COMM.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 13 juin 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme RIFFAULT-SILK, conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10329 F
Pourvoi n° A 15-26.280
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Enthalpia Sud-Ouest, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 3 septembre 2015 par la cour d'appel de Metz (chambre commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. Marcel X..., domicilié [...] ,
2°/ à la société Lorgec, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société CHD Lorgec,
3°/ à la société CHD Lorgec, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , société lorraine de gestion et d'expertise comptable,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 2 mai 2018, où étaient présents : Mme Riffault-Silk, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Orsini, conseiller, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Enthalpia Sud-Ouest, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat des sociétés Lorgec et CHD Lorgec , de la SCP Foussard et Froger, avocat de M. X... ;
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Enthalpia Sud-Ouest aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. X... la somme de 3 000 euros et aux sociétés Lorgec et CHD Lorgec la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize juin deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Enthalpia Sud-Ouest.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris ayant débouté la société Enthalpia Sud-Ouest de l'ensemble de sa demande, et en particulier de sa demande en nullité du contrat du 21 janvier 2010 conclu avec la société Lorgec,
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la demande en annulation pour fraude de la convention passée entre Marcel X..., es-qualité de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest et de l'indemnisation du préjudice subséquent, s'agissant de la recevabilité de la demande de la SAS Enthalpia Sud-Ouest tendant à voir prononcer pour la première fois en cause d'appel la nullité de la convention conclue entre la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec, il y a lieu de considérer qu'en application de l'article 565 du code de procédure civile, l'appelante est fondée à baser ses prétentions sur un moyen juridique différent de celui invoqué en première instance dès lors qu'il tend à la même fin, à savoir la restitution de l'acompte versé par SAS Enthalpia Sud-Ouest à la SAS CHD Lorgec ; qu'en conséquence de quoi, le nouveau moyen allégué sera déclaré recevable ; qu'il est constant que le 3 juillet 2009, Marcel X..., es-qualité de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest a dénoncé la convention de prestation de services qui liait sa société à la société SAS Hominis (pièce nº1 de Marcel X...) ; qu'aucune disposition dans le statut de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest n'interdisait à celui-ci de prendre une telle disposition, au nom de la société, si elle lui paraissait conforme aux intérêts de l'entreprise dont il assurait la direction ; qu'il est observé que c'est à la SAS Enthalpia Sud-Ouest et non à Marcel X... que le 21 janvier 2010, la SAS CHD Lorgec a répondu suite à la demande d'assistance dans la gestion de la société en question ainsi que de la société Interim 21 (pièce nº2 de Marcel X...) ; que c'est de manière pertinente que les premiers juges relèvent que cette lettre de mission date du 21 janvier 2010 pour une mission courant du 1er février 2010 au 31 décembre 2010 alors que Marcel X... était encore président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'en conséquence de quoi, et en application de l'article 1134 du code civil, la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec étaient contractuellement liées par cette convention qui leur tenait de loi ; qu'aux termes de l'article 1108 du code civil, quatre conditions président à la validité du contrat ; qu'en l'espèce, l'objet du contrat est licite en ce qu'il oblige la SAS CHD Lorgec à fournir une prestation détaillée dans la lettre de mission du 21 janvier 2010 sous son chapitre 2, à savoir, une mission sociale, comptable et de présentation des comptes annuels de l'entreprise et de la société Iinterim 21 moyennant, en contrepartie, le paiement d'une somme annuelle de 521 600,00 € à la charge de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, dont versement d'un acompte de 50 000,00 € HT, soit 59 800,00 € TTC ; que la SAS Enthalpia Sud-Ouest soutient que l'objet est en fait vicié à partir du moment où la SAS CHD Lorgec est une simple SAS au capital de 600 000,00 € inscrite au tableau de l'ordre des experts-comptables de Nancy mais dont le siège est à [...] , qui n'a aucune expérience dans le domaine du travail temporaire et ne peut traiter les besoins d'une société comme la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'or, par des motifs que la cour fait siens, le tribunal de grande instance de Metz rappelle que la SAS CHD Lorgec fait partie du groupe CHD (CHD Avexi) grâce auquel elle dispose de moyens humains et matériels suffisants pour accomplir la mission qu'elle s'est vue confier ; qu'à titre complémentaire, la cour relève que le président de CHD Coexfi rappelle que le groupe CHD (CHD Avexi) est membre de l'Association des Sociétés d'Externalisation Financière et Administrative (ASEFA) et à ce titre, « offre la garantie de prestations à haute valeur ajoutée à travers des compétences multiples, ... une méthodologie précise, ... un engagement sûr » ; qu'il est également indiqué que les membres de l'ASEFA interviennent « dans tous les secteurs d'activités et peuvent faire appel aux compétences des autres membres » (pièce nº16 7 de la SAS CHD Lorgec) ; qu'en outre, la SAS CHD Lorgec exerce également les fonctions de commissaire aux comptes ; que dans ces conditions, en dehors des principales caractéristiques du groupe qui attestent sa dimension et la diversité de ses compétences (pièce nº17 de la SAS CHD Lorgec), la SAS Enthalpia Sud-Ouest ne rapporte pas la preuve objective des limites en matériel humain et technique dont elle se prévaut pour remettre en cause la validité du contrat conclu entre elle-même et la SAS CHD Lorgec ; que s'agissant de la cause du contrat, l'appelante fait valoir qu'il existait un conflit d'intérêts pour la SAS CHD Lorgec l'empêchant d'intervenir ; qu'en premier lieu, la Cour observe que l'appréciation de la moralité de la cause du contrat exige de comparer le coût d'intervention demandé par la SAS CHD Lorgec avec celui exigé par la SAS Hominis ; qu'aux termes de l'article 3 de la convention de prestation de services conclue le 21 janvier 2003 entre la SAS Hominis et la SAS Enthalpia Sud-Ouest, il est prévu que cette dernière verse une rémunération égale à 3% HT de son chiffre d'affaires (pièce nº1 de la SAS Enthalpia Sud-Ouest) ; qu'il apparaît, aux termes des écritures de la SAS CHD Lorgec, non contredites par l'une ou l'autre des parties, que la SAS Enthalpia Sud-Ouest a réalisé en 2008 un chiffre d'affaires de 50 000 000,00 € dont les 3% à reverser à la SAS Hominis représentent une somme de 1 500 000,00 € ; qu'en 2009, ce chiffre d'affaires a atteint la somme de 41 000 000,00 €, soit une rémunération de 1 230 000,00 € à servir à la SAS Hominis ; qu'il y a lieu d'observer que ces sommes représentent chacune plus du double du coût de la prestation proposée par la SAS CHD Lorgec et qu'en conséquence, la qualité de la prestation fournie par la SAS CHD Lorgec ne pouvant être suspectée d'insuffisance, il convient d'admettre que la cause du contrat était parfaitement licite de ce point de vue, Marcel X..., es-qualité de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, agissant dans l'intérêt social de son entreprise ; que pour ce qui concerne l'éventualité d'un conflit d'intérêts dont se serait affranchie la SAS CHD Lorgec, la cour relève que Marcel X... a été révoqué de ses fonctions de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest le 25 février 2010 et qu'il avait reçu une convocation l'invitant à assister à l'assemblée générale où sa situation allait être examinée le 10 février 2010 ; que cette convocation mentionnait expressément qu'il serait notamment débattu lors de l'assemblée générale des actionnaires des « prestations de service bénéficiant à la société au titre de la convention en date du 21 janvier 2003, conclue avec la société Hominis » et de la révocation de Marcel X... de ses fonctions de président et de directeur membre du comité de direction (pièce nº8 de la SAS Enthalpia Sud-Ouest) ; que la dénonciation par la SAS Enthalpia Sud-Ouest de Marcel X... de la convention de prestation de services la liant à la SAS Hominis est intervenue le 6 juillet 2009, soit plus de sept mois avant la révocation dont s'agit ; que la lettre de mission confiée à la SAS CHD Lorgec pour se substituer à la SAS Hominis date du 21 janvier 2010, soit 20 jours avant la réception de la convocation à l'assemblée générale qui devait se tenir le 25 février 2015; que le président du tribunal de grande instance de Metz a rendu sa décision enjoignant à la SAS Hominis de laisser la SAS Enthalpia Sud-Ouest, Marcel X... , un expert-comptable et tout sachant consulter les pièces et documents comptables de la SAS Enthalpia Sud-Ouest le 8 février 2010, soit encore antérieurement à la convocation de Marcel X..., cette ordonnance du président n'intervenant qu'à la suite du refus opposé par la SAS Hominis de laisser la libre communication des documents comptables détenus par elle le 4 février 2010, ce qui implique que cette communication avait été demandée dès les 27 et 28 janvier 2010 (pièce nº6 de la SAS CHD Lorgec) ; qu'il s'ensuit que toutes les démarches entreprises par la SAS Enthalpia Sud-Ouest de Marcel X... sont intervenues avant le déclenchement des opérations devant finalement aboutir à sa révocation de sorte que la SAS CHD Lorgec n'a pu contrevenir aux dispositions des articles 5, 6 et 10 du code de déontologie applicable à la profession d'expert-comptable puisqu'elle n'a eu à traiter qu'avec la SAS Enthalpia Sud-Ouest dont le président encore en titre était Marcel X... ; que s'agissant de l'argument tiré par l'appelante de ce que la dénonciation de la convention de prestations la liant à la SAS Hominis n'avait pas été régulièrement dénoncée, il est constaté d'une part que l'article 4 de la convention conclue le 21 janvier 2003 indique expressément que les parties sont des personnes juridiques « indépendantes » et « la collaboration résultant des présentes ne pourra en aucune façon porter atteinte à l'indépendance des parties » et d'autre part, que l'article 5 dispose que « chaque partie se réserve le droit d'y mettre fin en notifiant à son cocontractant par lettre recommandée avec avis de réception. La résiliation interviendra à la fin du deuxième mois suivant la date de réception de ladite lettre » ; qu'or, le 3 juillet 2009, la SAS Enthalpia Sud-Ouest a notifié par lettre recommandée avec avis de réception à la SAS Hominis sa décision de mettre un terme à la convention de prestation de services à compter du 1er juillet 2009 (pièce nº11 de la SAS CHD Lorgec) et qu'ainsi les conditions prescrites ont été exactement respectées, la prise de contact entre la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec intervenant en janvier 2010, soit quatre mois après la résiliation s'il est tenu compte des deux mois supplémentaires prévues par l'article 5 précité ; qu'enfin, relativement au moyen tiré des observations du contrôleur fiscal dans le cadre d'une proposition de rectification en date du 20 décembre 2011, il convient de mentionner qu'elles concernent la TVA et l'impôt sur les sociétés sur la période 2008 à 2010 incluse, soit à l'époque où Marcel X... présidait la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; que pour autant, la vérification fiscale n'a été menée de manière contradictoire qu'à l'égard de Jean-Louis A... qui avait succédé, via la SAS Hominis, à Marcel X... à compter du 25 février 2010 ; qu'en tout état de cause, il est constaté que si les services fiscaux refusent la déduction de la TVA et de l'impôt sur les sociétés de quatre factures, l'une d'elles étant directement imputable à Jean-Louis A... puisqu'émise le 10 septembre 2010, et correspondant à un procès-verbal du 29 juin 2010, l'ensemble se rapporte à un conflit entre associés auquel la SAS Enthalpia Sud-Ouest était étrangère ; que le fondement du redressement opéré par les services fiscaux a trait à la constitution d'une provision pour risque et charges considérée comme non justifiée et correspondant à l'acompte de 59 800,00 € TTC dont Jean-Louis A... a demandé la restitution et qu'il n'a pas la certitude de récupérer ; qu'il apparaît que Jean-Louis A... a soutenu devant le contrôleur fiscal qu'il ne disposait pas de la facture représentant cet engagement de dépense ; qu'or, le 22 janvier 2010, la SAS CHD Lorgec a adressé à la SAS Enthalpia Sud-Ouest une facture nº LOR/2010/013327, intitulée « facture d'acompte conformément à notre lettre de mission du 21 janvier 2010
à payer 59 800,00 € » (pièce nº21 de la SAS CHD Lorgec) ; que par ailleurs, comme l'ont fort justement relevé les premiers juges, c'est à partir des seules déclarations de Jean-Louis A... que le contrôleur fiscal conclut que la dépense de 59 800,00 € n'avait pas été engagée dans l'intérêt social de la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'or, en indiquant au contrôleur fiscal que la SAS Hominis était en charge des tâches administratives et financières de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, l'interlocuteur n'a pas mentionné l'existence de la lettre de dénonciation du 1er juillet 2009 envoyée en recommandé avec avis de réception, conformément aux exigences de la convention du 21 janvier 2003 ; que de même, il ressort de la « Proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité » (pièce nº23 de la SAS Enthalpia Sud-Ouest) que le contrôleur fiscal s'est contenté de la présentation que lui a faite Jean-Louis A... de la SAS CHD Lorgec, sans vérifier le bien-fondé de ses assertions, pour en déduire que la SAS CHD Lorgec ne pouvait se substituer à la SAS Hominis dans les tâches confiées par la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'enfin, il est notable que n'est pas précisé dans le rapport du fonctionnaire des services fiscaux sur quel fondement, si ce n'est la seule déclaration de Jean-Louis A..., il est affirmé : « Il n'en demeure pas moins que quand bien même la société Lorgec aurait été consultée par Monsieur X... dans la perspective de prestations administratives et comptables futures, rien n'indique que la somme qui lui a été versée, pour un montant de 59 800 €, corresponde à une rémunération versée en contrepartie d'une quelconque prestation effectivement réalisée » ; qu'en l'espèce, il est établi que la SAS Enthalpia Sud-Ouest, présidée alors par Jean-Louis A... via la SAS Hominis, s'est opposée à la remise des documents comptables et financiers seuls susceptibles de permettre à la SAS CHD Lorgec de mener à bien la mission qui lui avait été confiée le 21 janvier 2010 et ce, malgré l'ordonnance du Président du Tribunal de grande instance de Metz enjoignant à la SAS Hominis de laisser libre accès de ses documents à la SAS Enthalpia Sud-Ouest et à la SAS CHD Lorgec, de sorte que l'inexécution du contrat provient d'une cause étrangère à la SAS CHD Lorgec, au sens de l'article 1147 du code civil ; qu'enfin, le versement d'acomptes est expressément envisagé sous le point « 7. Honoraires » de la lettre de mission du janvier 2010 liant la SAS Enthalpia Sud-Ouest à la SAS CHD Lorgec qui précise dans son préambule « Enfin, compte tenu de l'importance de la mission et des dispositions à prendre nous incombant (mise à disposition de personnel, recrutement, prise de connaissance de l'entreprise, etc...), nous vous demandons de bien vouloir nous verser, en cas d'accord de votre part, un acompte de 50 000,00 € HT devant couvrir les frais engagés par notre Cabinet. En aucun cas, cette somme ne fera l'objet d'un quelconque remboursement de notre part » ; qu'en conséquence, il y a lieu de constater que la cause du contrat liant la SAS Enthalpia Sud-Ouest à la SAS CHD Lorgec était réelle et licite ; qu'il n'est pas contestable par ailleurs que lorsque Marcel X... a engagé la SAS Enthalpia Sud-Ouest tant au niveau de la résiliation de son lien contractuel avec la SAS Hominis le 1er juillet 2009 qu'à celui de son engagement avec la SAS CHD Lorgec, il était président de la société et avait donc la capacité légale pour contracter en son nom ; que dans ces conditions, le contrat conclu entre la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec étant, d'une part, valable tant au niveau de son objet, que de sa cause, du libre consentement des parties et de la capacité de celles-ci à s'engager et, d'autre part, en l'absence de fraude démontrée de la part de la SAS CHD Lorgec et de Marcel X..., il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré qu'il n'y avait pas lieu à restitution de l'acompte de 59 800,00 € TTC et au prononcé de la nullité de la convention conclue entre la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec le 21 janvier 2010,
ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur la demande en restitution de la somme de 59 800 €, aux termes de l'article 1134 du code civil les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce le 21 janvier 2010 à [...], Monsieur Marcel X..., alors président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, qui avait le 3 juillet 2009 dénoncé la convention de prestation des services liant cette dernière à la société Hominis, a confié à la société CHD Lorgec une mission sociale, comptable et de présentation des comptes annuels de l'entreprise et de la société Interim 21 à compter du 1er février 2010 jusqu'au 31 décembre 2010 ; que la lettre de mission prévoyait que « compte tenu de l'importance de la mission et des dispositions à prendre (mise à disposition de personnel, recrutement, prise de connaissance de l'entreprise, etc... ) » un acompte de 50 000 € HT devant couvrir les différents frais engagés par le cabinet serait versé et qu'en « aucun cas cette somme ne fera l'objet d'un quelconque remboursement » ; que la société CHD Lorgec a établi le 22 janvier 2010 une note d'honoraire n°L01001001642 d'un montant de 50 000 € HT, soit 59 800 € TTC, qui a été réglée par la société Enthalpia Sud-Ouest ; qu'entre le 26 janvier et le 29 janvier 2010 le cabinet Lorgec ou M. Marcel X... ont demandé à la société Hominis la transmission des pièces et éléments nécessaires à l'exécution de la mission visée dans la lettre du 21 janvier 2010 ; que par courrier recommandé avec demande d'avis de réception en date à [...] du 4 février 2010 la société Hominis, rappelant qu'elle était liée à la SAS Enthalpia Sud-Ouest par une convention de prestation de services, depuis le 8 février 2002, laquelle convention comportait également les prestations de gestion comptable, administrative et de gestion de la paie et des ressources humaines, et que cette convention était toujours effective car elle n'avait pas été régulièrement dénoncé, a indiqué qu'elle ne donnerait pas communication des pièces sollicitées ; que par courrier en date du 18 octobre 2010 le conseil de la société CHD Lorgec, prenant acte de cette rupture unilatérale du contrat résultant de son incapacité à exécuter la mission confiée le 21 janvier 2010 faute de transmission des pièces et documents indispensables, a mis en demeure la SAS Enthalpia Sud-Ouest de régler l'indemnité légale de 10% des honoraires convenus conformément aux conditions générales d'intervention définies par l'ordre des experts comptables, soit la somme de 62 383,36 € TTC ; qu'entretemps le 18 février 2010 M. Marcel X... a été autorisé par la présidente de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz à se rendre au siège de la SAS Enthalpia Sud-Ouest accompagné d'un huissier et le tout sachant appartenant au cabinet Lorgec, chargé de la tenue de la comptabilité de la SAS Enthalpia Sud-Ouest afin de consulter tous documents et pièces attachés à la comptabilité de la SAS Enthalpia Sud-Ouest et à prendre copie de ces documents et pièces ; que cette décision judiciaire n'a pas pu être exécutée complètement car M. Jean-Louis A..., président de la SAS Hominis, a le 12 février 2010 refusé l'accès au représentant de la société Lorgec, ainsi que cela ressort du procès-verbal établi par Maître Hervé B..., huissier de justice à [...] ; que la SAS Enthalpia Sud-Ouest soutient que la somme la société Lorgec ne disposait pas d'une structure suffisante pour accomplir sa mission et qu'elle a manqué à ses obligations déontologiques ; que le premier reproche est fondé sur des considérations particulièrement subjectives, alors qu'il apparaît que le cabinet comptable Lorgec fait partie du groupe CHD (CHD Avexi désormais) lui permettant d'avoir recours aux moyens humains et matériels des associés, et avait prévu l'embauche de salariés et la mise à dispositions de bureaux dans ses locaux situés à proximité du siège social de la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; que par ailleurs il ne peut pas être fait grief à la société Lorgec de s'être trouvée en situation de conflit d'intérêts lors des opérations autorisées par le président de la présente juridiction le 8 février 2010 car l'examen de la requête en vertu de laquelle la décision a été rendue révèle que le cabinet Lorgec est intervenu en qualité de comptable de la SAS Enthalpia Sud-Ouest et non de représentant de M. Marcel X..., et que c'est l'attitude de la société Hominis, qui refusait la transmission des pièces comptables qui justifiait le recours à cette procédure ; que M. Marcel X... a été convoqué le 10 février 2010 à une assemblée générale qui s'est réunie le février 2010, qui a prononcé sa révocation ; qu'ainsi donc lorsque M. Marcel X... a signé la lettre de mission litigieuse du 21 janvier 2010 il était encore président de la société Enthalpia Sud-Ouest et qu'il avait donc qualité pour engager sa société ; que d'autre part il n'avait pas encore été convoqué à l'assemblée générale qui a décidé de sa révocation ; qu'il en est de même lorsque M. Marcel X... a présenté une requête au président de la juridiction de céans ; qu'en tout état de cause la SAS Enthalpia Sud-Ouest ne justifie qu'elle a obtenu judiciairement ni l'annulation de la décision de dénonciation de la convention de prestation de services la liant à la société Hominis, ni l'annulation du contrat la liant à la société Lorgec ; que l'objet du présent litige est la restitution d'un acompte versé au titre de la lettre de mission du 21 janvier 2010 ; que l'acompte en question a été justement versé conformément aux dispositions contractuelles ; qu'il est bien prévu dans la lettre de mission que la somme de 50 000 € est destinée à couvrir les frais engagés par le cabinet et qu'elle ne sera pas remboursée ; que l'article 1147 du code civil prévoit que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que inexécution provient d'une cause étrangère ; qu'il découle suffisant des pièces versées aux débats que si le cabinet Lorgec n'a pas rempli la mission qui lui a été confiée le 21 janvier 2010 c'est bien uniquement parce que la société Hominis ne lui a que transmis en temps utile les pièces et documents indispensables ; qu'en ce qui concerne les observations du contrôleur fiscal il ressort de l'examen de la proposition de rectification en date du 20 décembre 2011 que la direction de contrôle fiscal Est qu'elles fond essentiellement référence aux déclarations de M. Jean-Louis A... ; qu'il est ainsi indiqué dans la rubrique « provision pour risque et charges relative aux sommes versées à la société Lorgec » : « vous ne m'avez produit aucune facture correspondant à cette dépense et n'avez en outre déclaré que vous n'en étiez dépositaire d'aucune
vous m'avez en effet expliqué au cours du débat oral et contradictoire que la société Lorgec avait été consultée par M Marcel X... pour de substituer à la SAS Hominis dans les tâches administratives et financières que cette dernière effectue pour le compte de la SAS Enthalpia Sud-Ouest
vous m'avez ainsi détaillé les taches que ladite société Lorgec aurait été dans l'incapacité d'assurer... vous m'avez également précisé que le recours à la société Lorgec pour assurer moins de prestations, représentait un coût trois fois supérieur que celui impliqué par la société Hominis. II n'en demeure pas moins que, quand bien même la société Lorgec aurait été consultée par M. X... dans la perspective de prestations administratives et comptables futures, rien n'indique que la somme qui a été versée, pour un montant de 59 800 € corresponde à une rémunération versée en contrepartie d'une quelconque prestation effectivement réalisée... en conclusion la somme que vous avez versée à un tiers sans contrepartie ni facture, pour des prestations de services non réalisées quoiqu'éventuellement à venir, mais que, selon vos propres explications ledit tiers n'aurait pas pu assumer, ne peut être considérée comme engager dans l'intérêt de la société » ; qu'il s'évince de ces observations que ni la lettre de mission du 21 janvier 2010 ni la facture n°LOR/2010/013327 du 22 janvier 2010 n'a été remise au contrôleur fiscal et que M. Jean Luc A... a affirmé que la société Lorgec était incapable de remplir les tâches administratives et comptables que lui avait confiées la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'il apparait ainsi que le contrôleur fiscal ne disposait pas de tous les éléments et de toutes les informations utiles pour apprécier si la somme de 59 800 €, qui ne constituait qu'un acompte, correspondait à une dépense engagée dans l'intérêt de la société à une quelconque contrepartie ; que la lettre de mission et la facture litigieuse pouvaient en effet constituer au moins un commencement de justification sur la réalité des prestations ; que dans ces conditions il n'y a pas lieu à restitution de l'acompte de 59 800 € et que la demande de ce chef doit être rejetée,
1- ALORS QUE la fraude corrompt tout ; qu'en l'espèce, pour rejeter la demande d'annulation de la convention conclue le 21 janvier 2010 avec la société Lorgec, les juges du fond se sont bornés à relever que cette convention avait été conclue avant même que M. X... ait été convoqué à l'assemblée générale chargée de statuer sur sa révocation ; qu'en statuant par ce seul motif tiré de la date de convocation de M. X..., sans rechercher si ce dernier et la société Lorgec ne savaient pas, dès avant cette date, que la rupture du mandat social de M. X... était inéluctable et s'ils ne s'étaient pas mis d'accord pour conclure le contrat dans le but de désorganiser le groupe Hominis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe précité.
2- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en jugeant que les honoraires contractuellement prévus pour rémunérer la société Lorgec étaient très inférieurs à ceux prévus par la convention du 21 janvier 2003 conclue avec la société Hominis, sans répondre aux conclusions de l'exposante qui démontraient, pièces à l'appui, que les prestations exécutées par la société Hominis étaient bien plus importantes que celles mise à la charge de la société Lorgec par la nouvelle convention, dont le prix n'était dès lors pas moins onéreux, bien au contraire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont retenu que la société Lorgec étant membre du groupe CHD, elle n'aurait pas été dans l'incapacité d'exécuter la mission mise à sa charge par la convention du 21 janvier 2010 ; qu'en statuant ainsi sans répondre aux conclusions de l'exposante qui démontraient, pièces à l'appui, qu'indépendamment même de la taille critique de la société Lorgec, celle-ci s'était mise dans l'incapacité d'exercer correctement sa mission, en ne sollicitant les éléments nécessaires à cette mission qu'à compter du 27 janvier 2010, quand elle devait établir plusieurs milliers de bulletins de paie pour début février, sans avoir les droits sur les logiciels permettant cet établissement, et sans avoir encore recruté le moindre collaborateur supplémentaire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris ayant débouté la société Enthalpia Sud-Ouest de l'ensemble de sa demande, et en particulier de sa demande de restitution de l'acompte de 59 800 € TTC versé à la société Lorgec,
AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que le 3 juillet 2009, Marcel X..., es-qualité de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest a dénoncé la convention de prestation de services qui liait sa société à la société SAS Hominis (pièce nº1 de Marcel X...) ; qu'aucune disposition dans le statut de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest n'interdisait à celui-ci de prendre une telle disposition, au nom de la société, si elle lui paraissait conforme aux intérêts de l'entreprise dont il assurait la direction ; qu'il est observé que c'est à la SAS Enthalpia Sud-Ouest et non à Marcel X... que le 21 janvier 2010, la SAS CHD Lorgec a répondu suite à la demande d'assistance dans la gestion de la société en question ainsi que de la société Interim 21 (pièce nº2 de Marcel X...) ; que c'est de manière pertinente que les premiers juges relèvent que cette lettre de mission date du 21 janvier 2010 pour une mission courant du 1er février 2010 au 31 décembre 2010 alors que Marcel X... était encore président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'en conséquence de quoi, et en application de l'article 1134 du code civil, la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec étaient contractuellement liées par cette convention qui leur tenait de loi ; qu'aux termes de l'article 1108 du code civil, quatre conditions président à la validité du contrat ; qu'en l'espèce, l'objet du contrat est licite en ce qu'il oblige la SAS CHD Lorgec à fournir une prestation détaillée dans la lettre de mission du 21 janvier 2010 sous son chapitre 2, à savoir, une mission sociale, comptable et de présentation des comptes annuels de l'entreprise et de la société Iinterim 21 moyennant, en contrepartie, le paiement d'une somme annuelle de 521 600,00 € à la charge de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, dont versement d'un acompte de 50 000,00 € HT, soit 59 800,00 € TTC ; que la SAS Enthalpia Sud-Ouest soutient que l'objet est en fait vicié à partir du moment où la SAS CHD Lorgec est une simple SAS au capital de 600 000,00 € inscrite au tableau de l'ordre des experts-comptables de Nancy mais dont le siège est à [...] , qui n'a aucune expérience dans le domaine du travail temporaire et ne peut traiter les besoins d'une société comme la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'or, par des motifs que la cour fait siens, le tribunal de grande instance de Metz rappelle que la SAS CHD Lorgec fait partie du groupe CHD (CHD Avexi) grâce auquel elle dispose de moyens humains et matériels suffisants pour accomplir la mission qu'elle s'est vue confier ; qu'à titre complémentaire, la cour relève que le président de CHD Coexfi rappelle que le groupe CHD (CHD Avexi) est membre de l'Association des Sociétés d'Externalisation Financière et Administrative (ASEFA) et à ce titre, « offre la garantie de prestations à haute valeur ajoutée à travers des compétences multiples, ... une méthodologie précise, ... un engagement sûr » ; qu'il est également indiqué que les membres de l'ASEFA interviennent « dans tous les secteurs d'activités et peuvent faire appel aux compétences des autres membres » (pièce nº16 de la SAS CHD Lorgec) ; qu'en outre, la SAS CHD Lorgec exerce également les fonctions de commissaire aux comptes ; que dans ces conditions, en dehors des principales caractéristiques du groupe qui attestent sa dimension et la diversité de ses compétences (pièce nº17 de la SAS CHD Lorgec), la SAS Enthalpia Sud-Ouest ne rapporte pas la preuve objective des limites en matériel humain et technique dont elle se prévaut pour remettre en cause la validité du contrat conclu entre elle-même et la SAS CHD Lorgec ; que s'agissant de la cause du contrat, l'appelante fait valoir qu'il existait un conflit d'intérêts pour la SAS CHD Lorgec l'empêchant d'intervenir ; qu'en premier lieu, la Cour observe que l'appréciation de la moralité de la cause du contrat exige de comparer le coût d'intervention demandé par la SAS CHD Lorgec avec celui exigé par la SAS Hominis ; qu'aux termes de l'article 3 de la convention de prestation de services conclue le 21 janvier 2003 entre la SAS Hominis et la SAS Enthalpia Sud-Ouest, il est prévu que cette dernière verse une rémunération égale à 3% HT de son chiffre d'affaires (pièce nº1 de la SAS Enthalpia Sud-Ouest) ; qu'il apparaît, aux termes des écritures de la SAS CHD Lorgec, non contredites par l'une ou l'autre des parties, que la SAS Enthalpia Sud-Ouest a réalisé en 2008 un chiffre d'affaires de 50 000 000,00 € dont les 3% à reverser à la SAS Hominis représentent une somme de 1 500 000,00 € ; qu'en 2009, ce chiffre d'affaires a atteint la somme de 41 000 000,00 €, soit une rémunération de 1 230 000,00 € à servir à la SAS Hominis ; qu'il y a lieu d'observer que ces sommes représentent chacune plus du double du coût de la prestation proposée par la SAS CHD Lorgec et qu'en conséquence, la qualité de la prestation fournie par la SAS CHD Lorgec ne pouvant être suspectée d'insuffisance, il convient d'admettre que la cause du contrat était parfaitement licite de ce point de vue, Marcel X..., es-qualité de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, agissant dans l'intérêt social de son entreprise ; que pour ce qui concerne l'éventualité d'un conflit d'intérêts dont se serait affranchie la SAS CHD Lorgec, la cour relève que Marcel X... a été révoqué de ses fonctions de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest le 25 février 2010 et qu'il avait reçu une convocation l'invitant à assister à l'assemblée générale où sa situation allait être examinée le 10 février 2010 ; que cette convocation mentionnait expressément qu'il serait notamment débattu lors de l'assemblée générale des actionnaires des « prestations de service bénéficiant à la société au titre de la convention en date du 21 janvier 2003, conclue avec la société Hominis » et de la révocation de Marcel X... de ses fonctions de président et de directeur membre du comité de direction (pièce nº8 de la SAS Enthalpia Sud-Ouest) ; que la dénonciation par la SAS Enthalpia Sud-Ouest de Marcel X... de la convention de prestation de services la liant à la SAS Hominis est intervenue le 6 juillet 2009, soit plus de sept mois avant la révocation dont s'agit ; que la lettre de mission confiée à la SAS CHD Lorgec pour se substituer à la SAS Hominis date du 21 janvier 2010, soit 20 jours avant la réception de la convocation à l'assemblée générale qui devait se tenir le 25 février 2015; que le président du tribunal de grande instance de Metz a rendu sa décision enjoignant à la SAS Hominis de laisser la SAS Enthalpia Sud-Ouest, Marcel X... , un expert-comptable et tout sachant consulter les pièces et documents comptables de la SAS Enthalpia Sud-Ouest le 8 février 2010, soit encore antérieurement à la convocation de Marcel X..., cette ordonnance du président n'intervenant qu'à la suite du refus opposé par la SAS Hominis de laisser la libre communication des documents comptables détenus par elle le 4 février 2010, ce qui implique que cette communication avait été demandée dès les 27 et 28 janvier 2010 (pièce nº6 de la SAS CHD Lorgec) ; qu'il s'ensuit que toutes les démarches entreprises par la SAS Enthalpia Sud-Ouest de Marcel X... sont intervenues avant le déclenchement des opérations devant finalement aboutir à sa révocation de sorte que la SAS CHD Lorgec n'a pu contrevenir aux dispositions des articles 5, 6 et 10 du code de déontologie applicable à la profession d'expert-comptable puisqu'elle n'a eu à traiter qu'avec la SAS Enthalpia Sud-Ouest dont le président encore en titre était Marcel X... ; que s'agissant de l'argument tiré par l'appelante de ce que la dénonciation de la convention de prestations la liant à la SAS Hominis n'avait pas été régulièrement dénoncée, il est constaté d'une part que l'article 4 de la convention conclue le 21 janvier 2003 indique expressément que les parties sont des personnes juridiques « indépendantes » et « la collaboration résultant des présentes ne pourra en aucune façon porter atteinte à l'indépendance des parties » et d'autre part, que l'article 5 dispose que « chaque partie se réserve le droit d'y mettre fin en notifiant à son cocontractant par lettre recommandée avec avis de réception. La résiliation interviendra à la fin du deuxième mois suivant la date de réception de ladite lettre » ; qu'or, le 3 juillet 2009, la SAS Enthalpia Sud-Ouest a notifié par lettre recommandée avec avis de réception à la SAS Hominis sa décision de mettre un terme à la convention de prestation de services à compter du 1er juillet 2009 (pièce nº11 de la SAS CHD Lorgec) et qu'ainsi les conditions prescrites ont été exactement respectées, la prise de contact entre la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec intervenant en janvier 2010, soit quatre mois après la résiliation s'il est tenu compte des deux mois supplémentaires prévues par l'article 5 précité ; qu'enfin, relativement au moyen tiré des observations du contrôleur fiscal dans le cadre d'une proposition de rectification en date du 20 décembre 2011, il convient de mentionner qu'elles concernent la TVA et l'impôt sur les sociétés sur la période 2008 à 2010 incluse, soit à l'époque où Marcel X... présidait la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; que pour autant, la vérification fiscale n'a été menée de manière contradictoire qu'à l'égard de Jean-Louis A... qui avait succédé, via la SAS Hominis, à Marcel X... à compter du 25 février 2010 ; qu'en tout état de cause, il est constaté que si les services fiscaux refusent la déduction de la TVA et de l'impôt sur les sociétés de quatre factures, l'une d'elles étant directement imputable à Jean-Louis A... puisqu'émise le 10 septembre 2010, et correspondant à un procès-verbal du 29 juin 2010, l'ensemble se rapporte à un conflit entre associés auquel la SAS Enthalpia Sud-Ouest était étrangère ; que le fondement du redressement opéré par les services fiscaux a trait à la constitution d'une provision pour risque et charges considérée comme non justifiée et correspondant à l'acompte de 59 800,00 € TTC dont Jean-Louis A... a demandé la restitution et qu'il n'a pas la certitude de récupérer ; qu'il apparaît que Jean-Louis A... a soutenu devant le contrôleur fiscal qu'il ne disposait pas de la facture représentant cet engagement de dépense ; qu'or, le 22 janvier 2010, la SAS CHD Lorgec a adressé à la SAS Enthalpia Sud-Ouest une facture nº LOR/2010/013327, intitulée « facture d'acompte conformément à notre lettre de mission du 21 janvier 2010
à payer 59 800,00 € » (pièce nº21 de la SAS CHD Lorgec) ; que par ailleurs, comme l'ont fort justement relevé les premiers juges, c'est à partir des seules déclarations de Jean-Louis A... que le contrôleur fiscal conclut que la dépense de 59 800,00 € n'avait pas été engagée dans l'intérêt social de la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'or, en indiquant au contrôleur fiscal que la SAS Hominis était en charge des tâches administratives et financières de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, l'interlocuteur n'a pas mentionné l'existence de la lettre de dénonciation du 1er juillet 2009 envoyée en recommandé avec avis de réception, conformément aux exigences de la convention du 21 janvier 2003 ; que de même, il ressort de la « Proposition de rectification suite à une vérification de comptabilité » (pièce nº23 de la SAS Enthalpia Sud-Ouest) que le contrôleur fiscal s'est contenté de la présentation que lui a faite Jean-Louis A... de la SAS CHD Lorgec, sans vérifier le bien-fondé de ses assertions, pour en déduire que la SAS CHD Lorgec ne pouvait se substituer à la SAS Hominis dans les tâches confiées par la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'enfin, il est notable que n'est pas précisé dans le rapport du fonctionnaire des services fiscaux sur quel fondement, si ce n'est la seule déclaration de Jean-Louis A..., il est affirmé : « Il n'en demeure pas moins que quand bien même la société Lorgec aurait été consultée par Monsieur X... dans la perspective de prestations administratives et comptables futures, rien n'indique que la somme qui lui a été versée, pour un montant de 59 800 €, corresponde à une rémunération versée en contrepartie d'une quelconque prestation effectivement réalisée » ; qu'en l'espèce, il est établi que la SAS Enthalpia Sud-Ouest, présidée alors par Jean-Louis A... via la SAS Hominis, s'est opposée à la remise des documents comptables et financiers seuls susceptibles de permettre à la SAS CHD Lorgec de mener à bien la mission qui lui avait été confiée le 21 janvier 2010 et ce, malgré l'ordonnance du Président du Tribunal de grande instance de Metz enjoignant à la SAS Hominis de laisser libre accès de ses documents à la SAS Enthalpia Sud-Ouest et à la SAS CHD Lorgec, de sorte que l'inexécution du contrat provient d'une cause étrangère à la SAS CHD Lorgec, au sens de l'article 1147 du code civil ; qu'enfin, le versement d'acomptes est expressément envisagé sous le point « 7. Honoraires » de la lettre de mission du janvier 2010 liant la SAS Enthalpia Sud-Ouest à la SAS CHD Lorgec qui précise dans son préambule « Enfin, compte tenu de l'importance de la mission et des dispositions à prendre nous incombant (mise à disposition de personnel, recrutement, prise de connaissance de l'entreprise, etc...), nous vous demandons de bien vouloir nous verser, en cas d'accord de votre part, un acompte de 50 000,00 € HT devant couvrir les frais engagés par notre Cabinet. En aucun cas, cette somme ne fera l'objet d'un quelconque remboursement de notre part » ; qu'en conséquence, il y a lieu de constater que la cause du contrat liant la SAS Enthalpia Sud-Ouest à la SAS CHD Lorgec était réelle et licite ; qu'il n'est pas contestable par ailleurs que lorsque Marcel X... a engagé la SAS Enthalpia Sud-Ouest tant au niveau de la résiliation de son lien contractuel avec la SAS Hominis le 1er juillet 2009 qu'à celui de son engagement avec la SAS CHD Lorgec, il était président de la société et avait donc la capacité légale pour contracter en son nom ; que dans ces conditions, le contrat conclu entre la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec étant, d'une part, valable tant au niveau de son objet, que de sa cause, du libre consentement des parties et de la capacité de celles-ci à s'engager et, d'autre part, en l'absence de fraude démontrée de la part de la SAS CHD Lorgec et de Marcel X..., il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a considéré qu'il n'y avait pas lieu à restitution de l'acompte de 59 800,00 € TTC et au prononcé de la nullité de la convention conclue entre la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec le 21 janvier 2010,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande en restitution de la somme de 59 800 €, aux termes de l'article 1134 du code civil les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ; qu'en l'espèce le 21 janvier 2010 à Metz, Monsieur Marcel X..., alors président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, qui avait le 3 juillet 2009 dénoncé la convention de prestation des services liant cette dernière à la société Hominis, a confié à la société CHD Lorgec une mission sociale, comptable et de présentation des comptes annuels de l'entreprise et de la société Interim 21 à compter du 1er février 2010 jusqu'au 31 décembre 2010 ; que la lettre de mission prévoyait que « compte tenu de l'importance de la mission et des dispositions à prendre (mise à disposition de personnel, recrutement, prise de connaissance de l'entreprise, etc... ) » un acompte de 50 000 € HT devant couvrir les différents frais engagés par le cabinet serait versé et qu'en « aucun cas cette somme ne fera l'objet d'un quelconque remboursement » ; que la société CHD Lorgec a établi le 22 janvier 2010 une note d'honoraire n°L01001001642 d'un montant de 50 000 € HT, soit 59 800 € TTC, qui a été réglée par la société Enthalpia Sud-Ouest ; qu'entre le 26 janvier et le 29 janvier 2010 le cabinet Lorgec ou M. Marcel X... ont demandé à la société Hominis la transmission des pièces et éléments nécessaires à l'exécution de la mission visée dans la lettre du 21 janvier 2010 ; que par courrier recommandé avec demande d'avis de réception en date à [...] du 4 février 2010 la société Hominis, rappelant qu'elle était liée à la SAS Enthalpia Sud-Ouest par une convention de prestation de services, depuis le 8 février 2002, laquelle convention comportait également les prestations de gestion comptable, administrative et de gestion de la paie et des ressources humaines, et que cette convention était toujours effective car elle n'avait pas été régulièrement dénoncé, a indiqué qu'elle ne donnerait pas communication des pièces sollicitées ; que par courrier en date du 18 octobre 2010 le conseil de la société CHD Lorgec, prenant acte de cette rupture unilatérale du contrat résultant de son incapacité à exécuter la mission confiée le 21 janvier 2010 faute de transmission des pièces et documents indispensables, a mis en demeure la SAS Enthalpia Sud-Ouest de régler l'indemnité légale de 10% des honoraires convenus conformément aux conditions générales d'intervention définies par l'ordre des experts comptables, soit la somme de 62 383,36 € TTC ; qu'entretemps le 18 février 2010 M. Marcel X... a été autorisé par la présidente de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz à se rendre au siège de la SAS Enthalpia Sud-Ouest accompagné d'un huissier et le tout sachant appartenant au cabinet Lorgec, chargé de la tenue de la comptabilité de la SAS Enthalpia Sud-Ouest afin de consulter tous documents et pièces attachés à la comptabilité de la SAS Enthalpia Sud-Ouest et à prendre copie de ces documents et pièces ; que cette décision judiciaire n'a pas pu être exécutée complètement car M. Jean-Louis A..., président de la SAS Hominis, a le 12 février 2010 refusé l'accès au représentant de la société Lorgec, ainsi que cela ressort du procès-verbal établi par Maître Hervé B..., huissier de justice à [...] ; que la SAS Enthalpia Sud-Ouest soutient que la somme la société Lorgec ne disposait pas d'une structure suffisante pour accomplir sa mission et qu'elle a manqué à ses obligations déontologiques ; que le premier reproche est fondé sur des considérations particulièrement subjectives, alors qu'il apparaît que le cabinet comptable Lorgec fait partie du groupe CHD (CHD Avexi désormais) lui permettant d'avoir recours aux moyens humains et matériels des associés, et avait prévu l'embauche de salariés et la mise à dispositions de bureaux dans ses locaux situés à proximité du siège social de la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; que par ailleurs il ne peut pas être fait grief à la société Lorgec de s'être trouvée en situation de conflit d'intérêts lors des opérations autorisées par le président de la présente juridiction le 8 février 2010 car l'examen de la requête en vertu de laquelle la décision a été rendue révèle que le cabinet Lorgec est intervenu en qualité de comptable de la SAS Enthalpia Sud-Ouest et non de représentant de M. Marcel X..., et que c'est l'attitude de la société Hominis, qui refusait la transmission des pièces comptables qui justifiait le recours à cette procédure ; que M. Marcel X... a été convoqué le 10 février 2010 à une assemblée générale qui s'est réunie le février 2010, qui a prononcé sa révocation ; qu'ainsi donc lorsque M. Marcel X... a signé la lettre de mission litigieuse du 21 janvier 2010 il était encore président de la société Enthalpia Sud-Ouest et qu'il avait donc qualité pour engager sa société ; que d'autre part il n'avait pas encore été convoqué à l'assemblée générale qui a décidé de sa révocation ; qu'il en est de même lorsque M. Marcel X... a présenté une requête au président de la juridiction de céans ; qu'en tout état de cause la SAS Enthalpia Sud-Ouest ne justifie qu'elle a obtenu judiciairement ni l'annulation de la décision de dénonciation de la convention de prestation de services la liant à la société Hominis, ni l'annulation du contrat la liant à la société Lorgec ; que l'objet du présent litige est la restitution d'un acompte versé au titre de la lettre de mission du 21 janvier 2010 ; que l'acompte en question a été justement versé conformément aux dispositions contractuelles ; qu'il est bien prévu dans la lettre de mission que la somme de 50 000 € est destinée à couvrir les frais engagés par le cabinet et qu'elle ne sera pas remboursée ; que l'article 1147 du code civil prévoit que le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que inexécution provient d'une cause étrangère ; qu'il découle suffisant des pièces versées aux débats que si le cabinet Lorgec n'a pas rempli la mission qui lui a été confiée le 21 janvier 2010 c'est bien uniquement parce que la société Hominis ne lui a que transmis en temps utile les pièces et documents indispensables ; qu'en ce qui concerne les observations du contrôleur fiscal il ressort de l'examen de la proposition de rectification en date du 20 décembre 2011 que la direction de contrôle fiscal Est qu'elles fond essentiellement référence aux déclarations de M. Jean-Louis A... ; qu'il est ainsi indiqué dans la rubrique « provision pour risque et charges relative aux sommes versées à la société Lorgec » : « vous ne m'avez produit aucune facture correspondant à cette dépense et n'avez en outre déclaré que vous n'en étiez dépositaire d'aucune
vous m'avez en effet expliqué au cours du débat oral et contradictoire que la société Lorgec avait été consultée par M Marcel X... pour de substituer à la SAS Hominis dans les tâches administratives et financières que cette dernière effectue pour le compte de la SAS Enthalpia Sud-Ouest
vous m'avez ainsi détaillé les taches que ladite société Lorgec aurait été dans l'incapacité d'assurer... vous m'avez également précisé que le recours à la société Lorgec pour assurer moins de prestations, représentait un coût trois fois supérieur que celui impliqué par la société Hominis. II n'en demeure pas moins que, quand bien même la société Lorgec aurait été consultée par M. X... dans la perspective de prestations administratives et comptables futures, rien n'indique que la somme qui a été versée, pour un montant de 59 800 € corresponde à une rémunération versée en contrepartie d'une quelconque prestation effectivement réalisée... en conclusion la somme que vous avez versée à un tiers sans contrepartie ni facture, pour des prestations de services non réalisées quoiqu'éventuellement à venir, mais que, selon vos propres explications ledit tiers n'aurait pas pu assumer, ne peut être considérée comme engager dans l'intérêt de la société » ; qu'il s'évince de ces observations que ni la lettre de mission du 21 janvier 2010 ni la facture n°LOR/2010/013327 du 22 janvier 2010 n'a été remise au contrôleur fiscal et que M. Jean Luc A... a affirmé que la société Lorgec était incapable de remplir les tâches administratives et comptables que lui avait confiées la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'il apparait ainsi que le contrôleur fiscal ne disposait pas de tous les éléments et de toutes les informations utiles pour apprécier si la somme de 59 800 €, qui ne constituait qu'un acompte, correspondait à une dépense engagée dans l'intérêt de la société à une quelconque contrepartie ; que la lettre de mission et la facture litigieuse pouvaient en effet constituer au moins un commencement de justification sur la réalité des prestations ; que dans ces conditions il n'y a pas lieu à restitution de l'acompte de 59 800 € et que la demande de ce chef doit être rejetée, 1- ALORS QUE la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que si le contrat liant les sociétés Enthalpia Sud-Ouest et Lorgec est nul, comme le soutient le premier moyen, aucun acompte ne peut être dû à la société Lorgec sur le fondement de ce contrat ; que par conséquent, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile.
2- ALORS QUE le paiement n'est pas dû lorsque le créancier n'a pas respecté sa propre obligation ; qu'en l'espèce, l'acompte n'était dû qu'en contrepartie de l'engagement que prenait la société Lorgec d'engager certains frais préalables à l'exécution de la mission (mise à disposition de personnel, recrutement, prise de connaissance de l'entreprise, etc.) ; qu'en refusant d'ordonner la restitution de l'acompte à la société Enthalpia Sud-Ouest sans constater que la société Lorgec avait effectivement engagé les frais promis, ce qui était contesté, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1235 du code civil.
3- ALORS QUE la cause étrangère n'est de nature à dispenser une partie de l'exécution de ses obligations que si elle présente les caractères de la force majeure ; qu'en jugeant que le défaut d'exécution de ses obligations par la société Lorgec était imputable à une cause étrangère, la société Hominis s'étant opposée à la remise des documents comptables et financiers seuls susceptibles de permettre à la société Lorgec d'exécuter sa mission, sans constater que ce fait extérieur avait été, pour la société Lorgec, imprévisible et irrésistible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147, 1148 et 1184 du code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, infirmant le jugement entrepris, condamné la société Enthalpia Sud-Ouest à payer à la société Lorgec au titre de l'indemnité de rupture une somme de 43 466,60 € HT, soit 51 986,05 € TTC, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la dénonciation de la lettre de mission du 21 janvier 2010 intervenue le 18 octobre 2010,
AUX MOTIFS QUE sur l'appel incident de la SAS CHD Lorgec, reprenant ses arguments et moyens développés en première instance, la SAS CHD Lorgec sollicite la condamnation de la SAS Enthalpia Sud-Ouest au paiement d'une somme de 62 383,36 € TTC au titre d'une indemnité de rupture représentant 10% des honoraires convenus, soit 521 600,00 € HT ; qu'il ressort du point 3. « durée de la mission » des conditions générales d'intervention annexées à la lettre de mission du 21 janvier 2010 que : « Sauf faute grave du membre de l'ordre, le client ne peut interrompre la mission en cours qu'après l'en avoir informé par lettre recommandée avec accusé de réception un mois avant la date de cessation et sous réserve de lui régler les honoraires dus pour le travail déjà effectué augmentés d'une indemnité égale à 10% des honoraires convenus pour l'exercice en cours » ; qu'or, le octobre 2010, le conseil de la SAS CHD Lorgec, par lettre recommandée avec avis de réception, a dénoncé la lettre de mission du 21 janvier 2010, se trouvant « dans l'incapacité d'exécuter sa mission faute de transmission par vos (SAS Enthalpia Sud-Ouest) soins des pièces et documents indispensables à cette mission » (pièce nº2 de la SAS CHD Lorgec) et ce alors même que Jean-Louis A..., nouveau président via la SAS Hominis, depuis le 25 février 2010, de la SAS Enthalpia Sud-Ouest s'est gardé de toute résiliation, conventionnelle ou judiciaire, du contrat par lequel sa société était liée à la SAS CHD Lorgec ; qu'en application de l'article 1134 du code civil, la stipulation figurant sous le point 3 précité fait loi pour les parties contractantes et c'est de manière pertinente que les premiers juges ont fait droit au principe de l'indemnité contractuelle de rupture due à la SAS CHD Lorgec ; qu'en revanche, une clause d'un contrat ne doit donner lieu à interprétation que si elle manque de clarté et doit toujours être recherchée la commune intention des parties contractantes conformément à l'article 1156 du code civil ; qu'en l'espèce, il n'est ni démontré et par ailleurs, ni même allégué, de l'existence d'une faute grave du membre de l'ordre de sorte qu'il appartenait, si tel était son souhait, à la SAS Enthalpia Sud-Ouest d'aviser par lettre recommandée avec avis de réception dès le 25 février 2010, date de la nomination de la SAS Hominis, représentée par Jean-Louis A..., à sa tête, de sa décision d'interrompre la mission en cours ; que par cet acte d'omission, la SAS Enthalpia Sud-Ouest ne peut se dégager de son obligation d'indemniser la SAS CHD Lorgec ; que cependant, indépendamment des dispositions de l'article 1152 alinéa 2 du code civil retenu par le tribunal de grande instance de Metz dans son jugement du 26 février 2013, il y a lieu de faire application des dispositions du point 3 évoquées elles-mêmes ; qu'ainsi, la dénonciation effectuée par la SAS CHD Lorgec de la lettre de mission du 21 janvier 2010 intervient le 18 octobre 2010, soit neuf mois plus tard et dix mois si l'on prend en compte le mois de préavis prévu dans la clause de référence, de sorte que l'indemnité de rupture sollicitée par la SAS CHD Lorgec doit être calculée, prorata temporis, sur dix mois et non sur une année entière ; que la perception que pouvait avoir la SAS CHD Lorgec de ce qu'elle ne pourrait mener à bien sa mission vu l'intensité du litige opposant les associés de la société cliente et la non communication des pièces nécessaires à sa mission sont sans emport sur les obligations qui pesaient sur la SAS Enthalpia Sud-Ouest, comme ne l'est pas davantage le changement intervenu à la tête de cette société dont il est rappelé qu'elle ne manquait pas de moyens pour mettre un terme à moindre coût à la collaboration avec la SAS CHD Lorgec ; qu'en conséquence, il convient d'infirmer sur ce seul point la décision entreprise et condamner la SAS Enthalpia Sud-Ouest à verser à la SAS CHD Lorgec, au titre de l'indemnité de rupture, une somme représentant 3% de 434 666,00 € (10/12ème de 521 600,00 €), soit un montant de 43 466,60 € HT et 51 986,05 € TTC étant précisé que les honoraires et acomptes déjà payés ne sauraient venir en déduction de ladite somme en vertu de la clause : « 7. Honoraires » des conditions générales d'intervention annexées à la lettre de mission du 21 janvier 2010 selon laquelle : « en cas derupture du contrat, les honoraires et acomptes facturés restent acquis au Cabinet », 1- ALORS QUE la cassation s'étend à l'ensemble des dispositions du jugement cassé ayant un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que si le contrat liant les sociétés Enthalpia Sud-Ouest et Lorgec est nul, comme le soutient le premier moyen, aucune indemnité contractuelle de rupture ne peut être due à la société Lorgec, sur le fondement de ce contrat ; que par conséquent, la cassation à intervenir sur le fondement du premier moyen justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile.
2- ALORS QUE le juge a toujours le pouvoir de modérer une clause pénale ; qu'en jugeant pourtant que le contrat clair ne devait pas être interprété, ou devait l'être dans le sens de la commune intention des parties, ce qui commandait de faire application de la clause contractuelle « indépendamment des dispositions de l'article 1152 alinéa 2 code civil retenu par le tribunal de grande instance de Metz », la cour d'appel, qui a méconnu l'étendue de ses pouvoirs, a violé cet article 1152, alinéa 2, du code civil.
3- ALORS QUE le juge doit respecter la loi des parties ; qu'en l'espèce, la clause litigieuse stipulait que « Sauf faute grave du membre de l'ordre, le client ne peut interrompre la mission en cours qu'après l'en avoir informé par lettre recommandée avec accusé de réception un mois avant la date de cessation et sous réserve de lui régler les honoraires dus pour le travail déjà effectué augmentés d'une indemnité égale à 10% des honoraires convenus pour l'exercice en cours » ; qu'en faisant application de cette clause sans avoir relevé que c'était le client qui avait interrompu la mission, et au contraire après avoir relevé que c'était la société Lorgec elle-même qui avait mis fin au contrat par lettre de son avocat en date du 18 octobre 2010, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement entrepris ayant débouté la société Enthalpia Sud-Ouest de l'ensemble de sa demande, et en particulier de sa demande visant à voir condamner M X... à lui payer les sommes de 59 800 € et 8 000 € HT, soit 9 568 € TTC, à titre de dommages et intérêts, et à la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée au profit de la société Lorgec,
AUX MOTIFS PROPRES QUE sur l'existence alléguée d'une faute de gestion imputable à Marcel X..., aux termes de l'article L.225-251 du code de commerce : « Les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion. Si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs et le directeur général ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage » ; que la faute de gestion réside dans tout acte ou omission d'un dirigeant qui serait contraire à l'intérêt social de la société ; qu'en l'espèce, l'appelante fait grief à Marcel X..., alors président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest, d'avoir conclu pour le compte de la société, des engagements contractuels préjudiciables pour elle résultant de la conclusion quelques jours avant sa révocation d'une lettre de mission annuelle avec la SAS CHD Lorgec irréalisable, pour un coût astronomique avec règlement d'un acompte injustifié puisque sans contrepartie ; qu'il est également reproché à Marcel X... d'avoir fait dépenser une somme de 8 000,00 € HT à la SAS Enthalpia Sud-Ouest lors d'une opération qui avait pour seul but de déstabiliser à son profit personnel la société et sa holding et, d'une manière plus générale, d'avoir fait souscrire à la SAS Enthalpia Sud-Ouest des engagements qui n'avaient aucun intérêt pour elle et qui lui étaient même préjudiciables uniquement pour servir ses intérêts personnels et ourdir des manoeuvres de déstabilisation du groupe ; que la Cour observe que la chronologie des faits telle que rapportée dans les développements précédents de la présente décision établit que la démarche adoptée par Marcel X... est initiée dès le 3 juillet 2009 avec la lettre de dénonciation de la convention de prestations de services qui confiait à la SAS Hominis « la gestion comptable administrative, la gestion de la paie et des ressources humaines, la gestion des grands comptes, la négociation et l'organisation des campagnes publicitaires, la négociation et la gestion des achats, la mise à dispositions de matériels divers » (article 1er de la convention du 21 janvier 2003) ; que cette dénonciation intervenant plus de sept mois avant la révocation de Marcel X... est, à cette date, sans lien avec le choix de la SAS CHD Lorgec qui n'interviendra qu'en janvier 2010, soit toujours avant la révocation de Marcel X... ; qu'il a été démontré par ailleurs que la clause contractuelle figurant dans la convention du 21 janvier 2003 prévoyait une rémunération égale à 3% du chiffres d'affaires HT réalisé par la SAS Enthalpia Sud-Ouest au profit de la SAS Hominis, ce qui pour les deux derniers exercices a abouti à un coût pour cette dernière deux fois supérieur à celui proposé par la SAS CHD Lorgec, outre le fait que, selon la SAS Enthalpia Sud-Ouest de Marcel X..., la SAS Hominis n'effectuait pas toutes les tâches prévues à l'article 1er de la convention du 21 janvier 2003 précité ; que la validité du contrat liant la SAS Enthalpia Sud-Ouest et la SAS CHD Lorgec étant admise, les clauses incluses dans la convention reflètent la commune intention des parties de sorte que le versement d'un acompte au profit de cette dernière a un fondement contractuel justifié et aucun élément dans la démonstration de la SAS Enthalpia Sud-Ouest de Jean-Louis A... ne vient établir que cette avance n'a correspondu à aucune prestation du fait de la SAS CHD Lorgec elle-même ; qu'il est en effet constant que, malgré une ordonnance du Président du Tribunal de grande instance de Metz autorisant la SAS Enthalpia Sud-Ouest de Marcel X... et la SAS CHD Lorgec à obtenir les pièces comptables nécessaires à sa mission, la SAS Hominis a opposé une attitude d'obstruction qui a empêché la SAS CHD Lorgec de réaliser la mission pour laquelle elle avait été valablement commise ; que dans ces conditions, il ne saurait être reproché à Marcel X... d'avoir agi dans un intérêt contraire à celui de la société dont il était président étant observé de surcroît que rien n'empêchait la SAS Hominis de faire une contre-proposition financière qui eût pu rendre infondée la décision de rupture prise par la SAS Enthalpia Sud-Ouest le 3 juillet 2009 ; que s'agissant de la somme de 8 000,00 € HT, soit 9 568,00 € TTC, correspondant au déplacement les 11 et 12 février 2010 d'un salarié de la SAS CHD Lorgec à la demande de Marcel X... pour l'exécution de l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Metz du 8 février 2010, il s'évince qu'il a correspondu à des explications données par cette dernière sur les exercices 2006 à 2009 et portant sur la gestion des comptes clients douteux, dont le bien-fondé parait discutable, sur la convention de prestations administratives entre SAS Hominis et la SAS Enthalpia Sud-Ouest dont des facturations postérieures à la résiliation ont été émises et surtout sur la mobilisation du poste « clients » et compte courant associé au décours duquel est apparue une situation comptable préoccupante avec utilisation du compte courant d'associé justifiant des investigations complémentaires au regard de l'évolution de la trésorerie de l'entreprise (pièce nº8 de la SAS CHD Lorgec) ; qu'ainsi, il apparaît que non seulement la mission ponctuelle en date du 10 février 2010 ayant pour objet l'« accompagnement et assistance de la consultation des documents et pièces comptables de la SAS Enthalpia Sud-Ouest » était fondée mais qu'elle justifiait la légitimité des préoccupations de Marcel X... au titre de sa fonction de président de la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'il est d'ailleurs constaté que l'appelante, aux termes de ses écritures, ne réclame pas le remboursement de la somme de 8 000,00 € comme étant indûment perçue mais à titre de dommages et intérêts et que cette somme a été finalement payée le 15 mars 2010 par la SAS Enthalpia Sud-Ouest sous la nouvelle direction de Jean-Louis A... ; que par ailleurs, cette mission intervient deux jours après l'ordonnance du président du tribunal de grande instance de Metz autorisant Marcel X..., accompagné d'un huissier de justice et d'un membre de la SAS CHD Lorgec à « consulter tous documents et pièces attachés à la comptabilité de la SAS Enthalpia Sud-Ouest » et « à prendre copie de tous documents et pièces attachés à la comptabilité de la SAS Enthalpia Sud-Ouest » (document nº12 de la SAS CHD Lorgec) ; que ce recours à un expert-comptable, nécessairement payant, s'inscrit dans la mise à exécution d'une décision judiciaire et caractérise un comportement diligent et actif de Marcel X... dans ses fonctions de dirigeant à l'opposé d'une attitude attentiste qui aurait, de fait, constituait une faute de gestion ; qu'enfin, tant les conditions de dénonciation de la convention de prestation de services accordée à la SAS Hominis, effectuée conformément aux stipulations contractuelles, que la conclusion d'un contrat s'y substituant et présentant l'avantage d'être une charge financière deux fois moindre pour l'entreprise et que toute autre décision, directement en lien avec la présente saisine de la Cour, ne peuvent s'analyser comme un manque de prudence, un défaut de diligence ou une carence d'activité qui auraient pu être préjudiciable pour la SAS Enthalpia Sud-Ouest ; qu'en conséquence, la décision entreprise sera confirmée en ce qu'elle a débouté la SAS Enthalpia Sud-Ouest de ses demandes à l'encontre de Marcel X...,
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur la demande dirigée contre M. Marcel X..., que la SAS Enthalpia Sud-Ouest fonde sa demande dirigée contre M. Marcel X... sur la faute de gestion commise par ce dernier en sa qualité de président de la société conformément aux dispositions des articles L.225-251 et suivants du code de commerce ; qu'elle reproche à l'intéressé d'avoir conclu des engagements contractuels préjudiciable à la société, en confiant une mission à la société Lorgec et en demandant l'assistance de cette dernière lors des diligences effectuées au siège de la société Hominis ensuite de l'ordonnance présidentielle du 8 février 2010 ; que toutefois, d'une part, à défaut de justifier de l'irrégularité de la dénonciation de la prestation du services liant les sociétés Enthalpia Sud-Ouest et Hominis, ainsi que de l'incapacité de la société Lorgec à assumer la mission qui lui a été confiée, la demanderesse n'établit absolument pas que M. X... Marcel a agi dans des conditions préjudiciables à la société dont il assurait la présidence ; que d'autre part le recours au cabinet Lorgec, autorisé par la présidente de la chambre commerciale du tribunal de grande instance de Metz, pour assister M. Marcel X... n'avait d'autre but que de permettre la consultation et la remise des pièces et documents comptables nécessaires à l'accomplissement de la mission confiée au cabinet d'expertise comptable le 21 janvier 2010, compte tenu de l'opposition affirmée et réitérée de la société Hominis ; qu'il n'est pas inutile de rappeler que dans la requête de M. Marcel X... celui-ci a indiqué « il est dans l'intérêt de la SAS Enthalpia Sud-Ouest de confier la comptabilité au cabinet Lorgec, le coût des prestations étant inférieur d'environ 700 000 € » ; que dans ces conditions, l'ensemble de la demande dirigée contre M. Marcel X... doit être rejetée,
1- ALORS QUE la fraude corrompt tout ; qu'en l'espèce, pour rejeter l'action en responsabilité contre M. X..., les juges du fond se sont bornés à relever que celui-ci avait résilié la convention liant la société Enthalpia Sud-Ouest et la société Hominis et avait conclu le nouveau contrat liant la société Enthalpia Sud-Ouest et la société Lorgec avant même d'avoir été convoqué à l'assemblée générale chargée de statuer sur sa révocation ; qu'en statuant par ce seul motif tiré de la date de convocation de M. X..., sans rechercher si ce dernier ne savait pas, dès avant cette date, que la rupture de son mandat social était inéluctable et s'il n'avait pas agi dans le but de désorganiser le groupe Hominis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe précité, ensemble de l'article L.225-251 du code de commerce.
2- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en jugeant que les honoraires contractuellement prévus pour rémunérer la société Lorgec étaient très inférieurs à ceux prévus par la convention du 21 janvier 2003 conclue avec la société Hominis, sans répondre aux conclusions de l'exposante qui démontraient, pièces à l'appui, que les prestations exécutées par la société Hominis étaient bien plus importantes que celles mise à la charge de la société Lorgec par la nouvelle convention, dont le prix n'était dès lors pas moins onéreux, bien au contraire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.
3- ALORS, en tout état de cause, QUE le dirigeant doit répondre de ses fautes de gestion ; qu'en s'abstenant de rechercher si M. X... n'avait pas commis une faute en souscrivant le 21 janvier 2010 une nouvelle convention prenant effet dès le 1er février 2010, sans s'assurer que le temps laissé au nouveau prestataire était suffisant pour qu'il puisse remplir ses obligations, à savoir établir plusieurs milliers de bulletins de paie pour début février, sans avoir les droits sur les logiciels permettant cet établissement, en ne disposant que d'un délai extrêmement court pour procéder aux recrutements nécessaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard l'article L.225-251 du code de commerce.
