CIV. 1
JT
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 12 septembre 2019
Rejet non spécialement motivé
Mme BATUT, président
Décision n° 10448 F
Pourvoi n° H 17-20.774
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. Q... S..., domicilié [...] ,
contre l'arrêt rendu le 28 mars 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 2, chambre 1), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. E... B..., domicilié [...] ,
2°/ à la société Zurich Insurance PLC, dont le siège est [...] ,
3°/ à la société MMA IARD SA,
4°/ à la société MMA IARD assurances mutuelles,
ayant toutes deux leur siège [...] , et venant toutes deux aux droits de la société Covea Risks,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 18 juin 2019, où étaient présents : Mme Batut, président, M. Truchot, conseiller rapporteur, Mme Kamara, conseiller doyen, Mme Randouin, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. S..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés MMA IARD SA et MMA IARD assurance mutuelles, de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de M. B... et de la société Zurich Insurance PLC ;
Sur le rapport de M. Truchot, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. S... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze septembre deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour M. S...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande de dommages et intérêts, fondée sur la perte de chance, dirigée par Monsieur S... à l'encontre de Maître B... et de son assureur ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le Tribunal a retenu que M. E... B..., ce que celui-ci reconnaît devant la cour, avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en négligeant de suivre la procédure de son client devant le Tribunal administratif et en s'abstenant de se préoccuper de la teneur de la décision rendue par cette juridiction ; sur les autres manquements reprochés à M. E... B..., la cour se doit de relever en premier lieu que la consultation établie par Maître Y... R... dont se prévaut l'appelant au soutien de ses prétentions, revient, sous couvert d'une analyse d'ordre fiscal, à dénigrer au mépris de toute règle d'ordre déontologique, la conduite du dossier et les méthodes de travail d'un confrère, accusé d'avoir fait preuve de nombreuses carences dans l'exercice de sa mission et de ne pas avoir travaillé « dans les règles de l'art », alors que surcroit que la qualité de spécialiste de droit fiscal de cette avocats ne résulte que des seules affirmations de M. Q... S... ; que pour autant il peut être valablement reproché à M. E... B... de n'avoir pas soulevé devant le Tribunal administratif qui a été constaté qu'il n'était pas contesté que M. Q... S... avait fait l'objet d'une procédure régulière de taxation d'office à l'impôt sur le revenu en vertu des dispositions combinées des articles L.68 et L.73-2° du livre des procédures fiscales, le moyen de nullité de la procédure fiscale tenant à l'absence de mise en demeure préalable d'avoir à déposer une déclaration de revenus spécifique, laquelle est prévue par l'article L.68 du livre des procédures fiscales et alors que l'exception prévue par l'alinéa 2 de ce texte ne serait pas applicable au cas d'espèce ; qu'également, la défense complète des intérêts de son client lui imposait de contester, ainsi que l'a retenu le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 décembre 1973, le montant du redressement calculé par l'administration fiscale sur la base des déclarations de celui-ci en proposant une autre méthode d'évaluation alors qu'il a fondé sa critique sur lesdites déclarations sans chercher par ailleurs à les expliciter et à la situer dans le contexte familial ayant présidé à l'exercice de l'activité de blanchiment litigieuse ; que constituent par ailleurs des manquements fautifs le fait pour l'avocat de n'avoir jamais rencontrer directement son client, de ne s'être pas présenté à l‘audience du Tribunal administratif ainsi que des erreurs portant sur le montant total des gains réalisés par les frères S..., griefs non contestés au demeurant par l'intimé ; qu'enfin, l'avocat n'établit pas avoir alerté son client sur le risque et les conséquences d'une exécution forcée ; que néanmoins c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont estimé que M. Q... S... ne démontrait pas que le fait pour l'avocat d'avoir négligé la procédure introduite devant le Tribunal administratif notamment en ne l'informant pas de la teneur du jugement rendu et des suites à envisager, lui avait fait perdre une chance raisonnable d'obtenir la réformation de cette décision si un recours avait été exercé ; qu'il convient en effet de rappeler que l'administration fiscale qui n'a pas délivré de mise en demeure préalable s'est prévalue de l'alinéa 2 de l'article L.68 du livre des procédures fiscales qui dispose qu'il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable (
) ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du Tribunal de commerce (
.) » ; qu'or, en application de l'article 371 AJ de l'annexe II du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, M. Q... S... alors étudiant, devait se faire connaître d'un centre de formalité en tant qu'assujetti à l'impôt sur les bénéfices non commerciaux en raison de son activité litiieuse (article 92-1 du Code général des impôts), exercée de façon habituelle et à titre lucratif pendant près d'un an, ainsi qu'il l'a reconnu au cours de l'instruction pénale ouverte à cet effet, laquelle activité revêtait ainsi un caractère « professionnel » ; que dès lors il n'y avait pas lieu à le mettre préalablement en demeure de régulariser sa situation fiscale et ce moyen de nullité n'avait ainsi aucune chance raisonnable de prospérer devant le Tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel si les voies de recours avaient été exercées ; que par ailleurs la jurisprudence du Conseil d'Etat si elle permet au contribuable de présenter une méthode d'évaluation de la vase d'imposition autre que celle appliquée par l'administration fiscale, n'exclut pas cependant que celle-ci puisse retenir les déclarations faite par le contribuable ; qu'or en l'espèce l'appelant a déclaré aux services de police que les bénéfices qu'il avait tirs de son activité litigieuse s'étaient élevés à la somme de 150.000 euros ; que ses aveux ont ainsi été particulièrement précis tant sur le montant des sommes qu'il avait directement perçues à titre personnel que sur leur nature à savoir des bénéfices tirés de son activité litigieuse, étant relevé que tant devant le Tribunal que désormais devant la cour, M. Q... S... se limite à mentionner de façon générale la possibilité de proposer d'autres méthodes d'évaluation sans pour autant préciser celle dont il aurait pu être fait état et ne fournir aucun élément susceptible de démontrer que les bénéfices qu'il a retiré de son activité occulte auraient été inférieurs à la somme de 150.000 euros spontanément reconnue ; que la perte de chance raisonnable d'obtenir une autre décision du Tribunal administratif ou la réformation en cause d'appel, de cette prononcée, n'est également pas rapportée ; qu'il en est de même des autres manquements fautifs retenus par cette cour dont il n'est pas établi qu'ils sont directement à l'origine pour l'appelant d'une perte de chance raisonnable pour celui-ci d'avoir pu obtenir des juridictions administratives une décision plus favorable tant en ce qui concerne le redressement lui même que les pénalités et intérêts moratoires ; qu'en effet, n'est pas rapportée la preuve de ce que les maladresse ayant émaillé la requête, le défaut de rencontre entre le client et l'avocat ainsi que l'absence de celui-ci à l'audience du Tribunal administratif ont raisonnablement fait perdre une chance à M. Q... S... que le Tribunal administratif se prononce différemment ; que M. Q... S... sera en conséquence débouté de toutes ses prétentions et le jugement déféré confirmé » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'avocat est tenu à une obligation de diligence et à une obligation absolue de conseil, comprenant d'informer et d'éclairer son client, dans la limite de la mission qui lui est confiée, et, en cas de manquement à l'une ou l'autre de ces obligations, il doit réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis, sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que la proposition de rectification versée aux débats mentionne qu'un droit de communication a été exercé par l'administration fiscale auprès du cabinet du juge d'instruction de Bobigny, et qu'il en est ressorti que M. Q... S... avait reconnu avoir participé à un réseau de blanchiment d'argent, avoir réalisé par ce biais un bénéfice de 150.000 € au cours de la période allant de juin 2002 à avril 2003, en participant au mécanisme de blanchiment initié par son père et perpétué par son frère K... S..., activité qui n'a pas été déclarée à l'administration fiscale ; que l'administration fiscale retient que les commissions perçues par M. S... auraient dû être déclarées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, qu'il en résulte un rehaussement de 87 902 € pour 2002 et de 44 778 € pour Pannée 2003, soit un total de 132 680 € ; que M. S... a contesté cette proposition de rectification par lettre du 8 décembre 2004, en faisant valoir que le bénéfice taxé entre ses mains serait un bénéfice global réalisé par son frère et lui, alors qu'il prétendait qu'il s'était borné à apporter son aide à son frère qui avait la connaissance précise du dossier et s'était investi beaucoup plus que lui dans cette affaire ; que l'administration a rejeté cette argumentation dans une réponse du 3 mars 2005 au motif que M. S... n'apportait aucun élément supplémentaire par rapport aux déclarations qu'il avait faites devant le juge d'instruction ; que M. S... a alors adressé, par l'intermédiaire de son conseil M. B..., une réclamation à l'administration, datée du 13 septembre 2005, faisant valoir que l'administration avait conclu, des déclarations de K... S... selon lesquelles son bénéfice global à 100 000 € et de celles de son frère Q... aux termes desquelles le sien s'élevait à 150 000 €, que le bénéfice global de l'opération se chiffrait à 250 000 €, sans rechercher la vérité, de sorte que le bénéfice effectif avait été imposé une première fois entre les mains de M. K... S..., puis une seconde fois entre les mains de M. Q... S... ; qu'il soutenait que l'administration ne pouvait se fonder exclusivement sur des aveux pour motiver le redressement et affirmant que le total des commissions reçues par les deux frères était de 100 000 € ; que cette réclamation a été rejetée par lettre du 15 mars 2006, au motif, notamment, qu'il était de jurisprudence constante que l'administration est en droit de se fonder sur les aveux du contribuable pour asseoir ses redressements ; que M. S..., par l'intermédiaire de M. B..., a donc déposé une requête devant le tribunal administratif de Paris, reprenant l'argumentation développée dans le cadre de la réclamation précitée, soutenant que le service se serait livré à une interprétation subjective de ses aveux, lesquels auraient fait d'un « découpage de circonstance » faisant valoir également que l'administration n'aurait pas tenu compte des déclarations de son frère, véritable instigateur du système de blanchiment en cause, et qu'elle se serait livrée à une double imposition des bénéfices retirés de cette activité, concluant qu'il ne pouvait être imposé que sur 78 119 € et non sur 150 000 € ; que cette requête a été rejetée par jugement du tribunal administratif du 22 avril 2010, au motif qu'il ne résultait d'aucun élément du dossier que les aveux dont avait fait usage auraient été divisés contre son auteur en méconnaissance de 1356 du code civil, qu'il ressortait des propres déclarations de M. S... consignées au procès-verbal du 30 avril 2003 que l'intéressé avait estimé « assez précisément à 150 000€ » le bénéfice qu'il avait lui-même tiré de l'activité de blanchiment litigieuse et qu'il résultait de l'instruction que les deux contribuables en cause avaient été imposés au titre de périodes différente au regard de leurs déclarations respectives faisant état de gain personnels distincts ; qu'il est constant que M. B..., après le dépôt de la requête, n'a plus informé son client des suites de la procédure, et que ce dernier a découvert qu'un jugement avait été rendu lorsqu'il a reçu la notification d'avis à tiers détenteur adressés à ses banques ; que M. S... a ensuite à nouveau sollicité les conseils de M. B... sur ce qu'il était possible de faire à des avis à tiers détenteur qui lui ont été notifiés et son avocat lui a alors conseillé de formuler une demande préalable qui avait selon lui, "dans le contexte actuel, des chances d'être rejetée, même s'il s‘agit d'un bon dossier. Vous n'avez rien à perdre mis à part mes honoraires payables d'avance. Je serai plus précis si vous retrouvez votre première réclamation. Je ne pense pas l'avoir faite » ; que par suite, M, B... lui a adressé une lettre en ces termes : « J'ai déposé une requête et vous avez envoyé une réclamation que vous ne retrouvez pas. Nous ne savons donc pas si le sursis légal de paiement a été demandé. Dans cette situation j'adresse une opposition préalable à l'administration qui ne rendra pas vos deniers puis au plus tôt six mois plus tard nous saisissons le Tribunal Administratif Faute de connaître toutes les pièces je ne connais pas les chances. Nous en saurons plus dès que l'administration aura fait connaître sa position. » ; qu'en négligeant de suivre la procédure de son client devant le Tribunal administratif et en s'abstenant de se préoccuper de la teneur de la décision rendue par cette juridiction, M, B... a manqué à son obligation de diligences et de conseil et a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; que toutefois, M. S... n'établit pas que si cette procédure avait fait l'objet d'un meilleur suivi, et que son avocat l'avait informé de la décision rendue en temps utile pour pouvoir en interjeter appel, il aurait pu éviter tout ou partie du préjudice subi, consistant dans le paiement de la somme globale de 170 626 €, et non de la somme globale de 208 572 € tel qu'allégué dans la mesure où les pénalités et intérêts moratoires sont déjà compris dans la somme de 170 626 € sur laquelle porte l'avis à tiers détenteur, l'impôt dû, augmenté de la majoration de 80 % pour activité occulte, s'élevant à la somme de 132 680 € ; qu'en effet, il ne rapporte pas la preuve qu'il aurait pu obtenir une décision plus favorable du tribunal administratif ou une infirmation de cette décision par la cour administrative d'appel sur le montant du rehaussement retenu par l'administration ; que s'agissant d'un éventuel vice de forme, tenant au défaut de mise en demeure préalable, que M. S... reproche à M. B... de ne pas avoir soulevé, susceptible selon lui d'entraîner une décharge totale des droits et pénalités, il convient de rappeler qu'aux rennes de l'article L.73 alinéa 2° du livre des procédures fiscales, peut être évalué d'office le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 97 du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal, les dispositions de l'article L. 68, qui prévoient que la procédure de taxation d'office n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les 30 jours de la notification d'une première mise en demeure, étant applicable au cas d'évaluation d'office prévu à 73 alinéa 2° ; qu'en l'espère, l'administration, qui n'a pas procédé à l'envoi préalable d'une mise en demeure à M. S... s'est prévalue de l'alinéa 2° de L. 68 précité, qui dispose qu'il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable change fréquemment son lieu de résidence ou de principal établissement ou a transféré son activité à l'étranger sans déposer la déclaration de ses résultats ou de ses revenus non commerciaux, ou ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou si un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait de contribuable ou de tiers, au motif que M. S... n'aurait jamais fait connaître son activité professionnelle ni auprès d'un centre de formalité des entreprises ni auprès du greffe du tribunal de commerce ; que la proposition de rectification cite une décision du Conseil d'Etat du 3 mai 1995, (n° 771 74 Luciani RJF 6/95 n° 698), ayant considéré que ne peut se prévaloir de garanties accordées en matière de vérification de comptabilité un contribuable faisant l'objet d'une évaluation d'office à raison de bénéfices occultes au moment que la découverte de l'activité résulte notamment de procès-verbaux dressés par la police judiciaire ; que M. S... produit une consultation fiscale citant une jurisprudence établie par un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 14 avril 2005 aux termes de laquelle les dispositions de l'article 68 du livre des procédures fiscales qui dispensent l'administration d'adresser une mise en demeure préalable avant d'évaluer d'office les revenus d'un contribuable qui ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ne sont pas applicables au cas de l'évaluation d'office des bénéfices non commerciaux provenant de détournement de fonds opérés par un salarié au détriment de son employeur, des lors que, n'étant pas membre d'une profession libérale, ce contribuable n'avait pas à se faire connaître d'un tel centre ; que cette consultation conclut que cette jurisprudence s'appliquerait au cas d'espèce, M. S... ayant exercé une activité occulte occasionnelle et illicite, de façon limitée et sporadique durant des périodes de temps libre ; qu'or tel n'est pas le cas en réalité, ainsi que cela résulte de la proposition de rectification, qui a retenu que M. S... avait exercé l'activité de blanchiment de capitaux et transfert d‘argent liquide initiée par son père décédé en [...] de manière habituelle et à titre lucratif de juin 2002 à avril 2003, ce qui en faisait une « activité professionnelle », qualification qui n‘a pas été contestée par le demandeur dans ses observations du 8 décembre 2004, de sorte que cette activité est sans rapport avec des détournements de fonds occasionnels effectués par des personnes rémunérées par ailleurs pour une activité ostensible et licite ; qu'ainsi, M. S... n'établit pas que le moyen tiré du défaut de mise en demeure préalable aurait pu prospérer et lui permettre d'obtenir l'annulation de la procédure et, partant, une décharge totale des droits et pénalités ; que sur le fond, M. S... ne produit pas, dans le cadre de la présente instance, d'éléments nouveaux de nature à démontrer que le bénéfice total qu'il a pu retiré de ses activités occultes était inférieur à 150 000 € ; que s'agissant des frais supplémentaires allégués, constitués de la majoration de 10 % et des intérêts moratoires, qui résulteraient du paiement tardif de l'impôt et qui s'élèvent à la somme globale de 37 946 €, frais dont le demandeur avait demandé la remise gracieuse et s'est heurté à un refus de l'administration, il sera observé que le paiement de ces sommes est compensé par l'avantage de trésorerie qui en est résulté pour M. S..., qui n'a pas payé immédiatement les sommes dues, et que cela ne constitue pas un chef de préjudice indemnisable ; que par ailleurs, les frais relatifs à des garanties prises par l'administration sous forme d'hypothèque ne sont pas justifiés ni même chiffrés » ;
ALORS QUE, si la mise en demeure préalable est écartée lorsque le contribuable ne s'est pas fait connaître au centre des formalités des entreprises ou au greffe du Tribunal de commerce, cette exception ne concerne que les activités licites comme le faisait valoir Monsieur S... sur la base de la consultation de Maître R... ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'activité de Monsieur Q... S... ayant été illicite, la mise en demeure ne s'imposait pas, peu important qu'il ait eu une activité habituelle à titre lucratif, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des article 1137 et 1147 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande de dommages et intérêts, fondée sur la perte de chance, dirigée par Monsieur S... à l'encontre de Maître B... et de son assureur ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le Tribunal a retenu que M. E... B..., ce que celui-ci reconnaît devant la cour, avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en négligeant de suivre la procédure de son client devant le Tribunal administratif et en s'abstenant de se préoccuper de la teneur de la décision rendue par cette juridiction ; sur les autres manquements reprochés à M. E... B..., la cour se doit de relever en premier lieu que la consultation établie par Maître Y... R... dont se prévaut l'appelant au soutien de ses prétentions, revient, sous couvert d'une analyse d'ordre fiscal, à dénigrer au mépris de toute règle d'ordre déontologique, la conduite du dossier et les méthodes de travail d'un confrère, accusé d'avoir fait preuve de nombreuses carences dans l'exercice de sa mission et de ne pas avoir travaillé « dans les règles de l'art », alors que surcroit que la qualité de spécialiste de droit fiscal de cette avocats ne résulte que des seules affirmations de M. Q... S... ; que pour autant il peut être valablement reproché à M. E... B... de n'avoir pas soulevé devant le Tribunal administratif qui a été constaté qu'il n'était pas contesté que M. Q... S... avait fait l'objet d'une procédure régulière de taxation d'office à l'impôt sur le revenu en vertu des dispositions combinées des articles L.68 et L.73-2° du livre des procédures fiscales, le moyen de nullité de la procédure fiscale tenant à l'absence de mise en demeure préalable d'avoir à déposer une déclaration de revenus spécifique, laquelle est prévue par l'article L.68 du livre des procédures fiscales et alors que l'exception prévue par l'alinéa 2 de ce texte ne serait pas applicable au cas d'espèce ; qu'également, la défense complète des intérêts de son client lui imposait de contester, ainsi que l'a retenu le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 décembre 1973, le montant du redressement calculé par l'administration fiscale sur la base des déclarations de celui-ci en proposant une autre méthode d'évaluation alors qu'il a fondé sa critique sur lesdites déclarations sans chercher par ailleurs à les expliciter et à la situer dans le contexte familial ayant présidé à l'exercice de l'activité de blanchiment litigieuse ; que constituent par ailleurs des manquements fautifs le fait pour l'avocat de n'avoir jamais rencontrer directement son client, de ne s'être pas présenté à l‘audience du Tribunal administratif ainsi que des erreurs portant sur le montant total des gains réalisés par les frères S..., griefs non contestés au demeurant par l'intimé ; qu'enfin, l'avocat n'établit pas avoir alerté son client sur le risque et les conséquences d'une exécution forcée ; que néanmoins c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont estimé que M. Q... S... ne démontrait pas que le fait pour l'avocat d'avoir négligé la procédure introduite devant le Tribunal administratif notamment en ne l'informant pas de la teneur du jugement rendu et des suites à envisager, lui avait fait perdre une chance raisonnable d'obtenir la réformation de cette décision si un recours avait été exercé ; qu'il convient en effet de rappeler que l'administration fiscale qui n'a pas délivré de mise en demeure préalable s'est prévalue de l'alinéa 2 de l'article L.68 du livre des procédures fiscales qui dispose qu'il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable (
) ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du Tribunal de commerce (
.) » ; qu'or, en application de l'article 371 AJ de l'annexe II du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, M. Q... S... alors étudiant, devait se faire connaître d'un centre de formalité en tant qu'assujetti à l'impôt sur les bénéfices non commerciaux en raison de son activité litiieuse (article 92-1 du Code général des impôts), exercée de façon habituelle et à titre lucratif pendant près d'un an, ainsi qu'il l'a reconnu au cours de l'instruction pénale ouverte à cet effet, laquelle activité revêtait ainsi un caractère « professionnel » ; que dès lors il n'y avait pas lieu à le mettre préalablement en demeure de régulariser sa situation fiscale et ce moyen de nullité n'avait ainsi aucune chance raisonnable de prospérer devant le Tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel si les voies de recours avaient été exercées ; que par ailleurs la jurisprudence du Conseil d'Etat si elle permet au contribuable de présenter une méthode d'évaluation de la vase d'imposition autre que celle appliquée par l'administration fiscale, n'exclut pas cependant que celle-ci puisse retenir les déclarations faite par le contribuable ; qu'or en l'espèce l'appelant a déclaré aux services de police que les bénéfices qu'il avait tirs de son activité litigieuse s'étaient élevés à la somme de 150.000 euros ; que ses aveux ont ainsi été particulièrement précis tant sur le montant des sommes qu'il avait directement perçues à titre personnel que sur leur nature à savoir des bénéfices tirés de son activité litigieuse, étant relevé que tant devant le Tribunal que désormais devant la cour, M. Q... S... se limite à mentionner de façon générale la possibilité de proposer d'autres méthodes d'évaluation sans pour autant préciser celle dont il aurait pu être fait état et ne fournir aucun élément susceptible de démontrer que les bénéfices qu'il a retiré de son activité occulte auraient été inférieurs à la somme de 150.000 euros spontanément reconnue ; que la perte de chance raisonnable d'obtenir une autre décision du Tribunal administratif ou la réformation en cause d'appel, de cette prononcée, n'est également pas rapportée ; qu'il en est de même des autres manquements fautifs retenus par cette cour dont il n'est pas établi qu'ils sont directement à l'origine pour l'appelant d'une perte de chance raisonnable pour celui-ci d'avoir pu obtenir des juridictions administratives une décision plus favorable tant en ce qui concerne le redressement lui même que les pénalités et intérêts moratoires ; qu'en effet, n'est pas rapportée la preuve de ce que les maladresse ayant émaillé la requête, le défaut de rencontre entre le client et l'avocat ainsi que l'absence de celui-ci à l'audience du Tribunal administratif ont raisonnablement fait perdre une chance à M. Q... S... que le Tribunal administratif se prononce différemment ; que M. Q... S... sera en conséquence débouté de toutes ses prétentions et le jugement déféré confirmé » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'avocat est tenu à une obligation de diligence et à une obligation absolue de conseil, comprenant d'informer et d'éclairer son client, dans la limite de la mission qui lui est confiée, et, en cas de manquement à l'une ou l'autre de ces obligations, il doit réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis, sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que la proposition de rectification versée aux débats mentionne qu'un droit de communication a été exercé par l'administration fiscale auprès du cabinet du juge d'instruction de Bobigny, et qu'il en est ressorti que M. Q... S... avait reconnu avoir participé à un réseau de blanchiment d'argent, avoir réalisé par ce biais un bénéfice de 150.000 € au cours de la période allant de juin 2002 à avril 2003, en participant au mécanisme de blanchiment initié par son père et perpétué par son frère K... S..., activité qui n'a pas été déclarée à l'administration fiscale ; que l'administration fiscale retient que les commissions perçues par M. S... auraient dû être déclarées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, qu'il en résulte un rehaussement de 87 902 € pour 2002 et de 44 778 € pour Pannée 2003, soit un total de 132 680 € ; que M. S... a contesté cette proposition de rectification par lettre du 8 décembre 2004, en faisant valoir que le bénéfice taxé entre ses mains serait un bénéfice global réalisé par son frère et lui, alors qu'il prétendait qu'il s'était borné à apporter son aide à son frère qui avait la connaissance précise du dossier et s'était investi beaucoup plus que lui dans cette affaire ; que l'administration a rejeté cette argumentation dans une réponse du 3 mars 2005 au motif que M. S... n'apportait aucun élément supplémentaire par rapport aux déclarations qu'il avait faites devant le juge d'instruction ; que M. S... a alors adressé, par l'intermédiaire de son conseil M. B..., une réclamation à l'administration, datée du 13 septembre 2005, faisant valoir que l'administration avait conclu, des déclarations de K... S... selon lesquelles son bénéfice global à 100 000 € et de celles de son frère Q... aux termes desquelles le sien s'élevait à 150 000 €, que le bénéfice global de l'opération se chiffrait à 250 000 €, sans rechercher la vérité, de sorte que le bénéfice effectif avait été imposé une première fois entre les mains de M. K... S..., puis une seconde fois entre les mains de M. Q... S... ; qu'il soutenait que l'administration ne pouvait se fonder exclusivement sur des aveux pour motiver le redressement et affirmant que le total des commissions reçues par les deux frères était de 100 000 € ; que cette réclamation a été rejetée par lettre du 15 mars 2006, au motif, notamment, qu'il était de jurisprudence constante que l'administration est en droit de se fonder sur les aveux du contribuable pour asseoir ses redressements ; que M. S..., par l'intermédiaire de M. B..., a donc déposé une requête devant le tribunal administratif de Paris, reprenant l'argumentation développée dans le cadre de la réclamation précitée, soutenant que le service se serait livré à une interprétation subjective de ses aveux, lesquels auraient fait d'un « découpage de circonstance » faisant valoir également que l'administration n'aurait pas tenu compte des déclarations de son frère, véritable instigateur du système de blanchiment en cause, et qu'elle se serait livrée à une double imposition des bénéfices retirés de cette activité, concluant qu'il ne pouvait être imposé que sur 78 119 € et non sur 150 000 € ; que cette requête a été rejetée par jugement du tribunal administratif du 22 avril 2010, au motif qu'il ne résultait d'aucun élément du dossier que les aveux dont avait fait usage auraient été divisés contre son auteur en méconnaissance de 1356 du code civil, qu'il ressortait des propres déclarations de M. S... consignées au procès-verbal du 30 avril 2003 que l'intéressé avait estimé « assez précisément à 150 000€ » le bénéfice qu'il avait lui-même tiré de l'activité de blanchiment litigieuse et qu'il résultait de l'instruction que les deux contribuables en cause avaient été imposés au titre de périodes différente au regard de leurs déclarations respectives faisant état de gain personnels distincts ; qu'il est constant que M. B..., après le dépôt de la requête, n'a plus informé son client des suites de la procédure, et que ce dernier a découvert qu'un jugement avait été rendu lorsqu'il a reçu la notification d'avis à tiers détenteur adressés à ses banques ; que M. S... a ensuite à nouveau sollicité les conseils de M. B... sur ce qu'il était possible de faire à des avis à tiers détenteur qui lui ont été notifiés et son avocat lui a alors conseillé de formuler une demande préalable qui avait selon lui, "dans le contexte actuel, des chances d'être rejetée, même s'il s‘agit d'un bon dossier. Vous n'avez rien à perdre mis à part mes honoraires payables d'avance. Je serai plus précis si vous retrouvez votre première réclamation. Je ne pense pas l'avoir faite » ; que par suite, M, B... lui a adressé une lettre en ces termes : « J'ai déposé une requête et vous avez envoyé une réclamation que vous ne retrouvez pas. Nous ne savons donc pas si le sursis légal de paiement a été demandé. Dans cette situation j'adresse une opposition préalable à l'administration qui ne rendra pas vos deniers puis au plus tôt six mois plus tard nous saisissons le Tribunal Administratif Faute de connaître toutes les pièces je ne connais pas les chances. Nous en saurons plus dès que l'administration aura fait connaître sa position. » ; qu'en négligeant de suivre la procédure de son client devant le Tribunal administratif et en s'abstenant de se préoccuper de la teneur de la décision rendue par cette juridiction, M, B... a manqué à son obligation de diligences et de conseil et a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; que toutefois, M. S... n'établit pas que si cette procédure avait fait l'objet d'un meilleur suivi, et que son avocat l'avait informé de la décision rendue en temps utile pour pouvoir en interjeter appel, il aurait pu éviter tout ou partie du préjudice subi, consistant dans le paiement de la somme globale de 170 626 €, et non de la somme globale de 208 572 € tel qu'allégué dans la mesure où les pénalités et intérêts moratoires sont déjà compris dans la somme de 170 626 € sur laquelle porte l'avis à tiers détenteur, l'impôt dû, augmenté de la majoration de 80 % pour activité occulte, s'élevant à la somme de 132 680 € ; qu'en effet, il ne rapporte pas la preuve qu'il aurait pu obtenir une décision plus favorable du tribunal administratif ou une infirmation de cette décision par la cour administrative d'appel sur le montant du rehaussement retenu par l'administration ; que s'agissant d'un éventuel vice de forme, tenant au défaut de mise en demeure préalable, que M. S... reproche à M. B... de ne pas avoir soulevé, susceptible selon lui d'entraîner une décharge totale des droits et pénalités, il convient de rappeler qu'aux rennes de l'article L.73 alinéa 2° du livre des procédures fiscales, peut être évalué d'office le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 97 du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal, les dispositions de l'article L. 68, qui prévoient que la procédure de taxation d'office n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les 30 jours de la notification d'une première mise en demeure, étant applicable au cas d'évaluation d'office prévu à 73 alinéa 2° ; qu'en l'espère, l'administration, qui n'a pas procédé à l'envoi préalable d'une mise en demeure à M. S... s'est prévalue de l'alinéa 2° de L. 68 précité, qui dispose qu'il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable change fréquemment son lieu de résidence ou de principal établissement ou a transféré son activité à l'étranger sans déposer la déclaration de ses résultats ou de ses revenus non commerciaux, ou ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou si un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait de contribuable ou de tiers, au motif que M. S... n'aurait jamais fait connaître son activité professionnelle ni auprès d'un centre de formalité des entreprises ni auprès du greffe du tribunal de commerce ; que la proposition de rectification cite une décision du Conseil d'Etat du 3 mai 1995, (n° 771 74 Luciani RJF 6/95 n° 698), ayant considéré que ne peut se prévaloir de garanties accordées en matière de vérification de comptabilité un contribuable faisant l'objet d'une évaluation d'office à raison de bénéfices occultes au moment que la découverte de l'activité résulte notamment de procès-verbaux dressés par la police judiciaire ; que M. S... produit une consultation fiscale citant une jurisprudence établie par un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 14 avril 2005 aux termes de laquelle les dispositions de l'article 68 du livre des procédures fiscales qui dispensent l'administration d'adresser une mise en demeure préalable avant d'évaluer d'office les revenus d'un contribuable qui ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ne sont pas applicables au cas de l'évaluation d'office des bénéfices non commerciaux provenant de détournement de fonds opérés par un salarié au détriment de son employeur, des lors que, n'étant pas membre d'une profession libérale, ce contribuable n'avait pas à se faire connaître d'un tel centre ; que cette consultation conclut que cette jurisprudence s'appliquerait au cas d'espèce, M. S... ayant exercé une activité occulte occasionnelle et illicite, de façon limitée et sporadique durant des périodes de temps libre ; qu'or tel n'est pas le cas en réalité, ainsi que cela résulte de la proposition de rectification, qui a retenu que M. S... avait exercé l'activité de blanchiment de capitaux et transfert d‘argent liquide initiée par son père décédé en [...] de manière habituelle et à titre lucratif de juin 2002 à avril 2003, ce qui en faisait une « activité professionnelle », qualification qui n‘a pas été contestée par le demandeur dans ses observations du 8 décembre 2004, de sorte que cette activité est sans rapport avec des détournements de fonds occasionnels effectués par des personnes rémunérées par ailleurs pour une activité ostensible et licite ; qu'ainsi, M. S... n'établit pas que le moyen tiré du défaut de mise en demeure préalable aurait pu prospérer et lui permettre d'obtenir l'annulation de la procédure et, partant, une décharge totale des droits et pénalités ; que sur le fond, M. S... ne produit pas, dans le cadre de la présente instance, d'éléments nouveaux de nature à démontrer que le bénéfice total qu'il a pu retirer de ses activités occultes était inférieur à 150 000 € ; que s'agissant des frais supplémentaires allégués, constitués de la majoration de 10 % et des intérêts moratoires, qui résulteraient du paiement tardif de l'impôt et qui s'élèvent à la somme globale de 37 946 €, frais dont le demandeur avait demandé la remise gracieuse et s'est heurté à un refus de l'administration, il sera observé que le paiement de ces sommes est compensé par l'avantage de trésorerie qui en est résulté pour M. S..., qui n'a pas payé immédiatement les sommes dues, et que cela ne constitue pas un chef de préjudice indemnisable ; que par ailleurs, les frais relatifs à des garanties prises par l'administration sous forme d'hypothèque ne sont pas justifiés ni même chiffrés » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, pour écarter la demande, les juges du fond ont retenu que Monsieur Q... S... avait bénéficié, au titre de son activité, une rémunération de 150.000 euros et qu'il n'apportait pas d'élément propre à contester cette analyse ; que toutefois, Monsieur Q... S... soutenait, en produisant des éléments de preuve, que la somme de 150.000 euros correspondait aux gains de son activité et de celle de Monsieur K... S... ; qu'il ajoutait que l'administration elle-même imputé à Monsieur K... S... une somme correspondant au montant des commissions tirées de l'activité de blanchiment dans sa globalité ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de considérer que l'attitude de Maître B... n'avait pas perdre de chance à Monsieur Q... S..., les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil.
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, pour écarter la demande, les juges du fond ont retenu que Monsieur Q... S... « se limite à mentionner de façon générale la possibilité de proposer d'autres méthodes d'évaluation sans pour autant préciser celle dont il aurait pu être fait état » ; que Monsieur Q... S..., qui n'était pas tenu, à ce stade de proposer une nouvelle méthode d'évaluation, soutenait toutefois, en produisant des éléments de preuve, qu'une telle méthode aurait pu être envisagée eu égard au fait que la somme de 150.000 euros correspondait aux gains de son activité et de celle de Monsieur K... S... et que l'administration elle-même imputé à Monsieur K... S... une somme correspondant au montant des commissions tirées de l'activité de blanchiment dans sa globalité ; qu'en s'abstenant de s'expliquer sur ce point, avant de considérer que l'attitude de Maître B... n'avait pas perdre de chance à Monsieur Q... S..., les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil.
ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, et au-delà, en s'abstenant de rechercher, comme il le leur était pourtant demander si le grief visant à soutenir que la méthode d'appréciation était viciée dans son principe avait des chances de succéder avant de considérer que l'attitude de Maître B... n'avait pas perdre de chance à Monsieur Q... S..., les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)L'arrêt attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a rejeté la demande de dommages et intérêts, fondée sur la perte de chance, dirigée par Monsieur S... à l'encontre de Maître B... et de son assureur ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « le Tribunal a retenu que M. E... B..., ce que celui-ci reconnaît devant la cour, avait commis une faute de nature à engager sa responsabilité en négligeant de suivre la procédure de son client devant le Tribunal administratif et en s'abstenant de se préoccuper de la teneur de la décision rendue par cette juridiction ; sur les autres manquements reprochés à M. E... B..., la cour se doit de relever en premier lieu que la consultation établie par Maître Y... R... dont se prévaut l'appelant au soutien de ses prétentions, revient, sous couvert d'une analyse d'ordre fiscal, à dénigrer au mépris de toute règle d'ordre déontologique, la conduite du dossier et les méthodes de travail d'un confrère, accusé d'avoir fait preuve de nombreuses carences dans l'exercice de sa mission et de ne pas avoir travaillé « dans les règles de l'art », alors que surcroit que la qualité de spécialiste de droit fiscal de cette avocats ne résulte que des seules affirmations de M. Q... S... ; que pour autant il peut être valablement reproché à M. E... B... de n'avoir pas soulevé devant le Tribunal administratif qui a été constaté qu'il n'était pas contesté que M. Q... S... avait fait l'objet d'une procédure régulière de taxation d'office à l'impôt sur le revenu en vertu des dispositions combinées des articles L.68 et L.73-2° du livre des procédures fiscales, le moyen de nullité de la procédure fiscale tenant à l'absence de mise en demeure préalable d'avoir à déposer une déclaration de revenus spécifique, laquelle est prévue par l'article L.68 du livre des procédures fiscales et alors que l'exception prévue par l'alinéa 2 de ce texte ne serait pas applicable au cas d'espèce ; qu'également, la défense complète des intérêts de son client lui imposait de contester, ainsi que l'a retenu le Conseil d'Etat dans son arrêt du 19 décembre 1973, le montant du redressement calculé par l'administration fiscale sur la base des déclarations de celui-ci en proposant une autre méthode d'évaluation alors qu'il a fondé sa critique sur lesdites déclarations sans chercher par ailleurs à les expliciter et à la situer dans le contexte familial ayant présidé à l'exercice de l'activité de blanchiment litigieuse ; que constituent par ailleurs des manquements fautifs le fait pour l'avocat de n'avoir jamais rencontrer directement son client, de ne s'être pas présenté à l‘audience du Tribunal administratif ainsi que des erreurs portant sur le montant total des gains réalisés par les frères S..., griefs non contestés au demeurant par l'intimé ; qu'enfin, l'avocat n'établit pas avoir alerté son client sur le risque et les conséquences d'une exécution forcée ; que néanmoins c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont estimé que M. Q... S... ne démontrait pas que le fait pour l'avocat d'avoir négligé la procédure introduite devant le Tribunal administratif notamment en ne l'informant pas de la teneur du jugement rendu et des suites à envisager, lui avait fait perdre une chance raisonnable d'obtenir la réformation de cette décision si un recours avait été exercé ; qu'il convient en effet de rappeler que l'administration fiscale qui n'a pas délivré de mise en demeure préalable s'est prévalue de l'alinéa 2 de l'article L.68 du livre des procédures fiscales qui dispose qu'il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable (
) ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du Tribunal de commerce (
.) » ; qu'or, en application de l'article 371 AJ de l'annexe II du code général des impôts dans sa rédaction en vigueur à l'époque des faits, M. Q... S... alors étudiant, devait se faire connaître d'un centre de formalité en tant qu'assujetti à l'impôt sur les bénéfices non commerciaux en raison de son activité litiieuse (article 92-1 du Code général des impôts), exercée de façon habituelle et à titre lucratif pendant près d'un an, ainsi qu'il l'a reconnu au cours de l'instruction pénale ouverte à cet effet, laquelle activité revêtait ainsi un caractère « professionnel » ; que dès lors il n'y avait pas lieu à le mettre préalablement en demeure de régulariser sa situation fiscale et ce moyen de nullité n'avait ainsi aucune chance raisonnable de prospérer devant le Tribunal administratif que devant la cour administrative d'appel si les voies de recours avaient été exercées ; que par ailleurs la jurisprudence du Conseil d'Etat si elle permet au contribuable de présenter une méthode d'évaluation de la vase d'imposition autre que celle appliquée par l'administration fiscale, n'exclut pas cependant que celle-ci puisse retenir les déclarations faite par le contribuable ; qu'or en l'espèce l'appelant a déclaré aux services de police que les bénéfices qu'il avait tirs de son activité litigieuse s'étaient élevés à la somme de 150.000 euros ; que ses aveux ont ainsi été particulièrement précis tant sur le montant des sommes qu'il avait directement perçues à titre personnel que sur leur nature à savoir des bénéfices tirés de son activité litigieuse, étant relevé que tant devant le Tribunal que désormais devant la cour, M. Q... S... se limite à mentionner de façon générale la possibilité de proposer d'autres méthodes d'évaluation sans pour autant préciser celle dont il aurait pu être fait état et ne fournir aucun élément susceptible de démontrer que les bénéfices qu'il a retiré de son activité occulte auraient été inférieurs à la somme de 150.000 euros spontanément reconnue ; que la perte de chance raisonnable d'obtenir une autre décision du Tribunal administratif ou la réformation en cause d'appel, de cette prononcée, n'est également pas rapportée ; qu'il en est de même des autres manquements fautifs retenus par cette cour dont il n'est pas établi qu'ils sont directement à l'origine pour l'appelant d'une perte de chance raisonnable pour celui-ci d'avoir pu obtenir des juridictions administratives une décision plus favorable tant en ce qui concerne le redressement lui même que les pénalités et intérêts moratoires ; qu'en effet, n'est pas rapportée la preuve de ce que les maladresse ayant émaillé la requête, le défaut de rencontre entre le client et l'avocat ainsi que l'absence de celui-ci à l'audience du Tribunal administratif ont raisonnablement fait perdre une chance à M. Q... S... que le Tribunal administratif se prononce différemment ; que M. Q... S... sera en conséquence débouté de toutes ses prétentions et le jugement déféré confirmé » ;
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « l'avocat est tenu à une obligation de diligence et à une obligation absolue de conseil, comprenant d'informer et d'éclairer son client, dans la limite de la mission qui lui est confiée, et, en cas de manquement à l'une ou l'autre de ces obligations, il doit réparer le préjudice direct, certain et actuel en relation de causalité avec le manquement commis, sur le fondement de l'article 1147 du code civil ; que la proposition de rectification versée aux débats mentionne qu'un droit de communication a été exercé par l'administration fiscale auprès du cabinet du juge d'instruction de Bobigny, et qu'il en est ressorti que M. Q... S... avait reconnu avoir participé à un réseau de blanchiment d'argent, avoir réalisé par ce biais un bénéfice de 150.000 € au cours de la période allant de juin 2002 à avril 2003, en participant au mécanisme de blanchiment initié par son père et perpétué par son frère K... S..., activité qui n'a pas été déclarée à l'administration fiscale ; que l'administration fiscale retient que les commissions perçues par M. S... auraient dû être déclarées dans la catégorie des bénéfices non commerciaux, qu'il en résulte un rehaussement de 87 902 € pour 2002 et de 44 778 € pour Pannée 2003, soit un total de 132 680 € ; que M. S... a contesté cette proposition de rectification par lettre du 8 décembre 2004, en faisant valoir que le bénéfice taxé entre ses mains serait un bénéfice global réalisé par son frère et lui, alors qu'il prétendait qu'il s'était borné à apporter son aide à son frère qui avait la connaissance précise du dossier et s'était investi beaucoup plus que lui dans cette affaire ; que l'administration a rejeté cette argumentation dans une réponse du 3 mars 2005 au motif que M. S... n'apportait aucun élément supplémentaire par rapport aux déclarations qu'il avait faites devant le juge d'instruction ; que M. S... a alors adressé, par l'intermédiaire de son conseil M. B..., une réclamation à l'administration, datée du 13 septembre 2005, faisant valoir que l'administration avait conclu, des déclarations de K... S... selon lesquelles son bénéfice global à 100 000 € et de celles de son frère Q... aux termes desquelles le sien s'élevait à 150 000 €, que le bénéfice global de l'opération se chiffrait à 250 000 €, sans rechercher la vérité, de sorte que le bénéfice effectif avait été imposé une première fois entre les mains de M. K... S..., puis une seconde fois entre les mains de M. Q... S... ; qu'il soutenait que l'administration ne pouvait se fonder exclusivement sur des aveux pour motiver le redressement et affirmant que le total des commissions reçues par les deux frères était de 100 000 € ; que cette réclamation a été rejetée par lettre du 15 mars 2006, au motif, notamment, qu'il était de jurisprudence constante que l'administration est en droit de se fonder sur les aveux du contribuable pour asseoir ses redressements ; que M. S..., par l'intermédiaire de M. B..., a donc déposé une requête devant le tribunal administratif de Paris, reprenant l'argumentation développée dans le cadre de la réclamation précitée, soutenant que le service se serait livré à une interprétation subjective de ses aveux, lesquels auraient fait d'un « découpage de circonstance » faisant valoir également que l'administration n'aurait pas tenu compte des déclarations de son frère, véritable instigateur du système de blanchiment en cause, et qu'elle se serait livrée à une double imposition des bénéfices retirés de cette activité, concluant qu'il ne pouvait être imposé que sur 78 119 € et non sur 150 000 € ; que cette requête a été rejetée par jugement du tribunal administratif du 22 avril 2010, au motif qu'il ne résultait d'aucun élément du dossier que les aveux dont avait fait usage auraient été divisés contre son auteur en méconnaissance de 1356 du code civil, qu'il ressortait des propres déclarations de M. S... consignées au procès-verbal du 30 avril 2003 que l'intéressé avait estimé « assez précisément à 150 000€ » le bénéfice qu'il avait lui-même tiré de l'activité de blanchiment litigieuse et qu'il résultait de l'instruction que les deux contribuables en cause avaient été imposés au titre de périodes différente au regard de leurs déclarations respectives faisant état de gain personnels distincts ; qu'il est constant que M. B..., après le dépôt de la requête, n'a plus informé son client des suites de la procédure, et que ce dernier a découvert qu'un jugement avait été rendu lorsqu'il a reçu la notification d'avis à tiers détenteur adressés à ses banques ; que M. S... a ensuite à nouveau sollicité les conseils de M. B... sur ce qu'il était possible de faire à des avis à tiers détenteur qui lui ont été notifiés et son avocat lui a alors conseillé de formuler une demande préalable qui avait selon lui, "dans le contexte actuel, des chances d'être rejetée, même s'il s‘agit d'un bon dossier. Vous n'avez rien à perdre mis à part mes honoraires payables d'avance. Je serai plus précis si vous retrouvez votre première réclamation. Je ne pense pas l'avoir faite » ; que par suite, M, B... lui a adressé une lettre en ces termes : « J'ai déposé une requête et vous avez envoyé une réclamation que vous ne retrouvez pas. Nous ne savons donc pas si le sursis légal de paiement a été demandé. Dans cette situation j'adresse une opposition préalable à l'administration qui ne rendra pas vos deniers puis au plus tôt six mois plus tard nous saisissons le Tribunal Administratif Faute de connaître toutes les pièces je ne connais pas les chances. Nous en saurons plus dès que l'administration aura fait connaître sa position. » ; qu'en négligeant de suivre la procédure de son client devant le Tribunal administratif et en s'abstenant de se préoccuper de la teneur de la décision rendue par cette juridiction, M, B... a manqué à son obligation de diligences et de conseil et a ainsi commis une faute de nature à engager sa responsabilité ; que toutefois, M. S... n'établit pas que si cette procédure avait fait l'objet d'un meilleur suivi, et que son avocat l'avait informé de la décision rendue en temps utile pour pouvoir en interjeter appel, il aurait pu éviter tout ou partie du préjudice subi, consistant dans le paiement de la somme globale de 170 626 €, et non de la somme globale de 208 572 € tel qu'allégué dans la mesure où les pénalités et intérêts moratoires sont déjà compris dans la somme de 170 626 € sur laquelle porte l'avis à tiers détenteur, l'impôt dû, augmenté de la majoration de 80 % pour activité occulte, s'élevant à la somme de 132 680 € ; qu'en effet, il ne rapporte pas la preuve qu'il aurait pu obtenir une décision plus favorable du tribunal administratif ou une infirmation de cette décision par la cour administrative d'appel sur le montant du rehaussement retenu par l'administration ; que s'agissant d'un éventuel vice de forme, tenant au défaut de mise en demeure préalable, que M. S... reproche à M. B... de ne pas avoir soulevé, susceptible selon lui d'entraîner une décharge totale des droits et pénalités, il convient de rappeler qu'aux rennes de l'article L.73 alinéa 2° du livre des procédures fiscales, peut être évalué d'office le bénéfice imposable des contribuables qui perçoivent des revenus non commerciaux ou des revenus assimilés lorsque la déclaration annuelle prévue à l'article 97 du code général des impôts n'a pas été déposée dans le délai légal, les dispositions de l'article L. 68, qui prévoient que la procédure de taxation d'office n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les 30 jours de la notification d'une première mise en demeure, étant applicable au cas d'évaluation d'office prévu à 73 alinéa 2° ; qu'en l'espère, l'administration, qui n'a pas procédé à l'envoi préalable d'une mise en demeure à M. S... s'est prévalue de l'alinéa 2° de L. 68 précité, qui dispose qu'il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure si le contribuable change fréquemment son lieu de résidence ou de principal établissement ou a transféré son activité à l'étranger sans déposer la déclaration de ses résultats ou de ses revenus non commerciaux, ou ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ou du greffe du tribunal de commerce ou si un contrôle fiscal n'a pu avoir lieu du fait de contribuable ou de tiers, au motif que M. S... n'aurait jamais fait connaître son activité professionnelle ni auprès d'un centre de formalité des entreprises ni auprès du greffe du tribunal de commerce ; que la proposition de rectification cite une décision du Conseil d'Etat du 3 mai 1995, (n° 771 74 Luciani RJF 6/95 n° 698), ayant considéré que ne peut se prévaloir de garanties accordées en matière de vérification de comptabilité un contribuable faisant l'objet d'une évaluation d'office à raison de bénéfices occultes au moment que la découverte de l'activité résulte notamment de procès-verbaux dressés par la police judiciaire ; que M. S... produit une consultation fiscale citant une jurisprudence établie par un arrêt de la cour administrative d'appel de Paris du 14 avril 2005 aux termes de laquelle les dispositions de l'article 68 du livre des procédures fiscales qui dispensent l'administration d'adresser une mise en demeure préalable avant d'évaluer d'office les revenus d'un contribuable qui ne s'est pas fait connaître d'un centre de formalités des entreprises ne sont pas applicables au cas de l'évaluation d'office des bénéfices non commerciaux provenant de détournement de fonds opérés par un salarié au détriment de son employeur, des lors que, n'étant pas membre d'une profession libérale, ce contribuable n'avait pas à se faire connaître d'un tel centre ; que cette consultation conclut que cette jurisprudence s'appliquerait au cas d'espèce, M. S... ayant exercé une activité occulte occasionnelle et illicite, de façon limitée et sporadique durant des périodes de temps libre ; qu'or tel n'est pas le cas en réalité, ainsi que cela résulte de la proposition de rectification, qui a retenu que M. S... avait exercé l'activité de blanchiment de capitaux et transfert d‘argent liquide initiée par son père décédé en [...] de manière habituelle et à titre lucratif de juin 2002 à avril 2003, ce qui en faisait une « activité professionnelle », qualification qui n‘a pas été contestée par le demandeur dans ses observations du 8 décembre 2004, de sorte que cette activité est sans rapport avec des détournements de fonds occasionnels effectués par des personnes rémunérées par ailleurs pour une activité ostensible et licite ; qu'ainsi, M. S... n'établit pas que le moyen tiré du défaut de mise en demeure préalable aurait pu prospérer et lui permettre d'obtenir l'annulation de la procédure et, partant, une décharge totale des droits et pénalités ; que sur le fond, M. S... ne produit pas, dans le cadre de la présente instance, d'éléments nouveaux de nature à démontrer que le bénéfice total qu'il a pu retirer de ses activités occultes était inférieur à 150 000 € ; que s'agissant des frais supplémentaires allégués, constitués de la majoration de 10 % et des intérêts moratoires, qui résulteraient du paiement tardif de l'impôt et qui s'élèvent à la somme globale de 37 946 €, frais dont le demandeur avait demandé la remise gracieuse et s'est heurté à un refus de l'administration, il sera observé que le paiement de ces sommes est compensé par l'avantage de trésorerie qui en est résulté pour M. S..., qui n'a pas payé immédiatement les sommes dues, et que cela ne constitue pas un chef de préjudice indemnisable ; que par ailleurs, les frais relatifs à des garanties prises par l'administration sous forme d'hypothèque ne sont pas justifiés ni même chiffrés » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, pour solliciter une indemnité, Monsieur Q... S... a fait valoir que l'avocat était tenu de l'éclairer et que s'il l'avait éclairé, en lui indiquant que les chances de recours étaient minces, il aurait acquitté immédiatement le montant du redressement et aurait été dispensé du paiement de pénalités de retard ; que pour écarter tout droit à réparation, les juges du second degré ont opposé que Monsieur Q... S... avait bénéficié d'une trésorerie en conservant par devers lui les sommes correspondant aux pénalités qu'il a dû in fine acquitter ; que toutefois, la circonstance que la victime se soit enrichie par ailleurs ne peut priver cette dernière de son droit à réparation à l'égard de l'auteur du dommage ; qu'à cet égard, l'arrêt attaqué a été rendu en violation des articles et 1147 du Code civil ;
ET ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, à supposer que l'enrichissement éventuel de Monsieur Q... S... puisse venir en compensation des majorations de retard, encore fallait-il que les juges du fond s'assurent, au vu d'éléments figurant à la procédure, que Monsieur Q... S... avait été en mesure d'encaisser, à partir des sommes ultérieurement affectées au paiement du redressement, des fruits équivalents aux majorations de retard mises en définitive à sa charge ; que faute de s'être expliqués sur ce point, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 et 1147 du Code civil.
