COMM.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 juin 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme D..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10326 F
Pourvoi n° U 17-15.541
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par :
1°/ M. Emmanuel X...,
2°/ Mme Patricia Y..., épouse X...,
tous deux domiciliés [...] ,
3°/ la société Hair Laumière, dont le siège est [...] ,
4°/ la société Hair République, dont le siège est [...] ,
5°/ la société Hair Cesson, dont le siège est [...] ,
6°/ la société Hair Daumesnil, dont le siège est [...] ,
contre l'ordonnance rendue le 1er mars 2017 par le premier président de la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 1), dans le litige les opposant au directeur général des finances publiques, représenté par le chef des services fiscaux chargé de la Direction nationale d'enquêtes fiscales, domicilié [...] ,
défendeur à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 2 mai 2018, où étaient présents : Mme D..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Lesourd, avocat de M. et Mme X... et des sociétés Hair Laumière, Hair République, Hair Cesson et Hair Daumesnil, de la SCP Foussard et Froger, avocat du directeur général des finances publiques ;
Sur le rapport de M. Z..., conseiller référendaire, l'avis de M. A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. et Mme X... et les sociétés Hair Laumière, Hair République, Hair Cesson et Hair Daumesnil aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer au directeur général des finances publiques la somme globale de 2 500 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Lesourd, avocat aux Conseils, pour M. et Mme X... et les sociétés Hair Laumière, Hair République, Hair Cesson et Hair Daumesnil.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'AVOIR confirmé en toutes leurs dispositions l'ordonnance rendue le 24 septembre 2015 par le juge des libertés et de la détention de Créteil et les ordonnances rendues par ceux de Paris et Melun ;
AUX MOTIFS QU' « il y a lieu de rappeler que, lors de la présentation de la requête par l'administration, il est demandé au juge des libertés et de la détention de vérifier si la requête et les annexes jointes font apparaître des présomptions simples d'agissements frauduleux ; que le premier juge doit vérifier si les pièces jointes à cette requête ont une apparence de licéité ; que, par ailleurs, le champ d'action de l'administration fiscale doit être relativement étendu au stade de l'enquête préparatoire, étant précisé qu'à ce stade aucune accusation n'est portée à l'encontre de la société visée dans l'ordonnance ; que, s'agissant de la personne ayant souhaité garder l'anonymat, il est constant que deux conditions cumulatives sont exigées pour que le juge puisse faire état d'une déclaration anonyme, à savoir, d'une part, que cette déclaration soit soumise au moyen d'un document établi par les agents de l'administration et signée par eux et, d'autre part, que cette ou ces déclarations soient corroborées par d'autres éléments d'information ; qu'il ressort de la déclaration de l'aviseur que son témoignage est précis, circonstancié et décrit de façon minutieuse le fonctionnement du logiciel Marlix, lequel serait utilisé par des entreprises exploitant des salons de coiffure, notamment sous l'enseigne Franck Provost ; que la société appelante soutient que la déclaration anonyme, sur laquelle le JLD s'est appuyé pour autoriser la visite domiciliaire, n'est pas de nature à laisser présumer la réalisation d'une fraude de la part des sociétés visées ; qu'en effet, la déclaration anonyme décrit simplement une application de suppression des recettes qui serait associée au logiciel Marlix, lequel serait utilisé par des entreprises exploitant des salons de coiffure, notamment sous l'enseigne Franck Provost ; que, cependant dans ladite déclaration, il est évoqué l'utilisation du logiciel Marlix par des salons Franck Provost ; que, sur la présomption selon laquelle les requérants utiliseraient le logiciel de caisse dénommée Marlix lequel possède des fonctionnalités permettant de supprimer des recettes en comptabilité, cet élément sur l'utilisation du logiciel Marlix est confirmé par le site Internet de Marlix mentionnant que le logiciel est utilisé par le salon Franck Provost et ses franchisés ; qu'il peut en être déduit que les salons de coiffure Hair République, Hair Cession, Hair Laumière et Hair Cesson, tous dirigés par les époux X... en sont dotés ; que cette analyse étant confortée par le fait que ce logiciel est utilisé par des salons de coiffure franchisés du réseau exploité par le groupe Provalliance auquel appartiennent ces cinq salons ; que les autres éléments qui viennent corroborent la déclaration anonyme : (
) ; qu'en ce qui concerne la comparaison des ratios, les appelants font valoir que l'administration et le JLD les ont mal analysés et tentent de rapporter la preuve contraire concernant l'extrapolation qui serait faite de ces ratios ; qu'or un ratio, lequel est composé d'un numérateur et d'un dénominateur, n'est pas en soi significatif et le JLD n'avait pas à rapporter la preuve par l'utilisation d'une comptabilité analytique que le ratio permettait d'établir une fraude ; qu'il a simplement relevé une présomption simple de ratio atypique des établissements visés par l'ordonnance, par rapport aux échantillons de salons de coiffure retenus, étant précisé que les logiciels permissifs deviennent de plus en plus sophistiqués et peuvent laisser croire à une apparence de cohérence (notamment le cas échéant par le recours à du personnel non déclaré ou à des stagiaires et la minoration corrélative de recettes) ; que cette déduction étant confortée par un rapport de l'OCDE de 2013 qui indiquait qu'avec les nouvelles technologies, un logiciel permissif permet d'assurer en apparence une cohérence comptable ; qu'il y a lieu de préciser qu'en présence d'une fraude complexe, le champ d'application de l'enquête préparatoire doit être relativement étendu et que l'article L 16 B n'exige qu'une simple présomption ; qu'en l'espèce la fraude supposée n'émane pas du logiciel de caisse installée dans le salon, mais d'une application dénommée « image » additionnelle au logiciel « Marlix » et qui peut être installé à l'aide d'une clé USB dans tout autre lieu dénommé « bureau » ; (
) ; qu'en conséquence, au vu de ces divers éléments, l'administration fiscale disposait de présomptions suffisantes pour suspecter les appelants de chercher à éluder l'impôt, en dissimulant une partie de leurs recherches » ;
1°) ALORS QUE, s'il n'est pas interdit au juge de faire état d'une déclaration anonyme, dès lors que cette déclaration lui est soumise au moyen d'un document établi par les agents de l'administration et signé par eux, permettant ainsi d'en apprécier la teneur, et qu'elle est corroborée à suffisance par d'autres éléments d'information décrits et analysés par lui, encore faut-il que le premier président ait relevé des faits de nature à justifier la corrélation entre la déclaration anonyme incriminée et d'autres éléments d'information avancés par le fisc au soutien de sa demande d'autorisation ; que cette exigence ressort notamment des stipulations de l'article 6 CESDH qui requiert de la part du juge saisi de la contestation d'une autorisation de saisie un examen complet et approfondi des éléments de fait fondant l'autorisations de visite ; qu'elle résulte également de l'article 8 CESDH, lequel protège la vie privée et le domicile, et commande que les autorisations de visite soient soumises à un contrôle efficace ; que, dans leurs conclusions d'appel (p. 8 et 9), les exposants faisaient valoir que la déclaration en cause ne visait à aucun moment l'application « image » associée au logiciel Marlix, bien que l'ordonnance attaquée souligne que « la fraude supposée n'émane pas du logiciel de caisse installée dans le salon, mais d'une application dénommée « image » additionnelle au logiciel « Marnix » et qui peut être installée à l'aide d'une clé USB dans tout autre lieu dénommé « bureau » ; qu'en ignorant purement et simplement cette carence manifeste de la déclaration anonyme, le premier président a méconnu l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE, s'agissant de la comparaison entre le ratio de rentabilité et le poids des frais des personnels des salons et de la moyenne de ces ratios à Paris et en Seine-et-Marne, et comme l'ont expliqué les exposants dans leur mémoire d'appel (p. 14 à 18), les écarts entre le taux d'excédent brut d'exploitation ou le poids des frais de personnel calculé pour les sociétés Hair Laumière, Hair République, Hair Daumesnil et Hair Cesson et les ratios moyens observés chez des entreprises prétendument comparables sont sans aucune espèce de portée utile sur l'existence d'une présomption de fraude ; que la comparaison des ratios en cause en partant de données recueillies chez tous les coiffeurs de Paris et de Seine-et-Marne ayant un chiffre d'affaires se rapprochant de celui des sociétés visées n'est pas pertinente puisque les salons Franck Provost sont des salons hauts de gamme qui ne peuvent en aucun cas être comparés avec des salons premiers prix ; que, de plus, l'excédent brut d'exploitation (EBE) est calculé en déduisant du chiffre d'affaires (CA) les achats consommés, la consommation provenant de tiers, les subventions d'exploitation, les charges de personnel et les impôts et taxes ; que le ratio EBE/CA correspond au taux de profitabilité d'une entreprise ; que plus ce taux est élevé, plus l 'entreprise est rentable ; que, si une entreprise minore son chiffre d'affaires, elle sera moins rentable que la moyenne et non l'inverse, que si les services fiscaux relèvent que les sociétés concernées ont des ratios de rentabilité plus élevés que la moyenne, c'est tout simplement qu'elles sont mieux gérées et gagnent plus d'argent que les sociétés prises en comparaison ; que, par ailleurs, le ratio entre les charges de personnel et le chiffre d'affaires est le ratio de rendement du personnel ; qu'il permet de déterminer la part du chiffre d'affaires par salarié ; que , lorsqu'il est élevé, c'est que l'indice du chiffre d'affaires par salarié est faible par rapport à la concurrence, ce qui peut laisser penser qu'une partie des recettes n'est pas déclarée ; qu'au rebours de cette hypothèse, dans le présent contentieux, le ratio de personnel est plus faible que la moyenne ; qu'il s'en déduit que le chiffre d'affaires par salarié est élevé, ne pouvant donc, en toute occurrence, laisser présumer une minoration de recettes, tout au contraire ; que l'ordonnance attaquée, affirme, de façon contradictoire, que les ratios de rentabilité et de frais de personnel ne sont pas en eux-mêmes significatifs mais que leur caractère atypique suffit à caractériser un présomption simple de fraude, tout en relevant, de façon parfaitement péremptoire, que les logiciels dits permissifs permettent des apparences de cohérence ; qu'ainsi le premier président n'a manifestement pas exercé un contrôle effectif in concreto de la régularité des autorisations de visites et de saisies incriminées, en statuant par des affirmations contradictoires, abstraites et stéréotypées, privant ainsi l'ordonnance attaquée de base légale au regard des articles L.16 B du LPF , 6 et 8 CESDH ;
ET AUX MOTIFS QU' « en décidant de rendre une ordonnance de visite et de saisie, le juge des libertés et de la détention a de ce fait, en examinant les documents, in concreto, qui lui étaient soumis, estimé que les autres moyens de recherche de preuves moins coercitifs dont dispose l'administration était insuffisants et exercé de fait un contrôle de proportionnalité entre l'atteinte portée aux libertés et les objectifs poursuivis par l'administration ; qu'il n'y a pas eu d'atteinte aux dispositions de l'article 8 de la CEDH étant précisé que cet article est tempéré par son § 2 qui énonce qu'« il ne peut y avoir d'ingérence d'une autorité publique dans l'exercice du droit au respect de la vie privée que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure, qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui » ; qu'enfin, il est constant que l'administration n'a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure, dite lourde, de l'article L 16 B du LPF laquelle n'a pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures pouvant être utilisées notamment celle de l'article L. 47 du même code, laquelle paraissait inadaptée eu égard à la complexité de la fraude présumée ; que, dès lors, l'atteinte à l'article 8 de la CEDH n'est pas constituée » ;
3°) ALORS QUE l'appel exercé contre les ordonnances de visites et saisies domiciliaires devant le premier président doit permettre d'assurer un contrôle effectif et in concreto de l'atteinte portée à la vie privée et à la protection du domicile des contribuables concernés ; que, notamment, doit être pleinement appréciée la proportionnalité de l'ingérence ainsi commise au détriment des droits fondamentaux ; que le caractère particulièrement invasif de la procédure de contrôle fiscal incriminée nécessite, pour assurer effectivement le respect du principe de proportionnalité, d'apprécier explicitement si une autre procédure de contrôle portant des atteintes moins caractérisées à la vie privée et à la protection du domicile ne pouvait être utilement enclenchée ; qu'en se bornant à affirmer que l'administration n'avait pas à justifier de son choix dans la panoplie, pourtant fournie, des différentes procédures de contrôle dont elle dispose et que la complexité de la fraude présumée écartait toute autre méthode de contrôle que la méthode la plus drastique et attentatoire aux droits fondamentaux, le premier président a statué in abstracto par une démarche purement a priori en présumant de la complexité de la fraude , avant même de confirmer la présomption d'existence de cette fraude ; qu'il ainsi à nouveau violé les L.16 B du LPF, 6 et 8 CESDH.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'AVOIR rejeté le recours contre les opérations de visite et de saisie en date du 30 septembre 2015 effectuées dans la résidence des époux X... ;
AUX MOTIFS QU' « il est soutenu l'irrégularité des opérations de la visite et de la saisie domiciliaire effectuées dans les locaux sis[...] , résidence de Madame et de Monsieur X... et autorisée par le JLD de Créteil ; qu'il ressort du procès-verbal de visite et de saisie en date du 30 septembre 2015 qu' « au cours de la visite il a été procédé en présence de M. X... et de Mme F... B..., OPJ à l'examen des données accessibles à partir de l'ordinateur fixe de marque Acer présent dans le bureau (
) nous avons procédé au raccordement du disque dur contenant le programme Marlix, sans extraire celui-ci de son emplacement physique et présent dans l'ordinateur fixe de marque Acer présent dans le bureau (
) nous avons procédé à une analyse approfondie du disque dur, puis à une copie physique par création d'une image du disque dur et à une authentification numérique de cette image qui a pour nom « bureau X... » XX et pour empreinte numérique 263F6D 43FA8B4700DA1990F61E79E85F pour le disque dur présent dans l'ordinateur de marque Acer dans le bureau. Cette image du disque dur a été copiée sur un disque dur appartenant à l'administration. Nous avons procédé à l'inventaire de chaque fichier présent dans cette image disque, préalablement formaté en présence de M. X... et de Madame F... B..., OPJ. L'inventaire des fichiers copiés a été gravé sur 2 CD ROM de marque Verbatim non réinscriptibles, finalisés et identifiés sous les numéros de série suivants : exemplaires N° 219547RC41101 destiné à M. et Mme X... ; exemplaire N° 219547XJ41279 destinés à M. Nguyen C..., magistrat signataire de l'ordonnance et qui sont joints en annexe au présent procès-verbal. Précisons que les fichiers saisis seront restitués dans les délais légaux, après copie à M. et Mme X..., à charge pour eux de les conserver et de les présenter en cas de contestation » ; qu'il résulte de ces éléments qu'il a été procédé à une authentification numérique de l'image disque dur qui a pour nom « bureau X... » XX et pour empreinte numérique 263F6D43FA8B4700DA1990F61E79E85F et que les époux X... possèdent à la fois l'original des éléments informatiques copiés et l'inventaire des fichiers copiés gravés sur CD-ROM (exemplaire N° 219547RC 41101) qui leur a été remis, de sorte que en comparant l'original avec les copies CD ROM, ils auraient été en mesure de contester les pièces saisies sur le disque dur formaté, ce qu'ils n'ont pas fait » ;
1°) ALORS QUE, pour que soit garantie l'effectivité du recours en annulation des saisies consécutives à une autorisation de visite domiciliaire, il importe que le premier président apprécie si les modalités retenues de saisie permettaient de vérifier que ces pièces provenaient de la saisie, afin de permettre aux contribuables toute contestation postérieure utile , que la saisie du disque dur de l'ordinateur fixe de marque Acer a été effectuée de manière irrégulière au motif que le disque dur utilisé par le fisc aux fins de saisie du disque dur de l'ordinateur des requérants n'était pas neuf et a dû être formaté avant réemploi ; que, dès lors, rien ne garantissait que l'usage d'un tel disque, non vierge et sous emballage, n'empêchât la présence d'un document étranger aux documents et items réellement saisis ; qu'ainsi, en se bornant à relever qu'il a été procédé à une authentification numérique de l'image du disque dur qui avait pour nom « bureau X... » XX et pour empreinte numérique 263F6D43FA8B4700DA1990F61E79E85F et que les époux X... possédaient à la fois l'original des éléments informatiques copiés et l'inventaire des fichiers copiés gravés sur CD-ROM (exemplaire N° 219547RC 41101) qui leur avait été remis, de sorte qu'en comparant l'original avec les copies CD ROM, ils auraient été en mesure de contester les pièces saisies sur le disque dur formaté, sans examiner si la copie de l'image du disque dur offrait des garanties d'exactitude suffisantes, l'ordonnance querellée a violé l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales et les articles 6 § 1 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;
2°) ALORS QUE les contribuables invoquaient le principe de loyauté de la preuve, qui résulte de la combinaison des articles 9 du code de procédure civile et 6 CESDH ; qu'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire, l'ordonnance attaquée a été rendue en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
