COMM.
IK
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 juin 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme D..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10330 F
Pourvoi n° U 16-10.730
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. Marcel X..., domicilié [...] ,
contre l'arrêt rendu le 15 octobre 2015 par la cour d'appel de Metz (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. Malik Y..., domicilié [...] ,
2°/ à M. Jean-Louis Z..., domicilié [...] ,
3°/ à la société Menway, dont le siège est [...] , anciennement dénommée société Hominis,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 2 mai 2018, où étaient présents : Mme D..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de Me A..., avocat de M. X..., de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. Z... et de la société Menway ;
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, l'avis de M. B..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par Me A..., avocat aux Conseils, pour M. X...
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur Marcel X... de ses demandes tendant à voir annuler avec toutes les conséquences de droit, le protocole d'accord, le pacte d'actionnaire minoritaire ainsi que tous les actes de cession de parts entre Monsieur Marcel X... et la société Hominis, à voir fixer le préjudice matériel subi par Monsieur Marcel X... à la somme de 3 023 069 €, et à voir fixer son préjudice moral à la somme de 500 000 € ;
AUX MOTIFS QUE « Sur l'existence de manoeuvres dolosives affectant la finalité du recours à un investisseur financier : Aux termes de l'article 1116 du code civil : "Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles, qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume point et doit être prouvé" ; Que s'agissant de l'identité des parties à l'opération, il convient de relever que tant au niveau du protocole lui-même que du pacte minoritaire signé, pour le premier, le 8 décembre 2006 et pour le second, en décembre 2006, il est simplement mentionné que le projet du groupe HOMINIS est d'inviter au sein de son capital un partenaire financier afin de sécuriser et de poursuivre le plan de développement initié par le groupe qui devra, pour réaliser cet objectif détenir 95 % du capital social de chacune de ses filiales; Que cette convention ne comporte aucune clause restrictive tenant à la personnalité de l'investisseur financier en question, ni davantage d'éléments permettant de déduire que cette entité devait préalablement exister à la signature de ladite convention et du pacte minoritaire; Que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et étant observé que Marcel X... n'a ni inclus, ni fait inclure dans la protocole une disposition subordonnant son engagement à la personnalité même de l'investisseur, il ne peut se prévaloir d'une manoeuvre dolosive en lien avec la personnalité intrinsèque de l'opérateur financier devant intervenir dans l'opération projetée et que dès lors, est sans emport le fait que la SAS PBD ait été créée le 18 décembre 2006, soit 11 jours après la signature du protocole, Marcel X... ne pouvant prétendre être, a ce stade de la procédure, un professionnel non averti ; Qu'il s'évince de ses statuts constitutifs, comme d'ailleurs de ses statuts mis à jour au 14 janvier 2008 (pièce n°15 de l'appelant), que l'objet social de la SAS PBD consiste en : "- la détention des titres de société du Groupe HOMINIS ainsi que d'autres sociétés du même secteur d'activité et la réalisation de prestations de services au profit des entreprises en général et au profit des sociétés du Groupe HOMINIS en particulier, ainsi que de toutes activités commerciales en lien avec le Groupe HOMINIS ; - et à cet effet, la souscription de tous emprunts et l'octroi de toutes garanties ; - et en général toutes opérations financières, commerciales, civiles, mobilières et immobilières pouvant se rattacher directement ou indirectement à l'objet ci-dessus". Que la nature de l'opération envisagée est expressément décrite à travers cet objet auquel Marcel X... a volontairement adhéré, et qui se traduit par son engagement a acquérir les 77 actions détenues par Marylise C..., puis à céder à la SAS HOMINIS 230 des 305 actions qu'il détient du capital de la SAS ENTHALPIA SUD-OUEST au prix ferme et définitif de 256 371,00 € ; Qu'il est en outre convenu de signer un pacte entre associés et la SAS ENTHALPIA SUD-OUEST ayant pour objet de définir les engagements et droits réciproques des parties au titre de leurs relations d'associés dans la SAS ENTHALPIA SUD-OUEST et de définir les modalités de détention et de cession des titres de la SAS ENTHALPIA SUD-OUEST et notamment "les modalités de valorisation du solde des actions et valeurs mobilières ENTHALPIA SUDOUEST détenus par Marcel X..."; Que le 19 janvier 2007, la SAS PB DEVELOPPEMENT a notamment décidé, au terme de son assembles générale extraordinaire, de procéder a une augmentation de son capital et de le faire passer de 37 000,00 à 9 027 000,00 € par apports effectués par MBO CAPITAL II en numéraire et par l'émission de 9 027 000 actions à valeur nominale d'un euro, d'approuver l'apport en nature de 5 890 actions de la SAS HOMINIS augmenté d'apports en numéraire complémentaires à hauteur de 3 647,00 €, d'augmenter le capital social d'un montant de 13 596 000,00 € provenant d'un apport en nature effectué par Malik Y... et une société AXINVEST lesquels ont reçu en contrepartie 13 596 000 actions, d'autoriser le président à souscrire un emprunt bancaire d'un montant global de 23 900 000,00 € et d'acquérir le solde des titres de la SAS HOMINIS et de constituer un nantissement de 100% des titres de la SAS HOMINIS au profit des banques prêteuses (pièce n°18 de l'appelant) ; Que cette première étape doit s'analyser comme celle devant permettre au groupe HOMINIS d'atteindre l'objectif contractuel fixé par le protocole du 8 décembre 2006, à savoir la poursuite de son développement ; Qu'ainsi, il a été décidé par les dirigeants du groupe HOMINIS de s'allier avec l'investisseur MBO CAPITAL II pour céder la holding SAS PB DEVELOPPEMENT dans laquelle les dirigeants d'HOMINIS, dans un premier temps, souscrivent au capital en apport en nature une partie significative des actions du groupe HOMINIS, la holding rachetant le reste des parts des dirigeants d'HOMINIS, en partie grâce aux fonds investis par MBO CAPITAL II ; Que cette opération correspond bien à celle dite "Owner Buy Out (OBO)" dont la légalité n'est pas discutable et qui a effectivement requis la participation de trois acteurs, en l'espèce les dirigeants actionnaires du groupe HOMINIS, l'investisseur MBO CAPITAL II via la holding PB DEVELOPPEMENT et le groupe HOMINIS ; Qu'il est constant que les objectifs de cette opération sont de permettre aux dirigeants du groupe HOMINIS de capitaliser sur leur entreprise et ainsi sécuriser une partie de leur capital industriel, d'ouvrir leur capital dans le but de poursuivre le développement du groupe en accueillant dans ledit capital un nouvel actionnaire, de permettre au MBO CAPITAL II d'investir en minimisant les risques puisque le groupe fonctionne parfaitement bien et enfin, de donner les moyens au groupe HOMINIS, grâce à cette ouverture de capital, de poursuivre sa croissance en offrant aux organismes financiers plus de crédibilité en vue d'investissements futurs. Que dans ces conditions, il importe peu, compte tenu de la teneur des clauses du protocole, qu'il n'ait pas été expressément précisé qu'une holding allait être créée dès lors qu'il est clairement mentionné par ailleurs que les buts sont "la continuité du développement du groupe" et de "sécuriser et poursuivre le plan de développement initié par le Groupe HOMINIS" et qu'il serait réducteur d'interpréter ces formules comme la volonté d'une simple consolidation des fonds propres puisque les résultats du groupe étaient jusqu'alors satisfaisants mais que la recherche d'un investisseur financier allait au-delà et marquait la volonté de développer le groupe sans pour autant, pour les dirigeants de l'entreprise, en perdre la maitrise ; Qu'un tel projet correspondait bien, ainsi que l'a admis le commissaire aux apports, au montage mis en place à travers l'opération dite Owner Buy Out, notamment en ce qu'elle renforce les capacités d'emprunts du groupe, objectif prévalant sur une augmentation purement "statique" et comptable des fonds propres, de sorte que cette opération ne saurait s'apparenter à une quelconque manoeuvre dolosive; Qu'a cet égard, il n'est pas sans intérêt de noter que le commissaire aux apports, dans son rapport du 11 janvier 2007, valide le fait que les apports effectués a la SAS PB DEVELOPPEMENT par la société AXINVEST et Malik Y... contribuent à renforcer les moyens nécessaires au groupe HOMINIS pour développer ses activités et accélérer sa croissance ; Qu'il y a lieu, en conséquence, de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il ne retient pas l'existence de tromperies et de manoeuvres dolosives dans le recours à un investisseur financier et dans l'opération réalisée directement ou par l'intermédiaire de la holding PB DEVELOPPEMENT ; Sur l'existence de manoeuvres dolosives affectant la valorisation des actions détenues par Marcel X... : Que Marcel X... fait valoir l'existence de manoeuvres dolosives dans la fixation de la valeur de rachat des actions qu'il détenait sur la SAS ENTHALPIA SUD-OUEST et résidant dans le fait que la valeur de cette dernière a été estimée à 1 281 855,00 €, ce qui a eu pour effet de fixer le montant de ses actions à 256 371,00 € alors que la valeur des titres de la SAS HOMINIS a été évaluée a 41% du chiffre d'affaires de ses filiales ; Que cette valeur lui a été cachée par Malik Y..., Jean-Louis Z... et la société AXINVEST au moment de la signature du pacte minoritaire et du protocole d'accord ENTHALPIA SUD-OUEST ; Qu'il n'est nullement contesté que Marcel X..., en application du protocole évoqué, a cédé les 77 actions acquises auprès de Marylise C... pour une somme de 700 000,00
et ses 230 actions personnelles pour la somme de 256 371,00 E , soit au prix unitaire de 1 072,68 ; Que par ailleurs, les 5 890 actions apportées par Malik Y... et par la société AXINVEST ont été évaluées à la somme totale de 13 592 353,00 €, soit 2 307,70€ par action ; Que la base servant de calcul aux actions de l'un et des autres n'est pas la même et qu'il ne s'évince d'aucun des documents contractuels produits que le calcul du montant de l'ensemble des actions concernées devaient être fait sur le même fondement; Qu'ainsi, s'agissant des actions de Marcel X..., il était pris en compte les fonds propres de la SAS ENTHALPIA SUDOUEST mais qu'il, était fait un distinguo quant à cette valeur selon qu'elle intervient au moment de la cession partielle ou de la cession totale; Que, pour ce qui concerne la valeur des actions de Malik Y... et de la société AXINVEST, il était retenu la valeur du groupe entier, ce qui implique une valeur supérieure à celle d'une seule filiale ; Que la pertinence de ce mode de calcul est attestée par le commissaire aux comptes qui constate que la dette financière nette du groupe s'élève à environ 10 000 000,00 € au 31 décembre 2006, ce qui conduit à fixer la valeur de l'entreprise à 40 000 000,00€ (somme du capital et des dettes financières). Il en déduit que la valeur de l'entreprise est de "41% du chiffre d'affaires 2006, de 1,86 x marge brute 2006, de 6,67 x résultat d'exploitation 2006 et de 7,89 x EBIT 2006 (retraité après participation)"; Qu'en comparant ces critères aux valeurs constatées sur le marché, le commissaire aux apports considère que la valeur des apports n'est pas surcotées et "demeure dans un fourchette de rations acceptables, s'agissant d'un Groupe en croissance forte, avec des projets de développement et d'une prise de participation finale à 100%."; Que les prévisions pour l'année 2007 laissent entrevoir une croissance de + 23% de sorte que le commissaire aux apports conclut que "les méthodes d'évaluation essentiellement basées sur des multiples de chiffre d'affaires et de rendement nous apparaissent pertinentes compte tenu de l'activité et de la structure du bilan de la société HOMINIS dont l'actif est constitué pour l'essentiel par les titres de ses filiales." (Pièce n°16 de l'appelant); Que Marcel X..., en vertu de dispositions expresses figurant dans le protocole (article 3) et dans le pacte minoritaire, doit bénéficier en cas de cession du groupe à une valeur supérieure à celle ayant servi de base à l'opération du versement d'un complément de plus-value qu'il aurait pu obtenir s'il avait conservé l'ensemble de ses titres, le protocole donnant même un exemple de cette valorisation susceptible d'advenir au moment de la cession totale; Que dans ces conditions il ne saurait y avoir de confusion entre la valeur du groupe HOMINIS, constituée d'un panier de chiffres d'affaires de 17 filiales et la valeur de la filiale SAS ENTHALPIA SUDOUEST nécessairement moins élevée et qu'ainsi, le fait que la valeur d'achat des actions détenues par Malik Y... et la société AXIN VEST soit environ le double de celles des actions détenues par Marcel X... n'illustre en rien une manoeuvre dolosive ; Qu'en conséquence, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a jugé que Marcel X... ne démontrait pas avoir été victime d'un dol lors de l'évaluation de ses actions cédées et, en conséquence, lors de la conclusion du pacte minoritaire et du protocole d'accord et a rejeté la demande d'annulation de ces deux actes » (arrêt, p. 8 à 11),
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Le 8 décembre 2006 à Paris Monsieur Marcel X..., Monsieur Malik Y..., Monsieur Jean-Louis Z... et la SAS HOMINIS ont signé un protocole d'accord, dont le préambule indiquait : « afin d'assurer la continuité de son développement, le groupe HOMINIS a souhaité inviter au sein de son capital un partenaire financier. Ce partenariat a pour ambition de sécuriser et de poursuivre le plan de développement initié par le groupe HOMINIS. Dans le cadre de cette opération, il est apparu déterminant que HOMONIS détienne au moins 95% du capital social de chacune de ses filiales. En conséquence HOMINIS souhaite augmenter sa participation dans le capital de sa filiale ENTHALPIA SUD OUEST, sociétés par actions simplifiée, au capital de 153.000 € dont le siège social est à Saint Julien des Metz (57070) -1 rue Labrosse Venner, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Metz sous le numéro 440 815 595 ». Aux termes de cet acte, Monsieur Marcel X... s'est engagé à céder 230 des 305 actions qu'il détenait au sein de la société ENTHALPIA SUD OUEST pour un prix ferme et définitif de 256 371€. Il était spécialement prévu que les parties s'engageaient à signer un pacte entre associés de ENTHALPIA SUD OUEST ayant pour but de définir les engagements et droits réciproques de Messieurs X..., Y... et Z... au titre de leurs relations d'associés dans la société ENTHALPIA SUD OUEST et de définir les modalités de détention et de cession des titres de cette même société. Le calcul du prix de cession des actions et valeurs mobilières ENTHALPIA SUD OUEST détenus par Monsieur Marcel X... postérieurement à la cession partielle a également été déterminé. Le 19 janvier 2007 à Paris Monsieur Marcel X..., Monsieur Malik Y..., Monsieur Jean-Louis Z... et la SAS HOMINIS ont signé un pacte minoritaire ENTHALPIA SUD OUEST, qui précisait notamment les modalités de valorisation du solde des actions d'ENTHALPIA SUD OUEST qui restaient détenues par Monsieur X.... Monsieur Marcel X... soutient que lorsqu'il a cédé 230 parts qu'il détenait au sein de la société ENTHALPIA SUD OUEST, d'une part l'identité du fonds d'investissement MBO CAPITAL II et l'existence de la holding PBD DEVELOPPEMENT lui auraient été cachées, et d'autre part il aurait été trompé sur la valorisation du groupe. Cependant d'une part il n'est pas contestable que les dirigeants actionnaires du groupe HOMINIS ont décidé de procéder à une opération dite OBO (Owner Buy Out) qui consiste en principe à ouvrir le capital de la société à des investisseurs extérieurs, des collaborateurs ou encore des membres de la famille des dirigeants, via la création d'une holding qui détiendra 100% des titres de la société. Il n'est pas davantage contestable que la société PEOPLE BUSINESS DEVELOPPEMENT « PBD » est détenue pour partie par le fonds commun de placement à risque MPO CAPITAL II, partenaire financier des dirigeants actionnaires du groupe HOMINIS. Il y a bien eu recours à un partenaire financier afin de d'assurer la continuité du développement du groupe HOMINIS et il est indifférent que l'opération ait été réalisée directement ou par l'intermédiaire de la holding PBD, simple outil d'investissement destiné à porter les actions de la société HOMINIS. Et d'autre part Monsieur Marcel X..., qui au demeurant n'a jamais sollicité l'application de l'article 1843-4 du code civil, ne peut invoquer un préjudice lié à une sous-estimation des 230 actions cédées dans la mesure où il bénéficiera de toute plus-value dans le cadre d'une future cession totale de ses titres. Dans ces conditions il n'y a pas eu tromperie et il n'y a pas lieu d'annuler les actes des 8 décembre 2006 et 19 janvier 2007. Dès lors la demande de Monsieur Marcel X... doit être rejetée dans son intégralité » (jugement, p. 7 et 8),
1°) ALORS QUE le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ;
Que Monsieur X... était le président de la société Enthalpia Sud-Ouest et détenait 25 % des actions de ladite société, la société Hominis détenant le surplus des actions en sa qualité de holding ; qu'afin de permettre le développement du groupe Hominis par l'entrée dans le capital social d'un fonds commun de placement, Monsieur X... a accepté de céder 230 des 305 actions qu'il détenait à la société Hominis afin que cette dernière détienne 95 % du capital social de toutes ses filiales dont la société Enthalpia Sud-Ouest, conformément aux voeux du fonds commun de placement ; que, dans le cadre d'un protocole d'accord et d'un pacte d'actionnaire minoritaire du 8 décembre 2006, Monsieur X... a cédé ses actions de la société Enthalpia Sud-Ouest sur la base de 3,20 % de son chiffre d'affaires tandis que les titres de la société Hominis étaient parallèlement évalués par un commissaire aux apports à 41 % du chiffre d'affaires de ses filiales dont la société Enthalpia Sud-Ouest, dans le cadre d'un rapport qui lui a été dissimulé par les actionnaires majoritaires du Groupe Hominis ; que la cour d'appel a elle-même constaté que « cette valeur lui a été cachée par Malik Y..., Jean-Louis Z... et la société Axinvest au moment de la signature du Pacte minoritaire et du protocole d'accord Enthalpia Sud-Ouest »
(arrêt, p. 10) ;
Qu'en déboutant cependant Monsieur X... de sa demande en nullité, pour réticence dolosive, du protocole d'accord et du pacte d'actionnaire minoritaire du 8 décembre 2006, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article 1116 du code civil ;
2°) ALORS QUE le dol peut être constitué par le silence d'une partie dissimulant à son cocontractant un fait qui, s'il avait été connu de lui, l'aurait empêché de contracter ;
Que la cour d'appel a débouté Monsieur X... de son action en nullité pour dol au regard du fait que « Marcel X..., en vertu de dispositions expresses figurant dans le protocole (article 3) et dans le pacte minoritaire, doit bénéficier en cas de cession du groupe à une valeur supérieure à celle ayant servi de base à l'opération du versement d'un complément de plus-value qu'il aurait pu obtenir s'il avait conservé l'ensemble de ses titres » (arrêt, p.11) ; que Monsieur X... avait cependant pu mettre en évidence que l'opération, qui lui avait été présentée comme une opération de développement du groupe Hominis, ainsi que cela était indiqué dans le préambule du protocole d'accord et du pacte d'actionnaire minoritaire du 8 décembre 2006, ne tendait en fait qu'à un enrichissement personnel de Messieurs Z... et Y..., dirigeants et actionnaires majoritaires du Groupe Hominis, qui avaient profité de l'opération pour céder leurs parts sociales un prix nettement supérieur à leur valeur réelle, à savoir 152 % de la valeur retenue par le commissaire aux apports, et avaient ainsi appauvri le groupe Hominis à hauteur de 14 899 973 euros ; qu'il en justifiait par la production de documents comptables dont le tableau des résultats qui démontrait une diminution exponentielle des résultats du groupe Hominis à compter de l'opération litigieuse, pour aboutir même en 2009 à un résultat négatif ;
Qu'en décidant cependant de débouter Monsieur X... de sa demande en nullité, pour réticence dolosive, du protocole d'accord et du pacte d'actionnaire minoritaire du 8 décembre 2006, sans s'expliquer préalablement sur les résultats déficitaires du groupe Hominis qui faisaient obstacle à toute revalorisation des titres cédés par Monsieur X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil ;
3°) ALORS QUE le dirigeant d'une société est tenu à l'égard de tout associé d'une obligation de loyauté dans le cadre des opérations de cession de parts sociales ;
Que Monsieur X... soutenait que les dirigeants et associés majoritaires du groupe Hominis avaient également manqué à leur devoir de loyauté en dissimulant un certain nombre d'informations qui étaient de nature à influencer son consentement à la cession de parts sociales ; qu'ils avaient notamment dissimulé le montage tendant à céder leurs parts sociales un prix supérieur à celui proposé à Monsieur X... (utilisation d'une société holding de tête, recours massif à l'emprunt, absence de consolidation du groupe Hominis en l'absence de fonds propres) ; qu'ils avaient encore dissimulé le rapport du commissaire aux apports et avaient offert à Monsieur X... un prix nettement inférieur à celui retenu par le commissaire aux apports ;
Qu'en décidant cependant de débouter Monsieur X... de l'ensemble de ses demandes indemnitaires sans s'expliquer préalablement sur le manquement des dirigeants et associés majoritaires à leur devoir de loyauté à l'égard de Monsieur X..., la cour d'appel a encore privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.
