SOC.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 février 2019
Rejet non spécialement motivé
M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président
Décision n° 10183 F
Pourvoi n° N 17-28.415
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par l'association Les Amitiés sociales dont le siège est [...],
contre l'arrêt rendu le 27 septembre 2017 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à M. Y... W..., domicilié [...] ,
défendeur à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 16 janvier 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Basset, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de l'association Les Amitiés sociales, de la SCP Didier et Pinet, avocat de M. W... ;
Sur le rapport de Mme Basset, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne l'association Les Amitiés sociales aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Les Amitiés sociales à payer la somme de 3 000 euros à M. W... ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille dix-neuf. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour l'association Les Amitiés sociales
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'Association Les Amitiés sociales à payer à M. W... la somme de 5.220,57€ au titre d'un rappel d'heures complémentaires ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la durée du travail : que M. W... verse aux débats des courriers adressés à l'association à compter de son affectation au foyer de Bourg l'Évêque en 2000, courriers remontant à 2001, 2002, 2003, et 2007, aux termes desquels il sollicitait une augmentation de sa durée de travail, et les réponses qui y furent apportées: - avril 2003 : refus par l'employeur d'un passage à 9/10ème ; - avril 2004:avenant portant le temps partiel de 0,80% à 0,89 %, - janvier 2007 : l'employeur prend acte de la demande d'augmentation de deux heures hebdomadaires, mais n'y répond pas, en tout cas par écrit, - octobre 2008 : refus par l'employeur d'une augmentation du temps de travail ( en réponse à un courrier de juillet 2008) ; que M. W... soutient, sans contradiction de la partie adverse, que son prédécesseur sur ce poste, M. F..., délégué syndical CFDT, était à temps plein, et qu'il en fut de même pour son successeur, M. R... ; que s'agissant des heures complémentaires, M. W... verse aux débats : - un courrier du directeur du foyer Bourg l'Évêque du 23 février 2009 refusant de lui payer 338,98 heures complémentaires évoquées depuis au moins janvier 2007, et lui demandant de les récupérer; le 21 janvier 2010, la hiérarchie indiquait à M. W..., qui demandait l'affectation de ces heures sur son CET, ne pas trouver trace de ce solde, avant de renouveler son refus le 22 décembre 2010 en l'absence de justificatifs, - un courrier de la directrice générale de l'association, daté du 29 décembre 2008, lui demandant de récupérer au plus tard dans la semaine suivante les éventuels dépassements de durée de travail, - un courriel du directeur du foyer Bourg l'Évêque du 13 mai 2011 lui demandant de récupérer le 24 mai 2011 le dépassement d'heures du mois d'avril, - un courriel de sa hiérarchie du 26 septembre 2011 prenant acte de son absence du vendredi 14 au dimanche 16 octobre 2011 pour une assemblée générale et l'informant que ses deux jours de repos hebdomadaires seront dès lors fixés les mercredi 12 et jeudi 13 octobre 2011, et qu'il sera en jour non travaillé le lundi 10 octobre en remplacement du vendredi, - un courriel de la hiérarchie du 10 janvier 2012 lui demandant de récupérer 28 heures avant le 15 février 2012, - un document intitulé «enquête sur la prise des temps de récupération» établi par M. W... en février 2012 joint à un courriel du salarié du 8 février 2012 indiquant aux destinataires que ladite enquête s'inscrivait dans le cadre de la future négociation d'un accord sur la réduction du temps de travail; sur ce document, les quatre personnes ayant répondu au questionnaire, ont précisé récupérer leurs heures dans un délai variant, selon les uns et les autres, de un à quatre mois ; qu'en outre, M. W...: -évoque le non-paiement de 161 heures complémentaires réclamées dès 2002, heures complémentaires dont l'existence n'est pas discutée par l'employeur, - se plaint de l'absence de réponse (ou de leur caractère tardif) à ses demandes de récupération, caractérisant selon lui un comportement d'entrave systématique, et verse à cet effet : *un courriel adressé à sa hiérarchie le 5 avril 2012 pour une autorisation d'absence les 9 et 10 mai 2012, resté sans réponse; un courriel adressé à l'association le 23 avril 2012 dans lequel il signale n'avoir obtenu aucune réponse à son précédent envoi et indique avoir été sollicité pour participer à une réunion de préparation de commission nationale le 10 mai, le conduisant à annuler sa demande de récupération du 10 mai 2012; un courriel du 3 mai 2012 rappelant un précédent courriel du 9 avril pour une demande de récupération le 9 mai compte tenu de la préparation de la commission paritaire du 11 mai ; *son courriel du 24 janvier 2012 en réponse à celui de sa hiérarchie du 10 janvier 2012 lui demandant de récupérer 28 heures avant le 15 février 2012, dans lequel il proposait de les récupérer les 6, 16 et 27 février, et le solde sur la prochaine demande de JNT; la réponse de sa hiérarchie le 15 février 2011 lui demandant de respecter la date butoir du 15 février 2012 ; qu'il ressort toutefois du dossier que : - c'est à sa demande que le salarié est passé d'un temps complet à un temps partiel en 1999 pour pouvoir se consacrer à ses mandats (à cette époque, il n'avait pas encore été affecté au foyer de Bourg l'Évêque), - sa demande tendant à voir porter sa durée de travail au minimum à 90% présentée en 2002, motivée par l'alourdissement de ses mandats nationaux, a été satisfaite en 2004, - sa demande d'augmentation de la durée de travail à 95%, représentant deux heures de plus par semaine à compter de 2007, était essentiellement motivée par l'abandon du paiement des heures de déplacement pour les commissions nationales de branche comme il l'indique lui-même dans son courrier du l0 janvier 2007, et une implication accrue dans l'exécution de ses mandats nationaux, et non par une augmentation de sa charge de travail en lien avec le foyer de Bourg l'Évêque, - il n'apparaît pas, au travers des courriers communiqués aux débats, que M. W... ait jamais demandé à travailler à temps complet sur son poste, étant observé que l'offre interne du 23 novembre 2009 pour un poste d'animateur à temps partiel de sept heures hebdomadaires, sur laquelle il indique avoir postulé, était précisément destinée à pallier ses absences ; que par ailleurs, la pratique de la récupération des heures complémentaires au sein de l'association ne concernait pas seulement M. W... puisque tel était précisément l'objet de l'enquête faite par le salarié en février 2012 ; qu'en outre, les réponses apportées par les quatre collègues de M. W... précisant les délais moyens de récupération, reflètent une situation existante en février 2012,qui n'était plus nécessairement celle qui avait pu prévaloir en 2008 à l'époque du courrier adressé à M. W...; le courriel adressé à ce dernier le 10 janvier 2012 confirme en tant que de besoin que les délais de récupération n'étaient finalement pas différents de ceux évoqués par ses collègues à la même époque ; qu'enfin, l'échange entre M. W... et son supérieur concernant la récupération du temps passé pour la commission paritaire du 14 au 16 octobre 2011, ayant in fine conduit M. W... à proposer une récupération les 10, 24 et 31 octobre 2011, n'a pas eu de suite, l'employeur se rangeant manifestement à cette proposition, après avoir rappelé au salarié qu'il lui appartenait à l'avenir de proposer des temps de récupération concomitamment à ses demandes d'autorisation ou d'information d'absences (les commentaires faits par la directrice générale lors d'une réunion du 21 novembre 2011 sur ces heures de délégation seront traités à part, comme indiqué ci-après) ; que M. W... ne justifie pas que l'association lui ait, le 10 juillet 2012, imposé de prendre une journée de récupération le 17 juillet 2012 alors qu'il l'avait demandée dès le 19 juin pour le 16 juillet 2012 ; qu'enfin, les 161 heures complémentaires réclamées par M. W... le 18 novembre 2002, ont été traitées en 2003, ainsi que cela ressort d'un courrier de l'employeur du 18 avril 2003 ; M. W... ne s'est du reste plus manifesté à leur sujet jusqu'en 2007 et ne maintient plus sa demande en paiement les concernant devant la cour ; que reste en revanche: -le non- paiement des heures de délégation réalisées par M. W... de juin 2003 à mai 2008, considérées effectivement comme des heures complémentaires dès lors qu'elles ont été réalisées en dehors du temps de travail, dont l'employeur, relancé depuis janvier 2007, n'a pas contesté l'existence dans son courrier de 2009, demandant seulement au salarié de les récupérer ; - l'absence de réponse ou de réponse rapide à certaines demandes de récupération ou d'absence » ;
1. ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait retenir l'ensemble des heures de délégation réalisées par M. W... de juin 2003 à mai 2008 et les considérer comme des heures complémentaires dues au salarié, sans constater l'existence d'une cause d'interruption ou de suspension du délai de prescription tel qu'il était invoqué par l'association et retenu par le conseil de prud'hommes ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a ainsi violé les dispositions de l'article L.1134-5 du code du travail, ensemble celles de l'article 2224 du code civil applicable en la cause ;
2. ALORS, AU SURPLUS, QU' en statuant ainsi sans rechercher si la demande de récupération des heures considérées aux fins qu'elles soient intégrées au temps de travail du salarié, n'était pas justifiée, ce qui justifierait la suspension de leur paiement, et sans répondre aux conclusions de l'association qui soutenait que les absences consécutives à la participation aux commissions paritaires ne pouvaient être assimilées à du temps de travail effectif, la cour d'appel n'a pas mis la Cour de cassation en mesure d'exercer son contrôle et a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L.1132-1 et L.1134-1 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné l'Association Les Amitiés sociales à payer à M. W... les sommes de 8.000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination et de 5.220,57€ au titre d'un rappel d'heures complémentaires, outre celle de 522 € pour les congés payés afférents ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la discrimination : Qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son patronyme ou en raison de son état de santé ou de son handicap ; que l'article L. 1134-1 du même code dispose qu'en cas de litige relatif à l'application du texte précédent, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et il incombe à la partie défenderesse, au vu de ces éléments, de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, le juge formant sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que M. W... soutient que la discrimination dont il prétend être victime se traduit par les actes suivants, significatifs pour certains d'entre eux d'une différence de traitement par rapport aux autres délégués syndicaux : - des refus systématiques d'adapter son temps de travail au regard de sa charge de travail et de ses fonctions syndicales, le contraignant à effectuer régulièrement des heures complémentaires, que l'employeur refusait de lui régler et lui imposait de récupérer, de surcroît dans un délai et selon des modalités déterminées unilatéralement, -une stagnation de son évolution professionnelle et salariale, - des refus répétés de formation, - une stigmatisation systématique, - des sanctions disciplinaires injustifiées ; Que l'association conteste toute différence de traitement et toute discrimination ; Sur la durée du travail : que M. W... verse aux débats des courriers adressés à l'association à compter de son affectation au foyer de Bourg l'Évêque en 2000, courriers remontant à 2001, 2002, 2003, et 2007, aux termes desquels il sollicitait une augmentation de sa durée de travail, et les réponses qui y furent apportées: - avril 2003 : refus par l'employeur d'un passage à 9/10ème ; - avril 2004:avenant portant le temps partiel de 0,80% à 0,89 %, - janvier 2007 : l'employeur prend acte de la demande d'augmentation de deux heures hebdomadaires, mais n'y répond pas, en tout cas par écrit, - octobre 2008 : refus par l'employeur d'une augmentation du temps de travail ( en réponse à un courrier de juillet 2008) ; que M. W... soutient, sans contradiction de la partie adverse, que son prédécesseur sur ce poste, M. F..., délégué syndical CFDT, était à temps plein, et qu'il en fut de même pour son successeur, M. R... ; que s'agissant des heures complémentaires, M. W... verse aux débats : - un courrier du directeur du foyer Bourg l'Évêque du 23 février 2009 refusant de lui payer 338,98 heures complémentaires évoquées depuis au moins janvier 2007, et lui demandant de les récupérer; le 21 janvier 2010, la hiérarchie indiquait à M. W..., qui demandait l'affectation de ces heures sur son CET, ne pas trouver trace de ce solde, avant de renouveler son refus le 22 décembre 2010 en l'absence de justificatifs, - un courrier de la directrice générale de l'association, daté du 29 décembre 2008, lui demandant de récupérer au plus tard dans la semaine suivante les éventuels dépassements de durée de travail, - un courriel du directeur du foyer Bourg l'Évêque du 13 mai 2011 lui demandant de récupérer le 24 mai 2011 le dépassement d'heures du mois d'avril, - un courriel de sa hiérarchie du 26 septembre 2011 prenant acte de son absence du vendredi 14 au dimanche 16 octobre 2011 pour une assemblée générale et l'informant que ses deux jours de repos hebdomadaires seront dès lors fixés les mercredi 12 et jeudi 13 octobre 2011, et qu'il sera en jour non travaillé le lundi 10 octobre en remplacement du vendredi, - un courriel de la hiérarchie du 10 janvier 2012 lui demandant de récupérer 28 heures avant le 15 février 2012, - un document intitulé «enquête sur la prise des temps de récupération» établi par M. W... en février 2012 joint à un courriel du salarié du 8 février 2012 indiquant aux destinataires que ladite enquête s'inscrivait dans le cadre de la future négociation d'un accord sur la réduction du temps de travail; sur ce document, les quatre personnes ayant répondu au questionnaire, ont précisé récupérer leurs heures dans un délai variant, selon les uns et les autres, de un à quatre mois ; qu'en outre, M. W...: -évoque le non-paiement de 161 heures complémentaires réclamées dès 2002, heures complémentaires dont l'existence n'est pas discutée par l'employeur, - se plaint de l'absence de réponse (ou de leur caractère tardif) à ses demandes de récupération, caractérisant selon lui un comportement d'entrave systématique, et verse à cet effet : *un courriel adressé à sa hiérarchie le 5 avril 2012 pour une autorisation d'absence les 9 et 10 mai 2012, resté sans réponse; un courriel adressé à l'association le 23 avril 2012 dans lequel il signale n'avoir obtenu aucune réponse à son précédent envoi et indique avoir été sollicité pour participer à une réunion de préparation de commission nationale le 10 mai, le conduisant à annuler sa demande de récupération du 10 mai 2012; un courriel du 3 mai 2012 rappelant un précédent courriel du 9 avril pour une demande de récupération le 9 mai compte tenu de la préparation de la commission paritaire du 11 mai ; *son courriel du 24 janvier 2012 en réponse à celui de sa hiérarchie du 10 janvier 2012 lui demandant de récupérer 28 heures avant le 15 février 2012, dans lequel il proposait de les récupérer les 6, 16 et 27 février, et le solde sur la prochaine demande de JNT; la réponse de sa hiérarchie le 15 février 2011 lui demandant de respecter la date butoir du 15 février 2012 ; qu'il ressort toutefois du dossier que : - c'est à sa demande que le salarié est passé d'un temps complet à un temps partiel en 1999 pour pouvoir se consacrer à ses mandats (à cette époque, il n'avait pas encore été affecté au foyer de Bourg l'Évêque), - sa demande tendant à voir porter sa durée de travail au minimum à 90% présentée en 2002, motivée par l'alourdissement de ses mandats nationaux, a été satisfaite en 2004, - sa demande d'augmentation de la durée de travail à 95%, représentant deux heures de plus par semaine à compter de 2007, était essentiellement motivée par l'abandon du paiement des heures de déplacement pour les commissions nationales de branche comme il l'indique lui-même dans son courrier du l0 janvier 2007, et une implication accrue dans l'exécution de ses mandats nationaux, et non par une augmentation de sa charge de travail en lien avec le foyer de Bourg l'Évêque, - il n'apparaît pas, au travers des courriers communiqués aux débats, que M. W... ait jamais demandé à travailler à temps complet sur son poste, étant observé que l'offre interne du 23 novembre 2009 pour un poste d'animateur à temps partiel de sept heures hebdomadaires, sur laquelle il indique avoir postulé, était précisément destinée à pallier ses absences ; que par ailleurs, la pratique de la récupération des heures complémentaires au sein de l'association ne concernait pas seulement M. W... puisque tel était précisément l'objet de l'enquête faite par le salarié en février 2012 ; qu'en outre, les réponses apportées par les quatre collègues de M. W... précisant les délais moyens de récupération, reflètent une situation existante en février 2012,qui n'était plus nécessairement celle qui avait pu prévaloir en 2008 à l'époque du courrier adressé à M. W...; le courriel adressé à ce dernier le 10 janvier 2012 confirme en tant que de besoin que les délais de récupération n'étaient finalement pas différents de ceux évoqués par ses collègues à la même époque ; qu'enfin, l'échange entre M. W... et son supérieur concernant la récupération du temps passé pour la commission paritaire du 14 au 16 octobre 2011, ayant in fine conduit M. W... à proposer une récupération les 10, 24 et 31 octobre 2011, n'a pas eu de suite, l'employeur se rangeant manifestement à cette proposition, après avoir rappelé au salarié qu'il lui appartenait à l'avenir de proposer des temps de récupération concomitamment à ses demandes d'autorisation ou d'information d'absences (les commentaires faits par la directrice générale lors d'une réunion du 21 novembre 2011 sur ces heures de délégation seront traités à part, comme indiqué ci-après) ; que M. W... ne justifie pas que l'association lui ait, le 10 juillet 2012, imposé de prendre une journée de récupération le 17 juillet 2012 alors qu'il l'avait demandée dès le 19 juin pour le 16 juillet 2012 ; qu'enfin, les 161 heures complémentaires réclamées par M. W... le 18 novembre 2002, ont été traitées en 2003, ainsi que cela ressort d'un courrier de l'employeur du 18 avril 2003 ; M. W... ne s'est du reste plus manifesté à leur sujet jusqu'en 2007 et ne maintient plus sa demande en paiement les concernant devant la cour ; que reste en revanche: -le non- paiement des heures de délégation réalisées par M. W... de juin 2003 à mai 2008, considérées effectivement comme des heures complémentaires dès lors qu'elles ont été réalisées en dehors du temps de travail, dont l'employeur, relancé depuis janvier 2007, n'a pas contesté l'existence dans son courrier de 2009, demandant seulement au salarié de les récupérer ; - l'absence de réponse ou de réponse rapide à certaines demandes de récupération ou d'absence ; Sur l'évolution de carrière et la formation : * la formation : que M. W... verse aux débats : - un courrier du 30 juillet 2009 adressé au directeur du foyer Bourg l'Évêque, l'informant de ce qu'il totalisera pour décembre 2009 plus de 50 heures au titre du DIF, et sollicitant en conséquence son accord pour une formation en anglais à compter du 2 octobre 2009 sur 25 semaines à raison de deux heures par semaine chaque vendredi, hors temps de travail, sur la base d'un devis proposé par l'Univers des Langues, - un courrier du 21 septembre 2009 adressé au directeur du foyer Bourg l'Évêque, l'informant de ce qu'il totalisera pour décembre 2009 52 heures au titre du DIF, et plus de 68 heures en 2010, et sollicitant en conséquence son accord pour une formation en anglais à compter du 8 janvier 2010 sur 34 semaines à raison de deux heures par semaine chaque vendredi, hors temps de travail, sur la base d'un devis proposé par le même organisme, - le compte rendu de l'entretien annuel d'activité du 26 novembre 2013 dans lequel il est indiqué que l'employeur avait refusé une demande en 2012 ; que M. W... soutient qu'aucune réponse n'a été apportée à ses demandes présentées en 2009, et n'avoir finalement obtenu satisfaction qu'en 2014 ; que l'association prétend au contraire que M. W... a suivi deux formations en anglais en 2010 (14 heures) et 2011 (38 heures) ; que le récapitulatif des formations suivies par M. W... établi par l'employeur, dont le salarié ne remet pas en cause l'exactitude, laisse apparaître qu'il a suivi dix actions de formation entre 1998 et 2013 (pour un total de 2 200 heures environ), dont une formation en anglais en 2010 et 2011 d'une durée totale de 52 heures comme demandé et dispensée par l'organisme proposé par lui-même ; que si sa nouvelle demande formée en 2012 a été effectivement dans un premier temps refusée par l'employeur, M. W... reconnaît néanmoins avoir pu suivre cette formation en 2014 ; qu'ainsi, les allégations sur l'absence de réaction de l'employeur à ses demandes de formation en anglais ne sont pas établies ; qu'en ce qui concerne la formation Excel, il ressort du compte rendu de la réunion du comité d'entreprise du 30 octobre 2013,que M. W... a déclaré qu'il ne voyait pas comment il pouvait se projeter sur des demandes de formation compte tenu de ses nouvelles tâches en tant que chargé d'observatoire ; qu'au cours de l'entretien d'évaluation d'activité qui y a fait suite le 26 novembre, il a indiqué qu'il s'inscrivait pleinement dans la démarche de l'employeur visant à former collectivement les salariés sur le logiciel Excel, et qu'il s'était auto-formé sur la réalisation des graphiques ; que M. W... apparaît expressément sur le plan des demandes de formation pour 2014 au titre d'un parcours Excel, mais il est constant que sa demande renouvelée de formation sur ce logiciel, actée et acceptée par l'employeur lors de l'entretien d'évaluation en 2015, n'a pas été satisfaite, le conduisant à se positionner de nouveau, lors de son entretien du 24 mars 2016,pour une action de formation sur ce point pour 2017,ce qu'il confirmait à nouveau par mail du 30 novembre 2016 dans le cadre du plan collectif de formation Excel prévu par l'association pour 2017 ; * les entretiens d'évaluation : que M. W... reproche à l'employeur de ne pas lui avoir fait passer d'entretien d'évaluation annuel individuel entre le 3 juin 2010 et le 2 juillet 2012, de sorte qu'il n'a pas pu être informé des postes à pourvoir et des possibilités de promotion qui pouvaient en découler ; que l'employeur ne discute pas cette absence d'entretien individuel pendant cette période, sans pour autant démontrer comme il le soutient, que tous les salariés se sont trouvés dans cette situation-là à la même époque ; * les créations de poste : que M. W... reproche encore à l'employeur, pourtant informé de l'intérêt qu'il portait au poste de responsable d'entretien qui était en projet lorsqu'il a terminé sa formation en «Gestion globale d'habitat» suivie en 1998 et 1999, de ne pas l'avoir convié à l'entretien en vue de la création du poste de «chef du service d'entretien maintenance des foyers BE et RR», de ne pas avoir procédé à l'affichage de la création dudit poste en juin 2011, de ne pas avoir procédé à l'examen de sa candidature malgré l'engagement pris en 1999 et son cursus de formation, et de l'avoir directement confié à M. F..., délégué syndical CFDT, pourtant sans formation concernant les aspects techniques d'entretien et de maintenance du bâti et qui n'était pas volontaire ; que M. W... soutient que la situation devait se reproduire en 2015, sur le poste de responsable de service communication développement rénovation ; qu'il est constant que le l 0 mars 1999, l'association a confirmé à M. W... que le projet de création d'un poste de responsable d'entretien des locaux restait d'actualité, tout en rappelant qu'elle ne s'engageait pas et ne s'était jamais engagée à lui confier ce poste lorsqu'il serait créé; que l'employeur réitérait cette position le 15 novembre 1999, ajoutant que la candidature de M. W... serait étudiée en priorité ; que l'employeur ne conteste pas qu'en juin 2011, M. F... est devenu directement responsable des équipes des services techniques sans information préalable de M. W... à quelque titre que ce soit, alors que l'intitulé de ce poste et celui projeté en 1999, ne suffit pas à cerner leur contenu exact, qui n'est pas justifié par l'employeur devant la cour ; qu'il ressort par ailleurs du procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 16 septembre 2015 qu'un pôle «communication développement rénovation» avait été créé, et que le poste de directeur adjoint de ce service a été attribué en interne au moyen d'un passage à temps plein de Mme A..., sans appel à candidature ; que pour autant, cette absence d'appel à candidature ne concerne pas seulement M. W... mais affecte en réalité l'ensemble du personnel ; qu'ainsi, des allégations de M. W... concernant l'évolution de carrière et la formation, la cour retient comme établi ce qui se rapporte à la formation Excel, aux entretiens d'évaluation, et au poste de responsable des équipes des services techniques ; - la stigmatisation et le dénigrement : M. W... se plaint: *des propos tenus par le président de l'association venu le voir en 2008 dans son bureau, qui s'était adressé aux résidents présents en leur demandant « vous ne trouvez pas qu'il a une tête d'ampoule?»,* d'avoir vu ses propos qualifiés d' « idiots » quelque temps plus tard dans un autre contexte, des propos tenus publiquement par la directrice générale lors d'une réunion de la DUP le 2 juillet 2009, s'adressant à lui en ces termes après qu'il ait manifesté son étonnement de ne pas avoir été informé d'une action de formation sur un logiciel de gestion de logements prévu en septembre: «Arrêtez de faire le Caliméro», provoquant les rires de ses deux collègues délégués syndicaux présents ; que M. D..., président de l'association, reconnaît, dans une attestation du 18 février 2013,avoir prononcé les termes «tête en forme d'ampoule» lors d'une discussion avec M. W..., mais la phrase exacte était selon lui : «on peut avoir une tête en forme d'ampoule, ce n'est pas pour cela qu'on est une lumière», laquelle n'aurait pas visé M. W... ; que le président ne développant pas autrement le contexte l'ayant conduit à utiliser cette expression en s'adressant au salarié qui déclare que les propos de son interlocuteur le visait directement, la cour considère les faits comme établis ; que Mme G..., directrice générale, reconnaît également, le 26 février 2013, avoir utilisé l'expression rapportée par le salarié, lors de la réunion de la DUP du 2 juillet 2009 ; que par ailleurs, la lettre adressée aux administrateurs de l'association par la directrice générale en octobre 2011, faisant le point notamment sur chacune des propositions des syndicats dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire, mentionne, à la suite de la première proposition faite par le syndicat FO : «Lorsque FO propose cela, il sait que cela ne sera pas possible parce que cela viendrait écraser la grille ; que de fait, l'emploi repère 1 passerait au-dessus de l'emploi repère 5... », puis, après avoir énoncé la seconde proposition du même syndicat «idem remarque précédente, cela vient écraser l'emploi repère 8 et l'emploi repère 9 et ainsi de suite... Résultat, les propositions de négociation de FO n'en sont pas»; qu'aucun commentaire n'était en revanche porté sur les propositions des autres délégués syndicaux ; qu'informée des termes de ce courrier, l'Inspection du travail a du reste réagi en adressant à l'association un courrier lui indiquant que ces propos constituait un dénigrement public d'un syndicat et pouvait s'interpréter comme une discrimination syndicale ; que le procès-verbal de réunion du comité d'entreprise du 21 novembre 2011 mentionne encore qu'en fin de réunion, alors que la discussion portait sur les délégations et les absences rémunérées, la directrice générale a interpellé M. W... sur l'utilisation de ses heures de délégation et remis en cause sa bonne foi en ce qui concernait trois journées du mois d'octobre ; que les éléments précités que la cour considère comme établis, en lien avec l'absence de réponse ou de réponse rapide à certaines demandes, des heures complémentaires impayées, la formation Excel, les entretiens d'évaluation , le poste confié à M. F... en juin 2011, les interpellations ou paroles de la direction visant le salarié ainsi que les sanctions disciplinaires injustifiées prononcées à son encontre, laissent présumer l'existence d'une discrimination ; que force est de constater que l'employeur ne démontre pas que les décisions, mentions et actes précités étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en réparation du préjudice subi par M. W... du fait de cette discrimination, il y a lieu de lui allouer la somme de 8 000 € à titre de dommages-intérêts» ;
1. ALORS QUE l'action en réparation du préjudice résultant d'une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination ; que la cour d'appel ne pouvait retenir un ensemble de faits qui se sont déroulés antérieurement à 2007, sans distinguer entre ceux qui étaient prescrits et ceux qui ne l'étaient pas ; qu'elle n'a donc pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions de l'article L. 1134-5 du code du travail ;
2. ALORS, AU SURPLUS, QUE la cour d'appel ne pouvait retenir comme discriminatoire le non-paiement des heures de délégations réalisées par M. W... de juin 2003 à mai 2008 et les considérer comme des heures complémentaires dès lors qu'elles ont été réalisées en dehors du temps de travail, sans rechercher comme l'y invitaient les conclusions de l'association et les motifs du jugement déféré, quelles étaient les dispositions légales et conventionnelles qui régissaient ces heures et si les autres délégués syndicaux de l'entreprise n'avaient pas été privés pareillement du paiement des heures ainsi accomplies en dehors du temps de travail pour les besoins d'activités syndicales nationales, de telle sorte qu'aucune discrimination n'en résulterait au détriment de M. W..., qu'en omettant cette recherche, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
3. ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait, sans contradiction, retenir comme discriminatoire « l'absence de réponse ou de réponse rapide à certaines demandes de récupération ou d'absence », après avoir constaté que les pratiques en matière de récupération n'étaient pas différentes pour M. W... de celles de ses collègues et qu'il avait été demandé à M. W... de proposer à l'avenir des temps de récupération concomitamment à ses demandes d'autorisation et d'informations d'absence, demande dont la direction de l'association affirmait qu'elle n'avait jamais été satisfaite ; qu'ainsi la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L. 1134-1 du code du travail ;
4. ALORS, PAR AILLEURS, QUE la cour d'appel ne pouvait pas s'abstenir de rechercher, comme l'y invitaient les conclusions de l'employeur, si le nombre important de formations suivies par M. W... en anglais ainsi que l'importance des missions cumulées qui étaient les siennes en qualité de délégué syndical ne constituaient pas des éléments objectifs exclusifs de toute intention discriminatoire de nature à expliquer le report de la formation Excel envisagée au profit de ce salarié, sans priver sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;
5. ALORS QUE la cour d'appel ne pouvait pas s'abstenir de rechercher si la réorganisation de l'association en cours durant la période de 2011-2012 ne constituait pas un élément objectif de nature à expliquer l'absence de tout entretien d'évaluation organisé au cours ces deux années, pour quelque salarié que ce soit, sans discrimination ; qu'à défaut de toute recherche et de toute analyse sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;
6. ALORS ENCORE QUE la cour d'appel ne pouvait retenir comme discriminatoire le fait qu'un autre délégué syndical, M. F..., ait été promu aux fonctions de responsable des équipes de services techniques, sans analyser les conclusions de l'association qui invoquaient l'ancienneté et l'expérience de M. F..., supérieures à celle de M. W..., et la nécessité de faire évoluer les missions incombant à M. F... du fait de la réorganisation de l'association ; qu'ainsi la cour d'appel a une nouvelle fois privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1132-1 et L.1134-1 du code du travail ;
7. ALORS QUE durant la déroulement d'une négociation collective, chacune des parties peut exprimer son point de vue sur les positions de chacune des autres parties, sans qu'il puisse en résulter de discrimination, dès lors que ces propos ne dépassent pas les limites raisonnables de la liberté de discussion des partenaires sociaux ; que c'est ainsi que les propos prêtés à la directrice générale de l'Association et qu'elle aurait tenus dans le cadre de la négociation annuelle obligatoire ne dépassent pas les limites de la liberté d'expression qui doit être reconnue à chacune des parties lors du déroulement des négociations et qu'ils sont exclusifs de toute discrimination opérée par la direction de l'Association entre les organisations syndicales ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a fait une fausse application des dispositions de l'article L. 1132-1 du code du travail .
