QUE les juges du fond ont non seulement le pouvoir, mais également le devoir, de remédier par voie d'interprétation aux imprécisions, ambiguïtés ou contradictions que comporte la convention qui leur est soumise ; qu'une clause, en elle-même Claire et précise, peut s'avérer ambigüe et nécessiter une interprétation lorsqu'elle est replacée dans son contexte ou confrontée aux autres stipulations du contrat ; qu'en l'espèce, la clause prévoyant le versement d'une indemnité de rupture, telle qu'elle est reproduite dans l'arrêt (arrêt p. 31, pénultième alinéa), n'était pas dépourvue d'équivoque, en ce que, tout en étant stipulée applicable quel que fût le motif de rupture et tout en présentant l'indemnité de rupture comme constituant la contrepartie objective des prestations réalisées par le prescripteur, elle fixait son montant de façon forfaitaire à deux ans de chiffre d'affaires avec un minimum de deux millions d'euros, montant totalement déconnecté de l'étendue des diligences réellement accomplies, mais particulièrement pénalisant pour le débiteur de cette indemnité, ce qui rendait au minimum incertains son objet et sa finalité réels ; qu'elle apparaissait d'autant moins pouvoir se présenter comme une simple contrepartie objective des prestations de la société Absydia que la rémunération et le défraiement de celle-ci étaient par ailleurs assurés par d'autres clauses (cf. articles 8 et suivants du contrat de coopération commerciale) ; qu'en outre, cette clause n'était insérée, ni dans l'article relatif à la durée du contrat (article 6), ni dans celui relatif à sa résiliation (article 15), mais dans un article ayant pour objet l'obligation d'exclusivité mise à la charge du groupe Finergy (article 3), ce qui laissait planer le doute sur sa portée réelle et la rendait plus encore ambigüe ; qu'en considérant néanmoins, pour se refuser à toute interprétation de la clause litigieuse, que sa rédaction était parfaitement Claire et précise, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, pris dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ;
3/ ALORS QUE, quelle que soit la qualification qui lui est donnée par les parties et son libellé exact, la clause pénale est caractérisée dès lors qu'elle poursuit le double objectif d'assurer la réparation forfaitaire du préjudice susceptible de naître de l'inexécution du contrat jusqu'à son terme et de contraindre les parties à cette exécution ; que la clause mettant à la charge d'un cocontractant, en cas de rupture du contrat quel qu'en soit le motif, le paiement d'une indemnité de rupture fixée forfaitairement à deux ans de chiffre d'affaires avec un minimum de deux millions d'euros, réunit ces conditions, en ce que le montant ainsi prédéfini est de nature à permettre la réparation forfaitaire du préjudice susceptible de naître d'une rupture anticipée du contrat et que, par la charge financière considérable qu'il représente pour la partie qui pourrait devoir l'acquitter, il est de nature à la dissuader de rompre ou de provoquer la rupture du contrat avant son terme et à favoriser par ce biais sa complète exécution ; qu'en considérant néanmoins que la clause stipulant qu'« en cas de rupture de contrat et quel que soit le motif, la société Finergy Groupe s'engage à verser une indemnité pour le développement et la promotion commerciale qu'aura réalisé le prescripteur ainsi que les approches commerciales et process commerciaux, équivalant à deux ans de chiffre d'affaires ou un minimum de 2 000 000 d'euros », n'était pas constitutive d'une clause pénale, la cour d'appel a violé les articles 1152 et 1226 du code civil, dans leurs rédactions antérieures à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article 12 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils pour la société Absydia
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté les demandes de la SARL Absydia au titre du solde des commissions dues relatif aux factures et prestations réalisées, et plus précisément au titre des commissions liées aux prestations autres que l'intermédiation ;
AUX MOTIFS QUE « la convention de coopération commerciale prévoit expressément un régime dérogatoire pour les prestations autres effectuées par la SARL Absydia, qui doivent être rémunérées conformément au paragraphe 8-2 in fine lequel prévoit qu' "il est noté ici par la volonté des parties que la société Finergy group pourra être amenée à commander au prescripteur des outils ou supports de commercialisation spécifiques, et/ou des actions de prospection spécifiques au prescripteur qui dans cette éventualité sera amené à émettre des factures projets (ou devis) qui constitueront alors la base des facturations établies par le prescripteur à Finergy group, et dont un modèle est annexé aux présentes" ; que suit alors la liste des prestations envisagées ; que l'article de la convention stipule que les honoraires seront réglés dans "un délai de 15 jours à compter de la réalisation de l'intégralité des conditions ci-avant détaillées" ; que s'agissant d'un paiement aux frais réels et avancés par la SARL Absydia, il lui appartient de justifier de la réalité des prestations, qui devaient donner lieu à paiement sans autre condition par les appelantes et étaient exigibles à l'issue d'un délai de 15 jours ; qu'il ressort indéniablement des différents échanges de mails entre les parties et des pièces versées aux débats que des prestations distinctes de l'intermédiation out été réalisées, la SARL Absydia de ce chef se prévalant uniquement de 6 pièces, prestations qui s'élèveraient à la somme de 172 178,57 euros qu'elle réclame, les appelantes étant taisantes sur ce point ; que la pièce 10, certes établie par l'intimée pour elle-même reprend les différentes dates de facturations et de versements entre elle-même et la société Paradox Real Estate ; que toutefois rapprochée de l'attestation du comptable de la SAS Paradox Real Estate, (pièce 202 des appelantes), mentionnant les différents décaissements effectuées par la société au profit de Caesar capital Absydia permet de constater que des paiements sont intervenus jusqu'au 14 décembre 2011 ; que la SARL Absydia se prévaut du paiement d'une somme de 19 375,20 euros TTC au profit du cabinet FSB (pièce intimée 51), en vue d'établir le business plan de Finergy, les mails échangés entre les parties (Fynergy Group, T... S... et W... C...) établissant tant la commande, que la réalisation des prestations ainsi que leur paiement par Absydia ; que cette somme devait être supportée de ce chef par Paradox Real Estate ; que quant à la facture du 5 décembre 2009 pour un montant TTC de 42 736,67 euros (pièce intimée 55), cette facturation n'a donné lieu à aucune contestation et a fait l'objet d'un règlement en date du 22 janvier 2010 ; que cette somme sera donc retenue également ; qu'il en est de même de la facturation en date du 10 avril 2011 (pièce intimée 61), qui s'agissant d'une facture émise par un commerçant au profit d'un autre n'a pas été contestée (pièce 186- 3), les mails échangés établissant la réalité des prestations et échanges avec les différents intermédiaires pour mener à bien l'opération, des paiements ayant en outre été effectués jusqu'au 14 décembre 2011 ; que s'agissant de la facture en date du 5 avril 2011, il ne s'agit que d'un projet de facturation à la présentation de plus différente de celle habituelle, aucune facture définitive n'est établie ; qu'en outre, il n'est pas justifié qu'elle ait été envoyée aux appelantes, les échanges de mails du 10 octobre 2011 entre M. O... et M. S... démontrant qu'elle ne fait pas partie des factures en mode finalisé fournies par Absydia même à Finergy group (pièce appelantes 186) ; qu'elle sera donc rejetée ; que la SARL Absydia était donc en droit d'obtenir paiement de commissions pour un montant de 110 699,57 euros au titre des prestations autres réalisées » ;
ET AUX MOTIFS QUE « aux termes de leurs dernière écritures, les appelantes, dans le cadre de leur dispositif demande d'infirmer la décision initiale et "en tout état de cause et à titre reconventionnel, condamner la SARL Absydia à rembourser à Paradox Real Estate la somme de 1 274 229 euros au titre des sommes investies dans le projet sur le fondement des anciens articles 1116 et suivants du code civil" ; qu'il s'ensuit que la demande de remboursement formulée par les appelantes est extrêmement précise et fondée exclusivement sur les conséquences d'une annulation de la convention, et non une demande plus générale de remboursement au titre du paiement indu, conformément aux dispositions des articles 1235 ou 1376 et suivants ancien du code civil ; que pour qu'il soit fait droit à la demande ainsi formulée par les appelantes dans leur dispositif, encore faut-il que soit prononcée l'annulation de la convention de coopération sur le fondement du dole, ce qui n'est nullement le cas en l'espèce ; qu'en conséquence, cette demande reconventionnelle ne peut qu'être rejetée ; que sur la condamnation en paiement présentée par Absydia, en vertu des dispositions de l'article 1315 ancien du code civil, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver ; que réciproquement, celui qui se présent libéré, doit justifier le payement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'il est constant que des sommes ont été versée par la société Paradox Real Estate et les autres sociétés du groupe en exécution du contrat de coopération entre les mains de la SARL Absydia pour un montant de 1 274 229 euros TTC, ce que concède la SARL Absydia dans ses écritures ; qu'aucune somme n'étant due au titre des commissions d'intermédiation, ainsi qu'il a été dit ci-dessous, et seule une somme de 110 699,57 euros au titre des prestations autres réalisées étant justifiée et exigible au regard de l'article 8-1 et 8-2 de la convention de coopération, aucune condamnation, à quelque titre que ce soit, ne saurait être prononcée à l'encontre des appelantes au profit de la SARL Absydia de ce chef ».
ALORS QUE, premièrement, dès lors que les juges du fond ont rejeté la demande en restitution formée par les entités du groupe FINERGYs'agissant des commissions acquittées, il était exclu, par principe, qu'une éventuelle créance de restitution puisse faire obstacle au paiement de la somme de 110.699,57 euros dû au titre des prestations autres que l'intermédiation ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé l'article 480 du Code de Procédure Civile ensemble l'article 1351 ancien [article 1355 nouveau] du Code Civil ;
ET ALORS QUE, deuxièmement, dès lors que la demande de restitution des commissions d'intermédiation était rejetée, il était exclu qu'une créance puisse être invoquée et donne lieu, soit à une demande soit à une exception de compensation ; qu'en statuant comme ils l'ont fait les juges du fond ont violé les articles 1289 et 1290 ancien du Code Civil [article 1347 et 1347-1 nouveau].
SECOND MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a, infirmant le jugement, refusé de condamner les entités du groupe Finergy à payer à la société Absydia le solde des commissions au titre de l'intermédiation auxquelles celle-ci avait droit ;
AUX MOTIFS QU' « il ressort des dispositions ci-dessus rappelées que : - l'allusion à la loi Hoguet vise non à soumettre cette opération à la législation, mais en faire une simple référence pour permettre d'apprécier la nature de l'acte susceptible d'ouvrir droit à commission, - l'article 8-1-2, indépendamment de toute référence à cette législation, précise "expressément" que la conclusion d'un acte authentique régulier en la forme est indispensable et que la réalité de la vente doit ainsi être constatée, - les dispositions précitées exigent toutes une vente efficiente, le paragraphe en exergue envisageant les commissions "en contrepartie de la conclusion de la vente" et l'article précisant "pour toute vente réalisée", le taux étant de 12 % HT "du prix de vente du bien Immobilier cédé TTC acte en main" ; que sur l'existence d'une vente : Dans leurs écritures, les parties, et en particulier la SARL Absydia, entretiennent le flou dans la nature des conventions signées avec les investisseurs et leur régime, mêlant les notions juridiques distinctes et qualifiant improprement les différents actes de vente ou d'actes authentiques ; qu'ainsi, la convention souscrite par les différents investisseurs, notamment par exemple ceux produits en pièce 4 par les appelantes, est un patchwork des différentes législations applicables, comprenant des références à la vente en l'état futur d'achèvement, au contrat de réservation en matière de construction, à la législation consumériste applicable, au bail à construction ; que toutefois, il est constant que le terrain sur lequel devait être édifiée la construction: immobilière ayant donné lieu aux différents contrats souscrits par les investisseurs n'a été acquis que le 10 décembre 2010 (pièces Appelantes 68, 69 et qu'il a fait l'objet d'une rétrocession postérieurement à la communauté d'agglomération Valenciennes métropole en date du 28 septembre 2012 (Pièce Appelantes 92) ; qu'il s'ensuit que la société Paradox Real Estate n'est plus propriétaire du terrain sur lequel devait être édifiée la construction, rendant de fait impossible toute vente en l'état futur d'achèvement ; qu'en outre, l'examen même des documents souscrits par les différents investisseurs (Pièces appelantes 4) permet de constater que ; - la dénomination, mise en exergue dudit acte souscrit par les investisseurs fait bien état d'un avant-contrat, puisque la convention est qualifiée de "contrat préliminaire de vente en l'état futur d'achèvement", - cette qualification est confirmée par le contenu même de l'acte, lequel précise bien que "le réservant s'engage à réserver au réservataire les locaux ci-dessous désignés", et non à vendre un bien, lequel est qualifié de "Lot réservé", un dépôt de garantie pouvant être versé (article 3) en vue de "bénéficier d'une option de réservation prioritaire et exclusive et les alinéas suivants de cet article envisageant la restitution dudit dépôt de garantie sans retenue et pénalité en cas d'absence de conclusion du contrat de vente postérieurement du fait d'un retard du vendeur dans la réalisation, d'un prix excédentaire, d'une différence de consistance entre le bien réalisé et le bien réservé, - le caractère d'acte préparatoire à une vente éventuelle du projet immobilier, dans la commune intention des parties, est également confirmé par l'article relatif à la "Réalisation de la vente" qui stipule que "la signature de l'acte authentique de vente devra intervenir avant l'expiration d'un délai à compter des présentes de 5 semaines en cas de non versement d'un quelconque dépôt de garantie, 7 semaines en cas de versements du dépôt de garantie. Le cas échéant ce délai sera repoussé d'autant au regard de la précommercialisation du programme. Le réservant devra notifier le projet d'acte de vente ; qu'il fixera dans la lettre recommandée avec demande d'avis de réception accompagnant le projet d'acte la date à laquelle devra être signée l'acte de vente reçu par le notaire du programme mentionné dans l'encadré ci-avant. Le bénéficiaire disposera d'un mois au moins pour examiner ce projet d'acte, mais pourra toutefois demander au réservant que l'acte de vente soit conclu avant l'expiration du délai. Faute pour le réservataire d'avoir signé l'acte de vente à la date fixée par le réservant, celui-ci reprend sa pleine et entière liberté et le dépôt de garantie lui reste acquis...", - cette disposition confirme le caractère accessoire par rapport à un contrat principal, bien distinct et ne comprend aucune promesse de conclure le contrat principal, ni aucune autre disposition de la convention d'ailleurs ; qu'ainsi, ce contrat ne constitue nullement une vente, voire une promesse de vente valant vente, qui d'ailleurs serait contraire à l'article L 261-15 du code de la construction et de l'habitation et serait de plus nulle pour non respect des dispositions de l'article 1840 A du code général des impôts, mais bien un simple avant contrat ; que sur l'existence d'un acte authentique : La seconde condition exigée pour ouvrir droit à commission, à savoir la constatation d'une vente effective par acte authentique n'est pas plus remplie, puisque conformément à l'article 1317 ancien du code civil, l'acte authentique est celui qui a été reçu par un officier public ayant le droit d'instrumenter dans le lieu où l'acte a été rédigé et avec les solennités requises ; qu'or, aucun acte authentique constatant une quelconque vente n'a été réalisé par devant notaire, comme le notent justement l'expert et les premiers juges ; que par ailleurs, si la SARL Absydia argue du dépôt au rang des minutes du notaire des conventions souscrites par les investisseurs privés, ce qui est matériellement exact (pièces Intimée 142, Appelantes 229), elle ne saurait en déduire, par cette seule formalité, l'existence d'un acte authentique ; qu'en effet, pour qu'une pièce ou un acte sous seing privé, placé et conservé au rang des minutes, puisse acquérir le caractère authentique avec toutes les conséquences que cette authenticité comporte, il faut que ce dépôt chez le notaire soit effectué par toutes les parties qui ont concouru à l'acte, étant en outre observé qu'il est d'usage, en pratique, que ce dépôt ait lieu avec reconnaissance d'écriture et de signature afin de prévenir toute difficulté ultérieure ; que la SARL Absydia argue d'une pièce 244 des appelantes contenant selon elle "les contrats avec le montant du prix d'achat de chacun des lots. Ils font tous mention du tampon de notaire en charge de leur réception (tampon : "annexé à un acte reçu par le notaire soussigné le 30 décembre 2010)" pourtant le bordereau de communication de pièces des appelantes se termine par une pièce n° 237 ; qu'elle ne produit pas elle-même cette pièce, qui permettrait d'identifier précisément la teneur de l'acte principal auquel ces contrats auraient été annexés ; qu'ainsi, il ne résulte pas des pièces versées aux débats, et notamment des attestations de Me Q..., consistant en un simple listing des différentes conventions souscrites et déposées toutes le 30 décembre 2010 en son étude, que ce dépôt ait été réalisé par tous les signataires de l'acte en présence du notaire, la cour notamment l'absence de mention précise sur la personne à l'origine du dépôt et le nombre très conséquent d'investisseurs privés, d'ailleurs localisés dans toute la France rendant matériellement impossible une réception par le notaire de l'ensemble de ces personnes en présence du promoteur, un même jour en son étude ; que cette formalité du dépôt ne peut que donner date certaine aux conventions litigieuses mais ne leur confère aucune authenticité, et constitue encore moins une publication, contrairement à ce qu'affirme la SARL Absydia, qui confond dépôt et publication, estimant qu' "en procédant au dépôt au rang des minutes du notaire, les Investisseurs et les sociétés Groupe Finergy ont manifesté leur accord en procédant à leur publication" ; que les premiers juges comme l'expert ont à juste titre relevé l'absence de réalisation ayant fait l'objet d'un acte authentique ; que les conséquences sur la demande d'Absydia : La SARL Absydia extrapolant à partir du prix de vente total de l'ensemble des lots, qui s'élève quant à lui à la somme de 12 979 100 euros HT, et au vu du taux de commissionnement de ce chef de 12 %, estime que Finergy group lui est redevable de la somme de 1 862 600,43 euros hors taxe ; que cependant, les conditions pour ouvrir droit à commission au titre du rôle d'intermédiation n'étant pas réunies, aucune commission de ce chef ne peut être revendiquée et ne peut avoir légitimement été perçue par la SARL Absydia ; que le fait que des paiements aient pu intervenir préalablement ne saurait pour autant conduire à entériner les sommes réclamées au titre du solde des commissions demeurant à payer, comme l'ont jugé les premiers juges ; qu'en conséquence, la décision de première instance sera infirmée en ce qu'elle condamné les sociétés Finergy développement Europe, Adekoat, et Paradox Real Estate solidairement à payer la somme de 492 596,76 euro, correspondant au solde des commissions dues sur les ventes, minoré des sommes effectivement payées aux conseillers en gestion de patrimoine » ;
ALORS QUE, premièrement, tout jugement doit être motivé ; que les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans viser ni analyser, même sommairement, les éléments sur lesquels ils fondent leur décision ; qu'en affirmant, de manière péremptoire, que « le fait que des paiements aient pu intervenir préalablement ne saurait pour autant conduire à entériner les sommes réclamées au titre du solde des commissions demeurant à payer » (arrêt p. 20), infirmant ainsi la décision des premiers juges sans viser ni analyser, même sommairement, les éléments sur lesquels ils se fondaient, les juges du fond ont violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS QUE, deuxièmement, et subsidiairement, à supposer même que le droit à commission ait été subordonné à certaines conditions, les juges du second degré se devaient de rechercher si, comme l'avaient retenu les juges du premier degré, le droit à commission n'était pas dû, peu important que certaines n'aient pas été remplies, dès lors qu'elles ne l'ont pas été par le fait des entités du groupe Finergy ; qu'en s'abstenant de se prononcer sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1134 ancien et 1178 ancien du Code civil.
