COMM.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 juillet 2018
Rejet non spécialement motivé
M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président
Décision n° 10373 F
Pourvoi n° X 17-15.153
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par :
1°/ la société Sert, dont le siège est [...] ,
2°/ la société T4, dont le siège est [...] ,
3°/ la société Benoit, dont le siège est [...] , agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société T4 et de mandataire judiciaire de la société Sert,
contre l'arrêt rendu le 9 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige les opposant à la société Domino's pizza France, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
La société Domino's pizza France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 23 mai 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme Z..., avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de Me A..., avocat des sociétés Sert et T4 et de la société Benoit, ès qualités, de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de la société Domino's pizza France ;
Sur le rapport de Mme Y..., conseiller, l'avis de Mme Z..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens uniques de cassation des pourvois principal et incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE les pourvois ;
Condamne les sociétés Sert et T4, la société Benoit, ès qualités, et la société Domino's pizza France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leurs demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre juillet deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyen produit au pourvoi principal par Me A..., avocat aux Conseils, pour les sociétés Sert et T4 et la société Benoit, ès qualités.
Il est reproché à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les sociétés Sert et T4 de leurs demandes de dommages-intérêts ;
AUX MOTIFS QUE le protocole transactionnel du 11 juillet 2011 qui prévoit notamment la cession des fonds de commerce des sociétés Sert et T4, organise les modalités d'un droit de préemption au bénéfice de la société Domino's Pizza avec renvoi à des dispositions figurant dans chacun des contrats de franchise ; le 11 août 2011, la société Sert a reçu de la société New York Speed Rabbit, concurrent de la société Domino's Pizza et en conflit avec cette dernière, "une offre ferme et définitive" d'acquisition concernant ses deux fonds de commerce au prix total de 1.330.000 euros, sous diverses conditions suspensives (diagnostic, purge du droit de préemption et obtention d'un financement bancaire), le cédant devant faire son affaire personnelle du contrat de franchise qui ne serait pas repris ; le 17 août 2011, la société Sert a communiqué cette offre à la société Domino's ; le 18 août 2011, la société Domino's a sollicité, afin de lui permettre d'exercer son droit de préemption et comme cela résulterait de l'article 11 du contrat de franchise, la communication d'un dossier complet comprenant notamment " l'accord de principe du ou des organismes financiers éventuellement concernés ainsi que la description du financement de l'opération ", le 19 août 2011, la société Sert a répondu que cette demande de documents financiers n'était pas justifiée, l'article 11-2 n'imposant leur communication que pour l'agrément nécessaire dans l'hypothèse d'une reprise du contrat de franchise, ce qui n'était pas le cas, et elle lui a demandé, compte tenu de l'offre ferme et définitive transmise, de lui faire connaître sa décision concernant l'exercice de son droit de préférence et de préemption avant le 18 septembre 2011, ; par courriers des 24 août 2011 et 16 septembre 2011, la société Domino's a réitéré sa demande de dossier complet et indiqué attendre la réception de ces documents avant de se prononcer et par courrier du 31 août, la société Sert a maintenu que l'offre communiquée comportait toutes les précisions nécessaires ; le 23 septembre 2011, la société Sert a communiqué le projet de promesse synallagmatique de cession de ses fonds de commerce à conclure avec la société New York Speed Rabbit sous la condition suspensive expresse que la société Domino's Pizza, soit renonce à son droit de préemption, soit laisse s'écouler le délai prévu pour l'exercer sans le notifier ; un échange de courriers entre les parties s'en est suivi (courriers des 27 septembre 2011,10 octobre 2011 et 10 novembre 2011 pour la société Domino's Pizza et des 30 septembre 2011, 12 octobre 2011 et 15 novembre 2011 pour la société Sert) aux termes desquels, les parties ont maintenu leur position, la société Domino's Pizza souhaitant en outre inscrire un nantissement sur les fonds de commerce auquel s'est opposée la société Sert, la société New York Speed Rabbit a alors abandonné son projet d'achat ; n application de l'article I du protocole, les contrats de franchise se sont trouvés résiliés de plein droit le 30 novembre 2011 ; le 21 décembre 2011, la société Domino'S Pizza a indiqué ne pas exercer son droit de préemption ; les sociétés Sert et T4 ont continué l'exploitation de leurs fonds de commerce sous l'enseigne Domino's Pizza jusqu'au 19 juillet 2013 (
) Ceci étant exposé, l'article II du protocole transactionnel du 11 juillet 2011 est ainsi rédigé : - paragraphe 1:
" Sert et T4 organiseront librement la cession des Fonds de commerce sous la forme qu'elles décideront
(
).
- paragraphe 2 :
"Sert et T4 communiqueront à Domino's le dossier visé à l'article 11 des contrats de franchise pour chacune des cessions de fonds de commerce proposées et ce, quelque soit la forme de la cession envisagée, au plus tard le 31 octobre 2011, afin de permettre à Domino' s d'exercer son droit d'agrément, s'il s'agit d'une cession à un franchisé Domino's existant ou prospectif, et/ou son droit de préemption s'il s'agit d'un acquéreur autre. Domino's s'engage à faire connaître sa décision d'agrément/péremption dans un délai de 30 jours à compter de la réception du dossier complet de cession."
Il en ressort que les parties au protocole ont clairement entendu distinguer le cas de la cession du fonds de commerce à un tiers qui, soit appartient déjà au réseau de franchise de la société Domino's Pizza, soit est candidat à cette franchise, et doit alors obtenir l'agrément du franchiseur, de celui où le tiers n'est pas et ne souhaite pas adhérer au réseau de franchise de sorte que l'agrément du franchiseur n'est pas nécessaire mais qu'en revanche, ce dernier dispose d'un droit de préemption. Cette volonté des parties est corroborée par le fait que le dossier qui doit être remis à la société Domino's est celui visé à l'article 11 des contrats de franchise qui est intitulé "Agrément-Droit de préemption" et distingue donc également la procédure d'agrément de l'exercice du droit de préemption.
L'article " 11- Agrément - Droit de préemption " de chacun des contrats de franchise dispose :
"11-1 Le Franchisé a toujours le droit de vendre son fonds de commerce (
)Il adresse également au Franchiseur copie du projet d'acte de cession envisagé comprenant notamment le prix, les conditions de cession et les nom et coordonnées de l'éventuel acquéreur. Le projet devra expressément mentionner le droit de préemption du Franchiseur. (
)
" 11-2 Si le franchisé ou ses ayants droit présentent un ou plusieurs candidats à l'opération, le franchiseur débutera la procédure d'agrément au vu d'un projet sérieux et complet comportant au moins :
- l'état civil et la qualité de l'acquéreur,
- l'exposé détaillé des motifs des parties en cause,
- le cas échéant, un dossier de candidature à la franchise dûment complété(...) - l'accord de principe du ou des organismes financiers éventuellement concernés ainsi que le financement de l'opération,
- l'acte sous seing prié enregistré ou l'acte notarié portant accord entre les parties sous condition suspensive de l'agrément du Franchiseur, - les prix et conditions de paiement prévus pour l'opération.
A réception de la notification des éléments ci-dessus, le franchiseur disposera d'un délai de 2 (deux) mois pour faire connaître aux parties son accord ou son désaccord."
"11-3 (
) le Franchiseur dispose d'un droit de préférence lui permettant d'acquérir (
) le ou les biens concernés dans le délai de 2 (deux) mois à compter de la réception du projet d'acte transmis par le Franchisé, aux conditions stipulées dans ledit projet, notamment de prix. (
)
Il résulte de la lecture de ces dispositions que les articles 11-1 et 11-3 ont trait à l'exercice du droit de préemption par le franchiseur qui prend sa décision au vu d'une copie du projet d'acte de cession envisagé comprenant notamment le prix, les conditions de cession et les nom et coordonnées de l'éventuel acquéreur tandis que l'article 11-2 se réfère exclusivement à l'organisation de la procédure d'agrément du tiers acquéreur et candidat à la franchise, par le franchiseur qui la commencera au vu d'un projet complet comprenant notamment un accord de financement. Il s'en déduit qu'en cas de cession du fonds de commerce à un tiers qui ne souhaitait pas adhérer au réseau de franchise de la société Domino's Pizza et qui par voie de conséquence, n'avait nullement nécessité d'obtenir l'agrément de celle-ci, la société Sert, propriétaire de ses fonds de commerce et libre de les céder à tout tiers (en ce compris un concurrent du franchiseur), sous la seule réserve de permettre à la société Domino's, franchiseur, d'exercer son droit de préemption, devait uniquement adresser à cette dernière la copie du projet d'acte comprenant les modalités des cessions envisagées afin que celle-ci puisse être en mesure d'exercer, en toute connaissance de cause, son droit de préemption en s'alignant sur l'offre formulée, le cas échéant, par un concurrent. La mention de "copie du projet d'acte de cession envisagé" s'entend en premier lieu de toute offre d'acquisition reçue par le cédant, dès lors qu'à tout le moins, elle soit suffisamment élaborée (nom et coordonnées de l'acquéreur, prix de vente, modalités) pour constituer un projet de cession susceptible de se concrétiser. Ainsi, l'offre "ferme et définitive" du 11 août 2011 aux termes de laquelle la société New York Speed Rabbit s'est engagée à acquérir les deux fonds de commerce de la société Sert, satisfait pleinement aux dispositions contractuelles sus visées, comme comportant le nom et les coordonnées du futur acquéreur, le prix offert pour chaque fonds (680.000 euros et 650.000 euros) et les conditions de la cession dont notamment les conditions suspensives (diagnostics, purge du droit de préemption, obtention d'un financement bancaire) qui seront stipulées dans une promesse de vente à réaliser dans le délai de deux mois, ainsi que la reprise de l'ensemble du personnel. Cette offre a été acceptée par la société Sert comme cela résulte du projet de promesse synallagmatique de cession communiqué le 23 septembre 2011 qui constitue également un projet d'acte de cession contenant les informations nécessaires à l'exercice du droit de préemption (nom de l'acquéreur, prix et modalités de la vente), peu important à cet égard que la promesse ait été souscrite sous conditions suspensives, qu'elle n'ait pas été signée et qu'elle n'ait pas comporté initialement les conditions d'un paiement direct de la créance de la société Domino's. Ces deux documents constituent donc des projets d'actes de cession au sens de l'article 11.1 du contrat de franchise relatif à l'exercice du droit de préemption du franchiseur. C'est donc à tort que le tribunal de commerce a estimé qu'il ressortait de la lecture des clauses que même en cas de cession des fonds de commerce à un tiers ne souhaitant pas se porter candidat au réseau de franchise, la fourniture par la société Sert ou T4 d'une copie du projet d'acte de cession "incluant la réalisation des conditions suspensives" notamment un accord de financement, était nécessaire préalablement à la réponse de la société Domino's Pizza. En effet, outre le fait que cette interprétation dénature les termes des clauses en ce qu'elle ajoute une condition supplémentaire non prévue par les parties, à savoir l'application de la procédure d'agrément par la production d'un dossier complet comprenant notamment l'accord de financement alors même que le futur acquéreur du fonds n'est pas candidat à la franchise et n'a donc pas à être agréé par le franchiseur, il apparaît qu'elle constitue indéniablement un contre-sens juridique en ce qu'un projet d'acte de cession ne peut inclure "la réalisation" de conditions suspensives puisque dès lors que des conditions suspensives prévues à un acte sont réalisées, cet acte devient définitif ( une promesse de vente sous conditions suspensives vaut vente dès la réalisation des conditions) de sorte qu'il ne peut constituer un projet.
C'est donc vainement que la société Domino's Pizza soutient qu'elle aurait dû recevoir "copie du contrat de vente signé avec cet acquéreur ", les dispositions contractuelles ne faisant état que d'un projet d'acte permettant au franchiseur de s'aligner sur le prix et les conditions stipulés s'il souhaitait exercer son droit de préemption, et qu'elle fait valoir que n'ayant pas reçu le dossier complet contenant notamment l'accord de principe du ou des organismes financiers éventuellement concernés par la cession et les conditions d'un paiement direct, elle était fondée à ne pas se prononcer sur l'exercice ou non de son droit de préemption, étant observé, s'agissant plus particulièrement de l'accord de financement, qu'une information sur les conditions de financement de l'acquisition des fonds de commerce par la société New York Speed Rabbit (prêts, sûretés...), ne lui était d'aucune utilité pour exercer son droit de préemption. En conséquence, en ne se prononçant pas sur l'exercice de son droit de préemption dans le délai de 30 jours, visé à l'article II paragraphe 2 du protocole, à compter de la réception de l'offre intervenue le 17 août 2011, voire à compter du projet de promesse synallagmatique de vente réceptionnée le 23 septembre 2011, la société Domino's Pizza dont il est établi qu'elle n'entendait pas exercer son droit de préemption dès lors qu'elle y a renoncé, a manifestement fait preuve de déloyauté envers son franchisé, ce qui constitue une faute engageant sa responsabilité. Elle doit donc réparation du préjudice qui en est résulté (
) La société Domino's Pizza qui conclut à la confirmation du jugement, ne fait valoir aucune observation sur le préjudice revendiqué par les appelantes. Toutefois, comme il a été vu ci-dessus, le projet de promesse synallagmatique de cession à conclure entre la société New York Speed Rabbit et la société Sert prévoyait que la vente serait conclue sous la condition suspensive expresse que la société Domino's Pizza, soit renonce à son droit de préemption, soit laisse s'écouler le délai de 30 jours prévu pour l'exercer ou y renoncer, ce dont le vendeur informera l'acquéreur sans délai, et que si la condition suspensive se réalise, la cession devra alors intervenir dans un délai maximal de trois mois. La société Domino's Pizza ayant laissé s'écouler le délai contractuellement prévu avant de prendre position sur l'exercice de son droit de préemption, d'une part, il n'est pas justifié ni même allégué que la société Sert en ait informé la société New York Rabbit et d'autre part, à supposer que le futur acquéreur en ait été informé, la condition suspensive s'est alors trouvée réalisée de sorte que la vente des fonds de commerce pouvait intervenir alors même que la société Domino's Pizza n'avait pas fait connaître sa décision. Il s'en déduit que la société Sert ne justifie pas que le retard apporté par la société Domino's Pizza à se prononcer sur l'exercice de son droit de renonciation, soit, comme elle l'affirme, la cause de l'absence de cession à la société New York Speed Pizza et partant, de la perte de plus-value que cette cession lui aurait rapportée ainsi que de la réduction des dettes des sociétés Sert et T4. Le jugement entrepris sera donc confirmé, par substitution de motifs, en ce qu'il a rejeté la demande d'indemnisation formée à ce titre ;
ALORS QUE le juge ne peut pas relever d'office un moyen sans le soumettre à la discussion préalable des parties ; que la société Domino's Pizza France n'a pas conclu sur le préjudice des sociétés Sert et T4 et n'a donc pas contesté son existence ; qu'en estimant qu'il résultait d'une clause du projet de cession et des éléments de l'espèce que les sociétés Sert et T4 n'avaient pas subi de préjudice, la cour d'appel a relevé d'office un moyen ; qu'en s'abstenant de le soumettre à la discussion des parties, elle a violé l'article 16 du code de procédure civile.
Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la société Domino's pizza France.
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité le montant des dommages et intérêts mis à la charge des sociétés Sert et T4 respectivement à 100 000 € et 45 000 €, déboutant l'exposante pour le surplus ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE : « il n'est pas contesté qu'après la résiliation des contrats de franchise intervenue de plein droit le 30 novembre 2011, les sociétés Sert et T4 ont continué d'exploiter leurs fonds de commerce sous l'enseigne « Domino's Pizza » sans s'acquitter des redevances périodiques ni de la contribution publicitaire ; qu'il en est résulté un préjudice certain pour la société Domino's Pizza qui a ainsi vu l'utilisation de son savoir-faire et de son enseigne sans contrepartie ; que toutefois celle-ci n'est pas fondée à solliciter l'intégralité des redevances et contribution publicitaire prévues contractuellement au titre du manque à gagner dans la mesure où elle a elle-même cessé de remplir son obligation d'assistance technique au franchisé qui en est la contrepartie, et où du fait de la résiliation des contrats de franchise, la contribution du franchisé aux dépenses de publicité s'est trouvée dépourvue de cause ; que c'est donc à juste titre que le tribunal de commerce a réduit à la somme de 100 000 euros pour la société Sert et à celle de 45 000 euros pour la société T4, les dommages et intérêts alloués à ce titre »
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE: « au titre de l'exploitation des magasins : que Sert et T4 ont poursuivi l'exploitation de leur magasin jusqu'au 19 juillet 2013 alors que les contrats de franchise étaient résiliés depuis le 30 novembre 2011 ; que cette situation a été constatée par plusieurs constats d'huissier pendant cette période ; que Sert et T4 continuaient à utiliser certains signes distinctifs de l'enseigne (pancarte, boîtes à pizza, serviettes, tickets de caisse à l'entête Domino's Pizza) même s'ils avaient rebaptisé leurs sites « Pizza pas cher » ; que l'article I du protocole stipulait : « Sert et T4 se conformeront à l'ensemble des obligations stipulées à l'article 15 des contrats de franchise, en ce compris notamment l'obligation de cesser immédiatement l'exploitation des magasins à l'enseigne Domino's, d'enlever l'enseigne et le balisage intérieur et extérieur faisant référence à la franchise Domino's » ; que l'article 15 des contrats faisait l'obligation aux franchisés en cas de cessation des contrats pour quelque cause que ce soit de cesser l'exploitation des magasins, de supprimer toute référence au franchiseur, de procéder au retrait de toute enseigne ou signe distinctif ; que l'article 15-3 des contrats de franchise, auquel renvoie le protocole, prévoit expressément que les obligations pesant sur les sociétés Sert et T4 suite à la résiliation desdites contrats doivent être exécutées sous astreinte de 1 524 € par jour de retard et par infraction ; que Sert et T4 n'ont payé aucune redevance périodique ni contribution publicitaire à partir du 30 novembre 2011 alors qu'ils continuaient à exploiter leurs sites sous l'enseigne de DPF ; que DPF a ainsi subi un préjudice certain susceptible de dommages et intérêts ; que DPF demande à ce titre une somme équivalente au manque à gagner correspondant au non-paiement des redevances périodiques et contributions NAF entre le 30 novembre 2011 et le 19 juillet 2013, calculé proportionnellement aux montants dus par les demanderesses en 2010 (183 677,30 € pour Sert et 86 675,65 € pour T4 pour les 12 mois de l'année 2010) ; que le tribunal estime que ce montant est excessif et limitera le versement de dommages et intérêts à la somme de 100 000 € pour Sert et 45 000 € pour T4 en vertu de l'article 1152 du code civil » ;
ALORS 1/ QUE l'auteur d'un dommage est tenu à la réparation intégrale du préjudice causé, de sorte qu'il ne puisse y avoir ni perte ni profit pour la victime ; que le préjudice subi par le franchiseur à la suite de l'utilisation indue de son enseigne par le franchisé postérieurement à la résiliation du contrat de franchise doit être mesuré à hauteur du manque à gagner, peu important que le franchiseur, qui n'y est plus contractuellement tenu, ne satisfasse pas à son obligation d'assistance ; qu'après avoir constaté la résiliation des contrats de franchise le 30 novembre 2011, la cour d'appel a considéré que la société DPF, franchiseur, n'était pas fondée à demander le paiement de l'intégralité des redevances au prétexte qu' « elle-même a cessé de remplir son obligation d'assistance technique au franchisé qui en est la contrepartie » (arrêt, p. 10, alinéa 1er) ; qu'en se fondant ainsi sur une circonstance impropre à établir l'importance du manque à gagner, seule mesure du préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ;
ALORS 2/ QUE l'auteur d'un dommage est tenu à la réparation intégrale du préjudice causé, de sorte qu'il ne puisse y avoir ni perte ni profit pour la victime ; que le préjudice subi par le franchiseur à la suite de l'utilisation indue de son enseigne par le franchisé postérieurement à la résiliation du contrat de franchise doit être mesuré à hauteur du manque à gagner, peu important que le franchiseur, qui n'y est plus contractuellement tenu, ne fasse pas bénéficier son cocontractant des mesures de publicité du réseau ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir constaté la résiliation des contrats de franchise le 30 novembre 2011 a considéré que la société DPF n'était pas fondée à demander le paiement de l'intégralité de la contribution publicitaire au prétexte que « du fait de la résiliation des contrats de franchise, la contribution du franchisé aux dépenses de publicité s'est trouvée dépourvue de cause » (arrêt, p. 10, alinéa 1er) ; qu'en se fondant ainsi sur une circonstance impropre à établir l'importance du manque à gagner, seule mesure du préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1382 devenu 1240 du code civil ;
ALORS 3/ QUE le caractère manifestement disproportionné de la pénalité stipulée s'apprécie en comparant le montant de la peine conventionnellement fixé et celui du préjudice subi, de sorte que les juges du fond ne peuvent allouer une somme inférieure au montant du dommage ; que le tribunal s'est borné à estimer que le montant réclamé par la société DPF, correspondant aux redevances et à la contribution à la publicité, « est excessif » ; qu'en statuant ainsi, à supposer ce motif adopté, sans aucunement caractériser en quoi le montant réclamé était excessif au regard du préjudice subi, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l'article 1152 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause.
