COMM.
LG
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 septembre 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10455 F
Pourvoi n° R 17-16.941
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. Claude X..., domicilié [...]
contre l'arrêt rendu le 23 février 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 5-7), dans le litige l'opposant :
1°/ à l'Autorité des marchés financiers, dont le siège est [...]
2°/ au procureur général près la cour d'appel de Paris, domicilié [...]
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 26 juin 2018, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Contamine, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Richard de la Tour, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. X..., de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de l'Autorité des marchés financiers ;
Sur le rapport de M. Contamine, conseiller référendaire, l'avis de M. Richard de la Tour, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à l'Autorité des marchés financiers la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six septembre deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté le recours formé par M. X... à l'égard de la décision rendue par la commission des sanctions de l'AMF le 11 janvier 2016,
AUX MOTIFS QU'en application de l'article 621-1, alinéa 1er, du règlement général de l'autorité des marchés financiers « une information privilégiée est une information précise qui n'a pas été rendue publique, qui concerne, directement ou indirectement, un ou plusieurs émetteurs d'instruments financiers, (
), et qui si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés (
) » ; qu'en application de l'article 622-1, alinéa 1er, du règlement général de l'autorité des marchés financiers « toute personne mentionnée à l'article 622-2 doit s'abstenir d'utiliser l'information privilégiée qu'elle détient en acquérant ou en cédant, ou en tentant d'acquérir ou de céder, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui, soit directement, soit indirectement, les instruments financiers auxquels se rapporte cette information (
) » ; qu'en application de l'article 622-2, alinéa 2 du règlement général de l'autorité des marchés financiers « ces obligations d'abstention s'appliquent également à toute autre personne détenant une information privilégiée et qui sait ou aurait dû savoir qu'il s'agit d'une information privilégiée » ; que M. X..., qui est un initié de second rang, ne remet pas en cause le caractère privilégié de l'information relative « à l'existence d'un projet de rachat capitalistique de Novagali par Santen » ; mais qu'il fait valoir que l'opération d'achat qui lui est reprochée ne s'explique pas par la détention d'une information privilégiée mais qu'elle est, au contraire, fondée sur des motivations cohérentes, qui l'autorisent à solliciter l'annulation de la décision de la commission des sanctions ; qu'il réfute, par conséquent, chacun des indices formant le faisceau retenu par la commission des sanctions pour établir le manquement reproché et expose les raisons qui justifient l'achat de ces titres ; que ces indices sont les suivants : - la conversation téléphonique avec M. Z... qui est membre du board de Santen et co-administrateur avec M. X... de la société de droit français c.BaX, - les investissements de M. X... antérieurs à l'achat de titres Novagali, - l'ordre à cours limité, - l'opération d'achat effectuée sur un compte titres étranger inconnu des services fiscaux français ; Sur l'analyse des indices, sur la conversation téléphonique avec M. Z..., que M. X... conteste le fait que la conversation téléphonique qui a eu lieu le 26 septembre 2011 pendant une durée de 2 minutes 48 secondes, puisse établir l'existence d'un circuit plausible de transmission de l'information privilégiée entre M. Z... et lui-même ; qu'à cet égard, il rappelle que M. Z... a déclaré que cette conversation avait eu lieu alors qu'il ignorait encore le nom de la cible ; que cette déclaration de M. Z... n'est toutefois pas plausible, dans la mesure où, d'après le rapport de la direction des enquêtes et des contrôles (ci-après la DEC), ladite conversation a eu lieu, d'une part, postérieurement au 22 septembre 2011, date à laquelle le groupe Santen a fait une dernière offre engageante à Novagali et, d'autre part, postérieurement au 25 septembre 2011, date à laquelle le conseil de surveillance de Novagali a autorisé le président du directoire à entrer en phase de négociations exclusives avec Santen, ces faits n'étant pas contestés ; que M. Z... a certes répondu dans le questionnaire écrit que lui a remis l'autorité japonaise de contrôle des marchés financiers pour le compte de l'AMF, que « cette acquisition était discutée aux réunions du conseil d'administration auxquels je participais en tant qu'administrateur externe. Pendant les discussions préliminaires (ou « préparatoires » selon la traduction de Mme C..., expert traducteur consultée par M. X...) du conseil, le nom de « Novagali Pharma » n'était pas utilisé. Un nom de code (dont je ne me souviens pas) était utilisé à la place pour cible. Ce n'est que plus tard que j'ai appris que la cible de l'acquisition était Novagali Pharma » ; mais que, dès lors que, le 22 septembre 2011, Santen a fait une dernière offre d'acquisition qui l'a conduite à devenir, le 25 septembre 2011, le candidat acquéreur exclusif de Novagali, Santen n'était plus en phase de discussions préliminaires, à tout le moins, depuis le 22 septembre 2011 ; que par ailleurs, d'autres réponses du questionnaire font douter de la sincérité des déclarations de M. Z... ; qu'ainsi à la question de savoir s'il connaissait M. Z..., le directeur général de Novagali, M. Z... répond qu'il ne le connaît pas ; qu'or cette réponse est contredite par les déclarations tenues par M. A... aux enquêteurs selon lesquelles il aurait « rencontré M. X... au moment de l'OPAS (= offre publique d'achat simplifiée) à la demande de M. Z..., membre du board de Santen » (rapport d'enquête p.78/85) ; que s'agissant de la date de la conversation téléphonique du 26 septembre 2011, M. X... affirme qu'il ne peut être tiré aucune conclusion certaine de sa coïncidence avec l'ordre d'achat d'actions de Novagali qu'il a donné ; qu'il fait valoir que le motif de cette conversation était de discuter de la société c.BaX dont il était le co-administrateur avec M. Z..., et rappelle que le 30 septembre 2011, il a déclaré au greffe du tribunal de commerce de Nanterre, la cessation des paiements de cette société ; que cependant, M. Z... a déclaré ne pas se souvenir du contenu de cette conversation ; que cette réponse ne peut qu'affaiblir l'argumentaire de M. X... ; que ce dernier ajoute que, si M. Z... avait une information à lui transmettre, il lui aurait téléphoné spontanément ; que cet argument n'est pas non plus convaincant dès lors que c'est M. X... qui achetait des actions Novagali et qui, par conséquent, avait besoin d'informations quant à la pertinence de son opération ; que le requérant fait aussi valoir que le manquement de transmission d'une information privilégiée n'a pas été retenu à l'égard de M. Z... ; mais que cette assertion est dépourvue de portée, dans la mesure où le Collège de l'AMF dispose du pouvoir de décider de l'opportunité des poursuites en fonction des circonstances de fait qui lui sont soumises ; que finalement, les arguments avancés par M. X... ne sont pas convaincants et ne remettent pas en cause le caractère plausible de la transmission de l'information par M. Z... à M. X... ; sur les investissements de M. X... antérieurs à l'achat de titres Novagali, que M. X... fait valoir qu'il a l'habitude d'investir pour des montants de l'ordre de 15 000 euros à 20 000 euros et produit des pièces justificatives à cet effet ; que cependant, l'extrait de compte Hypo-Bank du 31 août 2011 et le relevé de compte Hypo-Bank du 5 mai 2015, s'ils font état de détention d'actions Nortel ou Citigroup, ne mentionnent ni l'identité du détenteur de ce ou ces comptes, ni la date d'acquisition de ces actions ; que par conséquent, ces documents ne permettent pas de démontrer la véracité des allégations de M. X... et ne remettent pas en cause le fait que l'achat des actions Novagali était atypique dans la mesure où, d'une part, M. X... n'avait jamais investi dans cette valeur auparavant et, d'autre part, ne rapporte pas la preuve que cette acquisition montre une habitude d'investissements semblables ; sur l'ordre à cours limité, que M. X... explique qu'assortir un ordre d'achat d'un cours limité constitue une pratique constante révélant davantage une gestion prudente qu'une volonté particulière d'investir qui ressortirait plutôt d'un ordre « au mieux » ; que cependant, il ressort des échanges téléphoniques entre M. X... et la préposée de la banque autrichienne Vorarlberger Landes und Hypothekenbank (ci-après « Hypo-bank ») qui ont eu lieu le 26 septembre 2011 à 15h36 et 15h49 et le 27 septembre 2011 à 12h01 et ont été retranscrits par l'autorité autrichienne de contrôle des marchés financiers (FMA), que M. X... a spontanément fixé la limite maximale de son cours d'acquisition à 4,05 euros et ne l'a pas modifiée lorsque la préposée lui a ensuite indiqué que le cours du jour était de 3,466 euros ; qu'or le cours de 4,05 euros était 1,17 fois supérieur au cours du jour ; qu'en outre, tout en demandant que l'achat soit fractionné en plusieurs jours, il a pu néanmoins déclarer à la préposée, après qu'elle s'était renseignée auprès de la plateforme de marchés des conditions concernant l'intention d'achat exprimée par son client, que, « dans un bon jour, il est possible d'acheter 1 000 actions de cette entreprise » ; que le choix d'une limite d'achat nettement supérieure à la limite haute du jour, certes fixe en dépit du fait que les fluctuations de cours pouvaient être importantes selon les déclarations de la préposée, démontre, avant tout, la volonté affirmée de M. X... d'investir dans des titres Novagali ; qu'ainsi les explications de M. X... ne contredisent pas cette constatation ; sur l'opération d'achat effectuée sur un compte titres non déclaré à l'administration fiscale française, que M. X... fait valoir que le grief de dissimulation lié à l'investissement sur un compte étranger non déclaré à l'administration française, ne prend pas en compte sa situation personnelle et familiale ; qu'il ajoute qu'il serait vain de chercher à dissimuler un investissement boursier effectué au sein de l'Union européenne ; que même si les raisons invoquées par M. X... pour effectuer son acquisition sur un compte étranger sont sans doute multiples, à défaut d'être licites, il n'en est pas moins établi que l'ordre a été passé auprès d'un prestataire de services d'investissement qui ne dépendait pas directement du pouvoir de contrôle de l'AMF, ce qui ne pouvait qu'ajouter un facteur de complexité au contrôle de cette autorité, quelle que soit la qualité de la coopération entre l'AMF et ses homologues européens ; qu'il y a lieu d'ajouter que la plus-value résultant de l'opération a également été encaissée sur ce compte étranger ; que par ailleurs, M. X...ne démontre pas l'existence d'une raison impérieuse et licite qui aurait justifié qu'il effectue cette opération à l'étranger alors qu'il détenait un compte titres en France ; que par conséquent, au moment où les opérations d'achat et de revente ont été effectuées, elles échappaient au contrôle de l'AMF ; que le grief de dissimulation est, par conséquent, objectivement fondé ; sur les autres raisons justificatives invoquées par M. X..., que M. X... fait valoir qu'il a fondé sa décision d'achat sur la conjonction de deux informations publiques complémentaires dont il avait eu connaissance, la première, contenue dans différents articles de presse d'avril et juin 2010 qui évoquaient les besoins de financement du laboratoire Novagali et ses discussions avec des partenaires de l'industrie pharmaceutique en vue d'une vente, la seconde, se rapportant à un communiqué de presse du 8 septembre 2011 faisant état des très bons résultats d'essai d'un médicament ophtalmologique découvert par Novagali ; qu'il ajoute que la comparaison des durées, en premier lieu, entre la date de parution du communiqué de presse, le 8 septembre 2011 et la date d'acquisition des actions, le 26 septembre 2011 et, en second lieu, entre sa conversation téléphonique avec M. Z..., le 26 septembre 2011, et la passation de l'ordre d'acquisition, ne suffit pas à écarter son argument, dans la mesure où il déclare qu'il n'a pu prendre connaissance du communiqué de presse qu'entre le 15 et le 20 septembre 2011 ; que bien que M. X... prétende que la comparaison des délais n'est pas probante, il n'explique cependant pas pourquoi, après avoir pris connaissance du communiqué de presse du 8 septembre 2011, même au plus tard le 20 septembre 2011, il n'a pas pris la décision d'acquérir immédiatement des actions, alors qu'il ne s'est écoulé que quelques heures entre sa conversation téléphonique avec M. Z... et la passation de l'ordre d'achat ; que dès lors, l'affirmation de M. X... que sa décision d'achat résulterait de la réflexion intellectuelle qu'il a menée à partir des informations publiques, contredite par la chronologie, apparaît mensongère ; qu'en conclusion, il ressort de l'analyse précitée qu'aucun des arguments opposés par M. X... ne parvient à remettre en cause les indices retenus par la commission des sanctions et l'analyse qu'elle a conduite pour fonder sa décision ; qu'en revanche, la réunion de ces indices graves, précis et concordants permet d'établir que M. X... a détenu l'information privilégiée relative à l'acquisition de Novagali par Santen et qu'elle a déterminé sa décision d'acquérir des actions Novagali ; que M. X... ne conteste pas la présomption selon laquelle, en raison de ses activités professionnelles en qualité de dirigeant de laboratoire pharmaceutique, il savait que l'information qu'il détenait, était privilégiée,
1- ALORS QUE si la détention d'une information privilégiée peut être établie par un faisceau d'indices graves et concordants, desquels il résulte que seule la détention d'une information privilégiée peut expliquer les opérations litigieuses auxquelles la personne mise en cause a procédé, il appartient à l'AMF d'apporter la preuve de ces indices concordants dénués d'équivoque ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu, à titre d'indice, l'existence d'une conversation téléphonique entre M. Z..., membre du board de Santen, et M. X... ; qu'en statuant ainsi, après avoir relevé que M. Z..., le prétendu informateur, contestait formellement avoir eu connaissance de toute information privilégiée, faute d'avoir connu le nom de la société cible lors de la conversation téléphonique litigieuse, et sans caractériser positivement une telle connaissance, la cour d'appel, qui n'a retenu qu'un indice équivoque, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF dans leur rédaction applicable aux faits de l'espèce.
2- ALORS QUE si la détention d'une information privilégiée peut être établie par un faisceau d'indices graves et concordants, desquels il résulte que seule la détention d'une information privilégiée peut expliquer les opérations litigieuses auxquelles la personne mise en cause a procédé, il appartient à l'AMF d'apporter la preuve de ces indices concordants dénués d'équivoque ; qu'en l'espèce, M. X... rappelait que l'AMF elle-même avait refusé de poursuivre M. Z..., au motif que ses explications ne « permett[ai]ent pas d'envisager de lui adresser un grief pour transmission de cette information » ; qu'en se bornant à relever, par un motif inopérant, que le collège de l'AMF dispose d'un pouvoir de décider de l'opportunité des poursuites en fonction des circonstances de fait qui lui sont soumises, sans rechercher si le fait que l'AMF ait constaté elle-même ne pas poursuivre le prétendu informateur n'entachait pas d'équivoque l'indice tiré d'une conversation téléphonique entre ce prétendu informateur et M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 621-15 du code monétaire et financier, ensemble des articles 622-1 et 622-2 du règlement général de l'AMF dans leur rédaction applicable aux faits de l'espèce.
3- ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en énonçant que les déclarations de M. Z... étaient douteuses pour refuser de retenir les passages de ces déclarations favorables à M. X..., tout en se fondant par ailleurs sur les déclarations de M. Z... pour énoncer qu'elles affaiblissaient l'argumentaire de M. X..., la cour d'appel, qui s'est contredite quant à la valeur à accorder aux déclarations de M. Z..., a violé l'article 455 du code de procédure civile.
4- ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire respecter et respecter lui-même le principe de la contradiction ; qu'en se fondant, pour exprimer un doute quant à la véracité des déclarations de M. Z..., sur des déclarations de M. A... résultant prétendument du rapport d'enquête, élément de fait non soumis au débat d'appel et qui n'avait pas été invoqué par les parties, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur ces déclarations de M. A..., la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile.
5- ALORS QUE si la détention d'une information privilégiée peut être établie par un faisceau d'indices graves et concordants, desquels il résulte que seule la détention d'une information privilégiée peut expliquer les opérations litigieuses auxquelles la personne mise en cause a procédé, il appartient à l'AMF d'apporter la preuve de ces indices concordants dénués d'équivoque ; qu'en se bornant dès lors à relever que M. X... n'avait jamais acquis auparavant de titres de la société Novagali et reprochant à M. X... de ne « pas rapporter la preuve » de ce que l'investissement litigieux s'inscrivait dans une habitude d'investissements semblables, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve en matière de caractérisation d'un indice univoque, portant de ce fait atteinte à la présomption d'innocence de l'exposant, en violation de l'article 9-1 du code civil et de l'article 1315 du même code, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016.
6- ALORS QUE dans l'Union européenne, les restrictions aux mouvements de capitaux sont interdites ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu comme indice à l'encontre de M. X... le fait qu'il ait utilisé un compte autrichien et non un compte français pour réaliser son investissement, c'est-à-dire un compte « échappant au contrôle de l'AMF », sans démontrer « l'existence d'une raison impérieuse et licite qui aurait justifié qu'il effectue cette opération à l'étranger » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a adopté une solution dissuadant les ressortissants français de contracter avec une banque d'un autre pays de l'Union européenne pour réaliser leurs investissements, cet élément étant susceptible d'être retenu à charge contre eux, consacrant ainsi une restriction illicite aux mouvements de capitaux au sein de l'Union européenne, en violation des articles 63 et suivants du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.
