CIV.3
FB
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 31 mai 2018
Rejet non spécialement motivé
M. CHAUVIN, président
Décision n° 10299 F
Pourvoi n° J 17-21.880
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, TROISIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la Société des hôtels et casinos de Deauville (SHCD), société anonyme, dont le siège est [...] ,
contre l'arrêt rendu le 15 juin 2017 par la cour d'appel de Caen (2e chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Communication marketing conseil (CMC), société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,
2°/ à M. Bernard X..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire de la société CMC,
défendeurs à la cassation ;
EN PRESENCE :
- de Mme Cécile Y..., prise en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société Communication marketing conseil (CMC), domiciliée [...] ,
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 2 mai 2018, où étaient présents : M. Chauvin, président, Mme Z..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Masson-Daum, conseiller doyen, Mme Berdeaux, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Foussard et Froger, avocat de la Société des hôtels et casinos de Deauville, de la SCP Bénabent , avocat de la société Communication marketing conseil, de M. X..., ès qualités et de Mme Y..., ès qualités ;
Sur le rapport de Mme Z..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société des hôtels et casinos de Deauville aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la Société des hôtels et casinos de Deauville ; la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à la société CMC, à M. X..., ès qualités et Mme Y..., ès qualités ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Foussard et Froger, avocat aux Conseils, pour la Société des hôtels et casinos de Deauville.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la SOCIETE DES HOTELS ET CASINOS DE DEAUVILLE (SHCD) à payer à la société CMC la somme de 70.000 euros en réparation de la perte de chance de vendre son fonds de commerce à la société SQUARE 18 pour le prix de 350.000 euros en 2008 ;
AUX MOTIFS QU' « il est acquis que pat acte soue seing prive -du 15 février 2008 les sociétés Juliard et Lean investissement auxquelles s'est substituée la société Square 18, se sont engagées à acheter le fonds de commerce exploité par CMC dans des locaux sis [...] , propriété de SHGD, et que le 20 septembre 2008 la société Square 18 ne s'est pas présentée en l'étude de maître Vincent, notaire chargé de recevoir l'acte, pour régulariser la vente du fonds de commerce ; qu'il ressort des pièces produites qu'entre ces deux dates: Le 9 mai 2008 CMC a sommé SHCD de se présenter en l'étude de maître Vincent, notaire associé à Villers sur mer, le 16 mai 2008 à 16 heures "pour Intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme, sis et exploité à [...] sous le nom commercial "la villa homme" par la société communication marketing conseil au profit de ta société Square 18 dont le siège secteur est [... comportant également le droit au bail des locaux sis à [...] cadastrés section [...] et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d'un immeuble dénommé "Normandy hôtel" appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville" ; qu'était annexée à la sommation une "procuration pour intervention du bailleur du fonds de commerce" au profit de tout clerc de l'étude de maître Vincent à l'effet d'intervenir à l'acte de cession par CMC " du fonds de commerce dont la désignation suit un fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail connu sous le nom de 'la villa homme"... ; que le 13 mai 2008 SHCD faisait délivrer à CMC et Square 18 une protestation à sommation "LEUR PRECISANT: - que le délai de 7 jours incluant le lundi de Pentecôte méconnaît ses droits, - que l'absence de communication de l'intégralité du projet de cession ne permet aucune intervention régulière, les termes du projet de mandat ne pouvant se substituer à la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée, - que seules les activités de 'modes, couture, articles de Paris" peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession projettent e céder 'un fonds de commerce de 'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail"(?)", LEUR NOTIFIANT: que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 16 mai prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance, (la) requérante en toute hypothèse réservant également ses droits quant à la fixation du loyer du bail révisé eu 13 mal 2008 et à la fixation, dans l'hypothèse où le droit au renouvellement ne serait pas contesté, d'un loyer au 1er juillet 2011 à la valeur locative des locaux à cette date,.." ; que cette sommation provoquait l'envoi par le conseil de la société Square 18 le 24 juillet 2008 de la lettre suivante au conseil de CMC :"Notre cliente la SARL Square 18 nous a transmis la protestation à sommation qui lui a été délivrée le 13 mai dernier à la demande de la société hôtels et casino de Deauville, propriétaire des locaux actuellement exploités par votre cliente, la société Communication marketing conseil ; qu'outre la question de la transmission du projet d'acte de cession la société bailleresse soulève un point qui pose problème pour régulariser la vente du fonds de la société CMC ; que selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris" ; que serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail ? ; que si tel était le cas la société Square 18 ne pourrait alors prétendre au droit au renouvellement du bail, élément essentiel du fonds et donc de la vente ; qu'en l'état actuel la société Square 18 ne saurait donc procéder à la régularisation de la vente sauf à ce que vous puissiez vous assurer auprès du bailleur que la continuation de l'activité actuellement exercée par la société CMC est conforme aux stipulations du bail et obtenir son accord pour la vente du fonds dans les conditions convenues dans le compromis régularisé le 15 février dernier" ; que le 14 août 2008 le conseil de CMC adressait au conseil de la société Square 18 la lettre suivante : "Je vous rappelle que la cession du droit au bail, dans le cadre de la vente du fonds de commerce, est de droit pour être la conséquence de la propriété commerciale et que le bailleur ne peut valablement s'y opposer, ce qui résulte d'ailleurs de la clause contractuelle du bail intitulée "cession" qui stipule en son alinéa 1 : "l'interdiction faite au preneur de céder son droit au présent bail si ce n'est à son successeur dans l'exercice de son commerce ; que tel est bien le cas en l'espèce, de sorte que fa société CMC qui tient de la loi et du bail le droit de céder son droit au bail a l'occasion de la cession de son fonds de commerce, n'entend en conséquence pas solliciter l'accord de la société des hôtels et casino de Deauville dont la protestation à sommation ne remet pas en cause ce droit ; que la société CMC ne saurait non plus "s'assurer auprès du bailleur que la continuation de l'activité actuellement exercée serait conforme aux stipulations" (sic) ; qu'en effet la société CMC est contractuellement autorisée à exploiter dans les lieux le commerce de "mode, couture et articles de Paris" et elle exerce effectivement l'activité d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme ; qu'il n'est pas contestable que l'activité d'achat, vente de prêt à porter est conforme à celle de "mode, couture" ; que la société CMC me prie de vous rappeler qu'elle exploite ce fonds de commerce de façon continue clans les lieux depuis le 1er septembre 1997 et qu'elle n'a jamais repu la moindre contestation ni mise en demeure de quelque nature que ce soit émanent du bailleur visant le non respect de la clause de destination contractuelle ; que la contestation du bailleur semble provenir des termes de la procuration rédigée par maitre Vincent et annexée à la sommation d'assister signée qui comporte deux erreurs : la première en son titre puisqu'il est indiqué 'procuration pour Intervention du bailleur du fonds de commerce" alors qu'il S'agit du bailleur des murs, la deuxième relative à la désignation du fonds de commerce vendu qui ne reprend pas les termes de l'acte de cession de fonds de commerce mais I objet social de la société CMC à savoir 'fonds de commerce, d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail" ; qu'en conséquence la société CMC considère que toutes les conditions suspensives étant levées la société Square 18 ne saurait se dérober à la signature de l'acte authentique de cession" ; que le 14 août 2008 CMC faisait délivrer à SHCD une réponse à protestation reprenant les mêmes éléments et lui faisant s nouveau sommation de se présenter en l'étude du notaire appelé à recevoir l'acte de cession du fonds de commerce le 29 août 2008 à 16 heures ; que le 26 août 2008 SHCD signifiait une nouvelle protestation à sommation à CMC et à la société Square 16; "LEUR PRECISANT - qu'une sommation la veille du 16 août Incluant un long week end , méconnaît ses droits, -que l'absence de communication de l'intégralité du projet de cession, outre celle des accords définitifs existant entre cédant et cessionnaire ne permettent aucune intervention régulière, les termes du précédent projet de mandant qui au demeurant serait affecté d'une erreur matérielle ne pouvant se substituer â un projet permettant la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée, - que seules les activités de "mode, couture, articles de Paris" peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession ont convenu de céder un fonds de commerce d 'achat, vente, prêt à porter maroquinerie, accessoires destinés à l'homme" étant observé d'ailleurs que le mot "mode' signifie les ajustements, les parures à la mode, que l'activité 'couture' supposer la fabrication de vêtements nullement la diffusion de vêtements fabriques par des tiers ; que LEUR NOTIFIANT: que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 29 août prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance, (la) requérante réitérant en outre ses précédentes réserves tenant à la fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008 a la somme de 57 645€ à la fixation, dans l'hypothèse où un droit au renouvellement existerait, d'un loyer au 1er juillet 2011, la valeur locative des locaux à cette date, à l'absence de tout droit au renouvellement d'un éventuel cessionnaire dès !ers que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux, le droit au renouvellement supposant un fonds régulièrement exploité pendant au moins trois années" ; que cette deuxième protestation motivait l'envoi par le conseil de la société Square 18 le 27 août 2008 de la lettre suivante au conseil de la société CMC : "Au vu des déclarations du bailleur nos craintes quant à l'adéquation de l'activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer - il existe donc un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours, sans quoi notre cliente ne saurait s'engager, que quoi qu'il en soit, la société Square 18 est contrainte en l'état de maintenir sa position et de refuser la cession tant qu'elle ne sera pas assurée que l'activité exercée rentre dans le cadre de la destination du bail, à savoir "mode, couture, article de Paris" ; que le 10 septembre 2008 CMC répondait à la deuxième protestation à sommation de SHCD en réitérant les termes de sa réponse antérieure et en la sommant à nouveau de se présenter en l'étude du notaire appelé à recevoir l'acte de cession du fends de commerce le 20 septembre 2008 à 9 heures. ; que SHCD y répondait le 19 septembre suivant par une troisième protestation à sommation dans laquelle elle maintenait '4 les termes de ses précédentes réserves s'agissant : - de l'impossibilité d'apprécier si, dans le cadre de la cession, les termes du bail sont respectés, - du caractère limité des activités autorisées au bail et de l'absence de droit au renouvellement d'un éventuel cessionnaire dès lors que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux, - de la procédure en fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008, le montant de la somme réclamée par an en principal étant de 57 645 €, - des droits acquis, dans l'hypothèse, d'un renouvellement, à fixation de la valeur locative au 1er juillet 2011 en l'état de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Caen" ; qu'il ressort sans ambiguïté des termes des deux courriers adressés par le conseil de la société Square 18 à celui de CMC que c'est parce que "selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris" et qu'il existait donc "un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en coure, sans quoi (elle) ne saurait s'engager ; "que la société cessionnaire a refusé de régulariser l'acte de vente du fonds de commerce le 20 septembre 2008 ; que par jugement du 12 novembre 2010 confirmé par un arrêt de cette cour du 21 juin 2012 le tribunal de commerce de Lisieux a jugé que ce refus ne présentait aucun caractère fautif et a débouté CIVIC de ses demandes Indemnitaires dirigées contre les sociétés Square 18, Juliard et Lean investissements ; que contrairement à ce que soutient SHCD l'assignation délivrée le 30 juin 2009 par CMC à la société cessionnaire à laquelle elle reprochait le non respect des obligations nées de la promesse synallagmatique de vente du 15 février 2008 , ne vaut pas reconnaissance par CMC de la responsabilité exclusive de la société Square 18 dans l'absence de régularisation de la vente du fonds de commerce et ne prive pas CMC du droit de rechercher distinctement la responsabilité de la bailleresse dont elle qualifiait déjà les réserves de mal fondées dans cette assignation eh reprochant à la société Square 18 de les avoir invoquées de mauvaise foi ; que pour justifier son refus réitéré d'intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce SHCD soutient qu'elle devait s'assurer d'une part que la cession constituait effectivement une cession du fonds de commerce et non celle du droit au bail nécessitant son autorisation, d'autre part que la cession projetée était celle d'un fonds relative à des activités autorisées d'autre part, qu'elle était donc en droit d'obtenir communication de l'acte de cession pour le vérifier, ce à quoi s'est refusé CMC ; qu'aux termes de la clause "cession" constituant l'article 12 du bail est interdit au preneur de céder son droit au présent bail si ce n'est à son successeur dans l'exercice de son commerce ; que dans tous les Cas le preneur demeurera garant solidaire de son cessionnaire pour le paiement du loyer et de l'exécution des conditions du bail et cette obligation de ,garantie s'étendra à tous les cessionnaires successifs occupant ou non les lieux loués ; qu'en outre toute cession devra avoir net,' moyennant un loyer égal à celui ci après fixé, qui devra être stipulé payable directement entre les mains du bailleur et elle devra être réalisée par acte authentique auquel le bailleur sera appelé et dont une copie exécutoire lui sera remise sans frais pour lui" ; que le contrat liant les parties ne prévoit donc pas la communication de l'acte de cession du fonds de commerce à la bailleresse préalablement à son intervention à l'acte ; que seule l'existence d'éléments faisant objectivement douter de l'objet réel de la cession pourrait toutefois justifier une telle communication dès lors qu'a la différence de celle du fonds de commerce, la cession du droit au bail seul est soumise à l'accord du bailleur ; que pour soutenir en l'espèce que "le libellé des activités cédées laissait supposer que l'opération envisagée s'analysait, non pas en une cession de fonds de commerce, mais de droit au bail nécessitant, conformément aux clauses du bail, l'autorisation de la bailleresse" SHCD se prévaut essentiellement des termes du projet de mandat annexé à la première sommation délivrée le 9 mai 2008 visant l'intervention de son mandataire à l'acte de cession par CIVIC "du fonds de commerce dont la désignation suit cri fonds de commerce de achat, vente de prêt a porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail connu sous le nom de 'la [...] situé et exploité à Deauville..." ; que si les pièces produites prouvent que cet Intitulé est effectivement erroné en ce qu'il correspond au contenu de son objet social et non à la désignation du fonds de commerce exploité par CMC dans les locaux donnés à bail par SHCD cette dernière ne pouvait pour autant se méprendre sur l'objet de la cession dès lors que la sommation à laquelle le projet de mandat était annexé rappelait en termes explicites qu'il lui était demandé cl' "Intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce d'achat, vente de prêt a porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme, sis et exploité à [...] sous le nom commercial "la villa homme" par le société communication marketing conseil au profit de la société Square 18 dont le siège social est à [...] (Calvados) [...] cadastrés section AE re 76 et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d'un immeuble dénommé "Normandy hôtel" appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville" ; que le projet de procuration détaillait également les éléments constituant le fonds cédé à savoir les éléments incorporels constitués par la clientèle et l'achalandage y attaché, l'enseigne et le nom commercial "la villa homme", les éléments corporels constitués par le matériel et le mobilier commercial servant à son exploitation, le droit à la ligne téléphonique et les marchandises neuves se trouvant en magasin au jour de rentrée en jouissance ainsi que le droit au bail des locaux ; que ces mentions ne laissant subsister aucun doute sur l'objet de la cession qui portait sur le fonds de commerce et non sur le seul droit au bail SHCD n'était pas en droit d'exiger la communication de l'acte de cession pour lever un doute qu'elle ne pouvait sérieusement avoir sur ce point ni de conditionner son intervention a l'acte à cette communication préalable ; que SHCD soutient ensuite qu'elle était en droit de le faire pour s'assurer de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession ; qu'elle reproche au premier juge d'avoir "focalisé l'intégralité de se motivation sur la conformité de l'activité de CMC au regard de la clause destination du bail (activités autorisées) ...,alors que le débat nullement celui du manquement aux activités autorisées, mais la légitime interrogation de la bailleresse sur la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession" ; qu'il ressort toutefois clairement de la teneur de ses protestations à sommation que c'est bien parce qu'elle laissait entendre que l'activité exploitée dans les lieux au travers du fonds de commerce cédé n'était pas celle autorisée par le bail que SHCD a formulé les réserves litigieuses ; que c'est d'ailleurs ainsi que l'a compris la société cessionnaire dont les courriers à la société cédante sont tout aussi explicites puisqu'elle écrivait à CIVIC le 24 juillet 2008 "Selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris ; que serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail?" et le 27 août suivant "nos craintes quant à l'adéquation de l'activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer ; qu'il existe donc un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours" ; que SHCD soutenant aujourd'hui que le débat n'est nullement celui du manquement de CMC aux activités autorisées la cour en déduit donc que l'activité exercée par CMC dans les lieux loués en 2008 à savoir le commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme était conforme au commerce de mode, couture et articles de Paris autorisé par la clause de destination des lieux figurant dans le bail ; qu'en tout état de cause la bailleresse n'allègue pas avoir ignoré le contenu exact de l'activité exploitée dans ses locaux par Cie qu'elle a pu vérifier par elle même notamment lors de l'expertise judiciaire à laquelle a donné lieu la fixation du loyer du bail renouvelé en 2001 ; que l'absence de toute mise en demeure de régulariser comme de toute procédure de résiliation du bail pour violation de cette clause confirme qu'à la date du projet de cession CMC exerçait dans les locaux loués le commerce d'achat, vente de prêta porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme au su et au vu de sa bailleresse et avec son accord ; qu'or le 15 février 2008 la société Square 18 a précisément acquis ce fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme et aucun élément ne prouve qu'elle entendait exploiter une activité non autorisée par le bail dans les locaux appartenant à SHDC ; que dès lors qu'il lui suffisait de rapprocher la désignation du fonds de commerce cédé figurant dans les sommations successives des éléments connus d'elle même pour s'assurer que la cession projetée était celle d'un fonds relative à des activités autorisées et ce faisant "de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession" HSDC n'était pas en droit d'exiger la production de l'acte de cession préalablement à toute intervention à l'acte de cession ni de faire obstacle à la régularisation de la Vente en multipliant les protestations à sommation et en refusant d'intervenir à l'acte en tant que bailleresse ; que du fait du caractère artificiel des obstacles soulevés et de l'absence de fondement des réserves émises le refus opposé par SHDC revêt un caractère fautif ; qu'en privant de toute assurance quant à l'effectivité du droit au bail cédé en môme temps que le fonds de commerce les protestations et réserves injustifiées émises par SHDC sont directement à l'origine du refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18 ; que sa faute engage la responsabilité de SHDC envers CMC et elle doit être tenue de réparer les conséquences dommageables de son comportement pour sa locataire ; que CMC poursuit la réparation par SHDC du préjudice économique né de l'absence de commandes des collections [...] et [...] , de l'opération de déstockage réalisée en raison de la cession à venir du fonds de commerce et de la perte définitive au profit d'autres détaillants de l'exclusivité accordée par d'importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, tous faits dont elle attribue la responsabilité à l'appelante ; que selon l'attestation de M. A..., délégué général de la fédération française des industries du vêtement masculin les commandes de vêtements dans le prêt à porter de luxe doivent intervenir, pour la collection hiver N+1 entre les mois de janvier et février de l'année N pour une livraison entre les mois de juillet et septembre de l'année N, pour la collection été N+1 entre les mois de juin et juillet de l'année N pour une livraison entre les mois de janvier et mars de l'année N+1 ; qu'il est acquis que CMC n'a commandé ni collection d'hiver 2009 ni collection d'été 2009 alors que la commande de la collection hiver 2009 devait intervenir entre les mois de janvier et février de l'année 2008 et celte de la collection été 2009 entre les mois de juin et juillet 2008 ; qu'elle justifie cette absence de commande par l'Imminence de la cession du fonds de commerce, Mais la vente sous seing privé n'a été conclue par acte sous seing privé du 16 février 2008 qu'à la fin de la période de commande de la collection hiver 2009 et sous des conditions suspensives qui ne devaient être levées que le 31 mars 2008 ; que l'article 8 de l'acte de cession sous seing privé prévoyait en outre que la présente cession (était) consentie avec reprise des marchandises de qualité loyale et marchande qui existeront dans le fonds au jour de l'entrée en jouissance, qui seront inventoriées contradictoirement par les parties le dit jour et dont la valeur de cession sera le prix d'achat." ; qu'il ressort tant de la chronologie des événements que du contrat de vente du 16 février 2008 que CMC avait ainsi la possibilité de commander en temps utile la collection hiver 2009 dont elle avait l'assurance que le coût d'achat lui serait réglé par l'acquéreur si la vente était régularisée et à défaut qu'elle serait commercialisée par elle, que l'absence de commande de cette collection résulte d'un choix personnel que rien et notamment aucun Impératif économique ne contraignait CMC à faire et que ce choix n'est en aucun cas imputable à SHCD qui ne se verra sommée d'intervenir à l'acte de cession que le 9 mai 2008 et Ignorait tout du projet de cession de sa locataire jusqu'à cette date ; qu'à la date de la première protestation à sommation le 13 mai 2008 l'absence de commande de la collection hiver 2009 était irréversible depuis fin février 2008 et ne résultait que de la décision prise par CMC de ne pas procéder à cette commande pour des raisons qui lui sont propres et étaient sans lien avec "la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société SHCD" dont elle ne peut dès lors soutenir qu'elle l'aurait privée de la possibilité de passer commande de la collection hiver 2009 (page 28 de ses dernières conclusions) ; que de même ce n'est pas "la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société SHCD" qui a privé CMC de la possibilité de passer commande de la collection été 2009 en juin et juillet 2008 ; qu'alors même qu'elle se heurtait à l'opposition de SHCD , auteur d'une première protestation à sommation le 13 mai 2008 qui entraînait un premier refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18 dans un courrier du 24 juillet 2008 CMC a fait le choix de ne pas commander la collection été 2009 en juin et juillet 2008 bien que dûment informée du risque d'une absence de régularisation de la vente l'exposant à devoir poursuivre son exploitation et alors qu'il n'existait aucun impératif économique eu autre lui imposant de ne pas faire cette commande pour les motifs précédemment exposés ; que la règle selon laquelle l'auteur du dommage doit en réparer toutes les conséquences et la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable, n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce dès lors qu'à la date à laquelle CMC aurait dû commander la collection hiver 2009 et ne l'a pas fait il n'existait ni contentieux hi préjudice constitué, que si le contentieux était né à la date à laquelle elle aurait dû commander la collection [...] , le préjudice allégué ,nécessairement postérieur au refus de régularisation de la vente acquis le 20 septembre 2008 n'était pas plus constitué ; que c'est également CMC qui a pris la décision de déstocker ; qu'elle ne prouve pas que cette opération de déstockage s'imposait et la seule affirmation par son expert comptable, Soficom, de son caractère obligatoire du fait de la vente, ne revêt à cet égard aucune valeur probante ; que de même CMC ne prouve pas que le déstockage aurait commencé au mois de mai 2008, Soficom indiquant qu'il aurait débuté au second semestre 2008 sans plus de précision ; que dans sa troisième protestation à sommation signifiée le 19 septembre 2008 SHCD constatait que 'la boutique SO vidait de ses stocks et marchandises lorsqu'elle a reçu de nouveau une sommation le 10 septembre 2008..." et le faisait constater par procès-verbal établi le 6 octobre 2008 ; qu'au vu de ces pièces lé déstockage était en cours au mois de septembre 2008 ; qu'à cette date CMC s'était vue signifier -trois protestations à sommation ; que par sa bailleresse qui maintenait son refus d'intervenir à l'acte de cession et l'acquéreur de son fonds de commerce lui avait écrit à deux reprises, la dernière fois le 27 août 2008, pour l'informer de son refus de régulariser la vente dans ces conditions, refus constaté dans le procès verbal de carence établi le 20 septembre suivant ; que la chronologie des faits prouve à nouveau que le déstockage opéré par CMC est sans lien avec la faute imputable à SHCD consistant à avoir refusé de manière injustifiée d'intervenir à l'acte de cession mais résulte d'un choix opéré en amont par CMC pour des motifs étrangers au comportement de SHCD ; qu'enfin CMC qui le soutient, ne prouve par la production d'aucune pièce ,d'une part qu'eue se serait vue contrainte de reconstituer que son stock auprès de fabricants de marques de gamme inférieure ne correspondant pas à son segment de clientèle, d'autre part qu'elle aurait définitivement perdu, au profit d'autres détaillants, l'exclusivité accordée par d'importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, et par voie de conséquence une clientèle fidélisée depuis de nombreuses années ; que de même CMC procède par affirmation lorsqu'elle prétend sans preuve que l'ouverture à son égard d'une procédure de sauvegarde le 16 décembre 2016 soit 7 ans et demi plus tard serait la conséquence de la non réalisation de la cession du fonds de commerce le 16 mai 2008 ; que contrairement à ce que soutient CMC l'absence totale de stock peur poursuivre son activité à l'automne 2008 alors «elle devait à nouveau supporter toutes les charges d'exploitation et la baisse substantielle du chiffre d'affaires qui en serait résulté, ne sont pas des conséquences du projet de cession avorté et il en est de même du préjudice économique invoqué ; que ce qui a placé CMC en difficulté ce n'est pas le refus injustifié de SHCD d'intervenir à l'acte de cession et l'absence de régularisation de la vente mais les décisions prises antérieurement par elle alors que rien ne la contraignait à les prendre ; que si elle avait commandé les collections hiver et été 2009 et n'avait pas déstocké le refus de régularisation n'aurait pas eu les conséquence économiques dont elle se plaint et qui ne résultent que de ses propres décisions qui t'ont conduite à ne pas se réapprovisionner avant même de vendre le fonds de commerce en ce qui concerne la commande de la collection hiver 2009, alors qu'elle était déjà confrontée au risque de rie pas vendre en ce qui concerne la commande de la collecter-1 été 2009 et à déstocker alors que ce risque s'était concrétisé dès la fin août 2008 ; que par conséquent la demande de CMC tendant â ce que SHCD soit condamnée à lui payer les sommes de 87 068,22 E sur le fondement de la diminution de marge brute ou à défaut 86 974,70 E sur te fondement de l'augmentation de la perte d'exploitation en résultant à titre de dommages et Intérêts en raison du préjudice économique subi n'est pas fondée et l'intimée doit en être déboutée, le jugement déféré étant réformé en conséquence ; qu'il ressort des précédents développements que les conditions suspensives étant levées rien ne s'opposait à la régularisation de la vente de son fonds de commerce par CMC au profit de la société Square 18 et que seules les réserves injustifiées de SHCD qui s'est refusée à intervenir à l'acte de cession en tant que bailleresse, ont dissuadé l'acquéreur de régulariser la vente ; que CMC qui pouvait vendre son fonds de commerce à la société Square 18 pour le prix de 350 000 E le 16 mai 2008, a définitivement perdu la chance de le faire ; que contrairement de ce que soutient SHCD c'est bien la perte de chance ainsi subie en 2008 dont CMC poursuit la réparation, Cette perte de chance est certaine et réelle et lui ouvre droit à indemnisation sang que la bailleresse puisse utilement opposer à la locataire le fait qu'elle ne justifie pas avoir tenté à nouveau de vendre son fonds de commerce postérieurement à 2008 ; que CMC procède par affirmation lorsqu'elle soutient qu' "il est d'évidence que la valeur du fonds, à ce jour, est bien inférieure à la valeur du fonds au moment où la cession aurait d0 intervenir, en 2008" qu'au regard des éléments d'appréciation 'dont dispose la cour la chance perdue de pouvoir à nouveau vendre le fonds de commerce à un prix équivalent à celui offert par la société Square 18 en 2008 sera évaluée à 20 % de ce prix soit la somme de 70 000 e que SHCD doit être condamnée à payer à CIV1C, le jugement déféré étant réformé en conséquence » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, dès lors que le bail prévoyait qu'en cas de cession du fonds de commerce, la cession devait être constatée par acte authentique et que le bailleur devait être appelé à concourir à l'acte authentique, le bailleur devait être informé de la teneur de l'acte auquel il devait concourir ; que l'acte de cession projeté entre la société CMC et la société SQUARE 18 n'ayant pas été transmis à la SHCD, les juges du fond ne pouvaient pas considérer que le refus de se présenter de la SHCD était fautif ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1137 (1197 nouveau) et 1147 (1231-1 nouveau) du Code civil ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, au titre de la destination des locaux, le bail autorisait seulement les activités suivantes : « mode, couture et articles de Paris » ; qu'au travers des éléments communiqués au bailleur, le preneur indiquait que la cession concernait une activité ainsi définie : « achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail connu sous le nom de la Villa Homme situé à Deauville » ; que selon les constatations mêmes de l'arrêt, cet intitulé était erroné dès lors qu'il ne correspondait pas à la désignation du fonds de commerce ; que par suite, aucune faute ne pouvait être imputée au bailleur pour avoir refusé de concourir à l'acte ; qu'en décidant le contraire, les juges du fond ont violé les articles 1137 (1197 nouveau) et 1147 (1231-1 nouveau) du Code civil ;
ET ALORS QUE, TROISIEMEMENT, le bailleur étant fondé à exiger que le cessionnaire exerce une activité strictement conforme à la destination du bail, le fait que les éléments fournis visent l'exploitation du fonds de commerce situé dans les locaux donnés à bail, ou que le projet de procuration détaille les éléments constituant le fonds cédé, étaient indifférents ; qu'à cet égard également, les juges du fond ont statué en violation des articles 1137 (1197 nouveau) et 1147 (1231-1 nouveau) du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la SOCIETE DES HOTELS ET CASINOS DE DEAUVILLE (SHCD) à payer à la société CMC la somme de 70.000 euros en réparation de la perte de chance de vendre son fonds de commerce à la société SQUARE 18 pour le prix de 350.000 euros en 2008 ;
AUX MOTIFS QU' « il est acquis que pat acte soue seing prive -du 15 février 2008 les sociétés Juliard et Lean investissement auxquelles s'est substituée la société Square 18, se sont engagées à acheter le fonds de commerce exploité par CMC dans des locaux sis [...] , propriété de SHGD, et que le 20 septembre 2008 la société Square 18 ne s'est pas présentée en l'étude de maître Vincent, notaire chargé de recevoir l'acte, pour régulariser la vente du fonds de commerce ; qu'il ressort des pièces produites qu'entre ces deux dates: Le 9 mai 2008 CMC a sommé SHCD de se présenter en l'étude de maître Vincent, notaire associé à Villers sur mer, le 16 mai 2008 à 16 heures "pour Intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme, sis et exploité à [...] sous le nom commercial "la villa homme" par la société communication marketing conseil au profit de ta société Square 18 dont le siège secteur est [...] comportant également le droit au bail des locaux sis à [...] cadastrés section [...] et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d'un immeuble dénommé "Normandy hôtel" appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville" ; qu'était annexée à la sommation une "procuration pour intervention du bailleur du fonds de commerce" au profit de tout clerc de l'étude de maître Vincent à l'effet d'intervenir à l'acte de cession par CMC " du fonds de commerce dont la désignation suit un fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail connu sous le nom de 'la villa homme"... ; que le 13 mai 2008 SHCD faisait délivrer à CMC et Square 18 une protestation à sommation "LEUR PRECISANT: - que le délai de 7 jours incluant le lundi de Pentecôte méconnaît ses droits, - que l'absence de communication de l'intégralité du projet de cession ne permet aucune intervention régulière, les termes du projet de mandat ne pouvant se substituer à la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée, - que seules les activités de 'modes, couture, articles de Paris" peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession projettent e céder 'un fonds de commerce de 'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail"(?)", LEUR NOTIFIANT: que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 16 mai prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance, (la) requérante en toute hypothèse réservant également ses droits quant à la fixation du loyer du bail révisé eu 13 mal 2008 et à la fixation, dans l'hypothèse où le droit au renouvellement ne serait pas contesté, d'un loyer au 1er juillet 2011 à la valeur locative des locaux à cette date,.." ; que cette sommation provoquait l'envoi par le conseil de la société Square 18 le 24 juillet 2008 de la lettre suivante au conseil de CMC :"Notre cliente la SARL Square 18 nous a transmis la protestation à sommation qui lui a été délivrée le 13 mai dernier à la demande de la société hôtels et casino de Deauville, propriétaire des locaux actuellement exploités par votre cliente, la société Communication marketing conseil ; qu'outre la question de la transmission du projet d'acte de cession la société bailleresse soulève un point qui pose problème pour régulariser la vente du fonds de la société CMC ; que selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris" ; que serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail ? ; que si tel était le cas la société Square 18 ne pourrait alors prétendre au droit au renouvellement du bail, élément essentiel du fonds et donc de la vente ; qu'en l'état actuel la société Square 18 ne saurait donc procéder à la régularisation de la vente sauf à ce que vous puissiez vous assurer auprès du bailleur que la continuation de l'activité actuellement exercée par la société CMC est conforme aux stipulations du bail et obtenir son accord pour la vente du fonds dans les conditions convenues dans le compromis régularisé le 15 février dernier" ; que le 14 août 2008 le conseil de CMC adressait au conseil de la société Square 18 la lettre suivante : "Je vous rappelle que la cession du droit au bail, dans le cadre de la vente du fonds de commerce, est de droit pour être la conséquence de la propriété commerciale et que le bailleur ne peut valablement s'y opposer, ce qui résulte d'ailleurs de la clause contractuelle du bail intitulée "cession" qui stipule en son alinéa 1 : "l'interdiction faite au preneur de céder son droit au présent bail si ce n'est à son successeur dans l'exercice de son commerce ; que tel est bien le cas en l'espèce, de sorte que fa société CMC qui tient de la loi et du bail le droit de céder son droit au bail a l'occasion de la cession de son fonds de commerce, n'entend en conséquence pas solliciter l'accord de la société des hôtels et casino de Deauville dont la protestation à sommation ne remet pas en cause ce droit ; que la société CMC ne saurait non plus "s'assurer auprès du bailleur que la continuation de l'activité actuellement exercée serait conforme aux stipulations" (sic) ; qu'en effet la société CMC est contractuellement autorisée à exploiter dans les lieux le commerce de "mode, couture et articles de Paris" et elle exerce effectivement l'activité d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme ; qu'il n'est pas contestable que l'activité d'achat, vente de prêt à porter est conforme à celle de "mode, couture" ; que la société CMC me prie de vous rappeler qu'elle exploite ce fonds de commerce de façon continue clans les lieux depuis le 1er septembre 1997 et qu'elle n'a jamais repu la moindre contestation ni mise en demeure de quelque nature que ce soit émanent du bailleur visant le non respect de la clause de destination contractuelle ; que la contestation du bailleur semble provenir des termes de la procuration rédigée par maitre Vincent et annexée à la sommation d'assister signée qui comporte deux erreurs : la première en son titre puisqu'il est indiqué 'procuration pour Intervention du bailleur du fonds de commerce" alors qu'il S'agit du bailleur des murs, la deuxième relative à la désignation du fonds de commerce vendu qui ne reprend pas les termes de l'acte de cession de fonds de commerce mais I objet social de la société CMC à savoir 'fonds de commerce, d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail" ; qu'en conséquence la société CMC considère que toutes les conditions suspensives étant levées la société Square 18 ne saurait se dérober à la signature de l'acte authentique de cession" ; que le 14 août 2008 CMC faisait délivrer à SHCD une réponse à protestation reprenant les mêmes éléments et lui faisant s nouveau sommation de se présenter en l'étude du notaire appelé à recevoir l'acte de cession du fonds de commerce le 29 août 2008 à 16 heures ; que le 26 août 2008 SHCD signifiait une nouvelle protestation à sommation à CMC et à la société Square 16; "LEUR PRECISANT - qu'une sommation la veille du 16 août Incluant un long week end , méconnaît ses droits, -que l'absence de communication de l'intégralité du projet de cession, outre celle des accords définitifs existant entre cédant et cessionnaire ne permettent aucune intervention régulière, les termes du précédent projet de mandant qui au demeurant serait affecté d'une erreur matérielle ne pouvant se substituer â un projet permettant la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée, - que seules les activités de "mode, couture, articles de Paris" peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession ont convenu de céder un fonds de commerce d 'achat, vente, prêt à porter maroquinerie, accessoires destinés à l'homme" étant observé d'ailleurs que le mot "mode' signifie les ajustements, les parures à la mode, que l'activité 'couture' supposer la fabrication de vêtements nullement la diffusion de vêtements fabriques par des tiers ; que LEUR NOTIFIANT: que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 29 août prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance, (la) requérante réitérant en outre ses précédentes réserves tenant à la fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008 a la somme de 57 645€ à la fixation, dans l'hypothèse où un droit au renouvellement existerait, d'un loyer au 1er juillet 2011, la valeur locative des locaux à cette date, à l'absence de tout droit au renouvellement d'un éventuel cessionnaire dès !ers que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux, le droit au renouvellement supposant un fonds régulièrement exploité pendant au moins trois années" ; que cette deuxième protestation motivait l'envoi par le conseil de la société Square 18 le 27 août 2008 de la lettre suivante au conseil de la société CMC : "Au vu des déclarations du bailleur nos craintes quant à l'adéquation de l'activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer - il existe donc un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours, sans quoi notre cliente ne saurait s'engager, que quoi qu'il en soit, la société Square 18 est contrainte en l'état de maintenir sa position et de refuser la cession tant qu'elle ne sera pas assurée que l'activité exercée rentre dans le cadre de la destination du bail, à savoir "mode, couture, article de Paris" ; que le 10 septembre 2008 CMC répondait à la deuxième protestation à sommation de SHCD en réitérant les termes de sa réponse antérieure et en la sommant à nouveau de se présenter en l'étude du notaire appelé à recevoir l'acte de cession du fends de commerce le 20 septembre 2008 à 9 heures. ; que SHCD y répondait le 19 septembre suivant par une troisième protestation à sommation dans laquelle elle maintenait '4 les termes de ses précédentes réserves s'agissant : - de l'impossibilité d'apprécier si, dans le cadre de la cession, les termes du bail sont respectés, - du caractère limité des activités autorisées au bail et de l'absence de droit au renouvellement d'un éventuel cessionnaire dès lors que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux, - de la procédure en fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008, le montant de la somme réclamée par an en principal étant de 57 645 €, - des droits acquis, dans l'hypothèse, d'un renouvellement, à fixation de la valeur locative au 1er juillet 2011 en l'état de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Caen" ; qu'il ressort sans ambiguïté des termes des deux courriers adressés par le conseil de la société Square 18 à celui de CMC que c'est parce que "selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris" et qu'il existait donc "un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en coure, sans quoi (elle) ne saurait s'engager ; "que la société cessionnaire a refusé de régulariser l'acte de vente du fonds de commerce le 20 septembre 2008 ; que par jugement du 12 novembre 2010 confirmé par un arrêt de cette cour du 21 juin 2012 le tribunal de commerce de Lisieux a jugé que ce refus ne présentait aucun caractère fautif et a débouté CIVIC de ses demandes Indemnitaires dirigées contre les sociétés Square 18, Juliard et Lean investissements ; que contrairement à ce que soutient SHCD l'assignation délivrée le 30 juin 2009 par CMC à la société cessionnaire à laquelle elle reprochait le non respect des obligations nées de la promesse synallagmatique de vente du 15 février 2008, ne vaut pas reconnaissance par CMC de la responsabilité exclusive de la société Square 18 dans l'absence de régularisation de la vente du fonds de commerce et ne prive pas CMC du droit de rechercher distinctement la responsabilité de la bailleresse dont elle qualifiait déjà les réserves de mal fondées dans cette assignation eh reprochant à la société Square 18 de les avoir invoquées de mauvaise foi ; que pour justifier son refus réitéré d'intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce SHCD soutient qu'elle devait s'assurer d'une part que la cession constituait effectivement une cession du fonds de commerce et non celle du droit au bail nécessitant son autorisation, d'autre part que la cession projetée était celle d'un fonds relative à des activités autorisées d'autre part, qu'elle était donc en droit d'obtenir communication de l'acte de cession pour le vérifier, ce à quoi s'est refusé CMC ; qu'aux termes de la clause "cession" constituant l'article 12 du bail est interdit au preneur de céder son droit au présent bail si ce n'est à son successeur dans l'exercice de son commerce ; que dans tous les Cas le preneur demeurera garant solidaire de son cessionnaire pour le paiement du loyer et de l'exécution des conditions du bail et cette obligation de ,garantie s'étendra à tous les cessionnaires successifs occupant ou non les lieux loués ; qu'en outre toute cession devra avoir net,' moyennant un loyer égal à celui ci après fixé, qui devra être stipulé payable directement entre les mains du bailleur et elle devra être réalisée par acte authentique auquel le bailleur sera appelé et dont une copie exécutoire lui sera remise sans frais pour lui" ; que le contrat liant les parties ne prévoit donc pas la communication de l'acte de cession du fonds de commerce à la bailleresse préalablement à son intervention à l'acte ; que seule l'existence d'éléments faisant objectivement douter de l'objet réel de la cession pourrait toutefois justifier une telle communication dès lors qu'a la différence de celle du fonds de commerce, la cession du droit au bail seul est soumise à l'accord du bailleur ; que pour soutenir en l'espèce que "le libellé des activités cédées laissait supposer que l'opération envisagée s'analysait, non pas en une cession de fonds de commerce, mais de droit au bail nécessitant, conformément aux clauses du bail, l'autorisation de la bailleresse" SHCD se prévaut essentiellement des termes du projet de mandat annexé à la première sommation délivrée le 9 mai 2008 visant l'intervention de son mandataire à l'acte de cession par CIVIC "du fonds de commerce dont la désignation suit cri fonds de commerce de achat, vente de prêt a porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail connu sous le nom de 'la [...] situé et exploité à Deauville..." ; que si les pièces produites prouvent que cet Intitulé est effectivement erroné en ce qu'il correspond au contenu de son objet social et non à la désignation du fonds de commerce exploité par CMC dans les locaux donnés à bail par SHCD cette dernière ne pouvait pour autant se méprendre sur l'objet de la cession dès lors que la sommation à laquelle le projet de mandat était annexé rappelait en termes explicites qu'il lui était demandé cl' "Intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce d'achat, vente de prêt a porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme, sis et exploité à [...] sous le nom commercial "la villa homme" par le société communication marketing conseil au profit de la société Square 18 dont le siège social est à [...] (Calvados) [...] cadastrés section AE re 76 et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d'un immeuble dénommé "Normandy hôtel" appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville" ; que le projet de procuration détaillait également les éléments constituant le fonds cédé à savoir les éléments incorporels constitués par la clientèle et l'achalandage y attaché, l'enseigne et le nom commercial "la villa homme", les éléments corporels constitués par le matériel et le mobilier commercial servant à son exploitation, le droit à la ligne téléphonique et les marchandises neuves se trouvant en magasin au jour de rentrée en jouissance ainsi que le droit au bail des locaux ; que ces mentions ne laissant subsister aucun doute sur l'objet de la cession qui portait sur le fonds de commerce et non sur le seul droit au bail SHCD n'était pas en droit d'exiger la communication de l'acte de cession pour lever un doute qu'elle ne pouvait sérieusement avoir sur ce point ni de conditionner son intervention a l'acte à cette communication préalable ; que SHCD soutient ensuite qu'elle était en droit de le faire pour s'assurer de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession ; qu'elle reproche au premier juge d'avoir "focalisé l'intégralité de se motivation sur la conformité de l'activité de CMC au regard de la clause destination du bail (activités autorisées) ...,alors que le débat nullement celui du manquement aux activités autorisées, mais la légitime interrogation de la bailleresse sur la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession" ; qu'il ressort toutefois clairement de la teneur de ses protestations à sommation que c'est bien parce qu'elle laissait entendre que l'activité exploitée dans les lieux au travers du fonds de commerce cédé n'était pas celle autorisée par le bail que SHCD a formulé les réserves litigieuses ; que c'est d'ailleurs ainsi que l'a compris la société cessionnaire dont les courriers à la société cédante sont tout aussi explicites puisqu'elle écrivait à CIVIC le 24 juillet 2008 "Selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris ; que serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail?" et le 27 août suivant "nos craintes quant à l'adéquation de l'activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer ; qu'il existe donc un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours" ; que SHCD soutenant aujourd'hui que le débat n'est nullement celui du manquement de CMC aux activités autorisées la cour en déduit donc que l'activité exercée par CMC dans les lieux loués en 2008 à savoir le commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme était conforme au commerce de mode, couture et articles de Paris autorisé par la clause de destination des lieux figurant dans le bail ; qu'en tout état de cause la bailleresse n'allègue pas avoir ignoré le contenu exact de l'activité exploitée dans ses locaux par Cie qu'elle a pu vérifier par elle même notamment lors de l'expertise judiciaire à laquelle a donné lieu la fixation du loyer du bail renouvelé en 2001 ; que l'absence de toute mise en demeure de régulariser comme de toute procédure de résiliation du bail pour violation de cette clause confirme qu'à la date du projet de cession CMC exerçait dans les locaux loués le commerce d'achat, vente de prêta porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme au su et au vu de sa bailleresse et avec son accord ; qu'or le 15 février 2008 la société Square 18 a précisément acquis ce fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme et aucun élément ne prouve qu'elle entendait exploiter une activité non autorisée par le bail dans les locaux appartenant à SHDC ; que dès lors qu'il lui suffisait de rapprocher la désignation du fonds de commerce cédé figurant dans les sommations successives des éléments connus d'elle même pour s'assurer que la cession projetée était celle d'un fonds relative à des activités autorisées et ce faisant "de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession" HSDC n'était pas en droit d'exiger la production de l'acte de cession préalablement à toute intervention à l'acte de cession ni de faire obstacle à la régularisation de la Vente en multipliant les protestations à sommation et en refusant d'intervenir à l'acte en tant que bailleresse ; que du fait du caractère artificiel des obstacles soulevés et de l'absence de fondement des réserves émises le refus opposé par SHDC revêt un caractère fautif ; qu'en privant de toute assurance quant à l'effectivité du droit au bail cédé en môme temps que le fonds de commerce les protestations et réserves injustifiées émises par SHDC sont directement à l'origine du refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18 ; que sa faute engage la responsabilité de SHDC envers CMC et elle doit être tenue de réparer les conséquences dommageables de son comportement pour sa locataire ; que CMC poursuit la réparation par SHDC du préjudice économique né de l'absence de commandes des collections [...] et [...] , de l'opération de déstockage réalisée en raison de la cession à venir du fonds de commerce et de la perte définitive au profit d'autres détaillants de l'exclusivité accordée par d'importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, tous faits dont elle attribue la responsabilité à l'appelante ; que selon l'attestation de M. A..., délégué général de la fédération française des industries du vêtement masculin les commandes de vêtements dans le prêt à porter de luxe doivent intervenir, pour la collection hiver N+1 entre les mois de janvier et février de l'année N pour une livraison entre les mois de juillet et septembre de l'année N, pour la collection été N+1 entre les mois de juin et juillet de l'année N pour une livraison entre les mois de janvier et mars de l'année N+1 ; qu'il est acquis que CMC n'a commandé ni collection d'hiver 2009 ni collection d'été 2009 alors que la commande de la collection hiver 2009 devait intervenir entre les mois de janvier et février de l'année 2008 et celte de la collection été 2009 entre les mois de juin et juillet 2008 ; qu'elle justifie cette absence de commande par l'Imminence de la cession du fonds de commerce, Mais la vente sous seing privé n'a été conclue par acte sous seing privé du 16 février 2008 qu'à la fin de la période de commande de la collection hiver 2009 et sous des conditions suspensives qui ne devaient être levées que le 31 mars 2008 ; que l'article 8 de l'acte de cession sous seing privé prévoyait en outre que la présente cession (était) consentie avec reprise des marchandises de qualité loyale et marchande qui existeront dans le fonds au jour de l'entrée en jouissance, qui seront inventoriées contradictoirement par les parties le dit jour et dont la valeur de cession sera le prix d'achat." ; qu'il ressort tant de la chronologie des événements que du contrat de vente du 16 février 2008 que CMC avait ainsi la possibilité de commander en temps utile la collection hiver 2009 dont elle avait l'assurance que le coût d'achat lui serait réglé par l'acquéreur si la vente était régularisée et à défaut qu'elle serait commercialisée par elle, que l'absence de commande de cette collection résulte d'un choix personnel que rien et notamment aucun Impératif économique ne contraignait CMC à faire et que ce choix n'est en aucun cas imputable à SHCD qui ne se verra sommée d'intervenir à l'acte de cession que le 9 mai 2008 et Ignorait tout du projet de cession de sa locataire jusqu'à cette date ; qu'à la date de la première protestation à sommation le 13 mai 2008 l'absence de commande de la collection hiver 2009 était irréversible depuis fin février 2008 et ne résultait que de la décision prise par CMC de ne pas procéder à cette commande pour des raisons qui lui sont propres et étaient sans lien avec "la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société SHCD" dont elle ne peut dès lors soutenir qu'elle l'aurait privée de la possibilité de passer commande de la collection hiver 2009 (page 28 de ses dernières conclusions) ; que de même ce n'est pas "la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société SHCD" qui a privé CMC de la possibilité de passer commande de la collection été 2009 en juin et juillet 2008 ; qu'alors même qu'elle se heurtait à l'opposition de SHCD , auteur d'une première protestation à sommation le 13 mai 2008 qui entraînait un premier refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18 dans un courrier du 24 juillet 2008 CMC a fait le choix de ne pas commander la collection été 2009 en juin et juillet 2008 bien que dûment informée du risque d'une absence de régularisation de la vente l'exposant à devoir poursuivre son exploitation et alors qu'il n'existait aucun impératif économique eu autre lui imposant de ne pas faire cette commande pour les motifs précédemment exposés ; que la règle selon laquelle l'auteur du dommage doit en réparer toutes les conséquences et la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable, n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce dès lors qu'à la date à laquelle CMC aurait dû commander la collection hiver 2009 et ne l'a pas fait il n'existait ni contentieux hi préjudice constitué, que si le contentieux était né à la date à laquelle elle aurait dû commander la collection [...] , le préjudice allégué ,nécessairement postérieur au refus de régularisation de la vente acquis le 20 septembre 2008 n'était pas plus constitué ; que c'est également CMC qui a pris la décision de déstocker ; qu'elle ne prouve pas que cette opération de déstockage s'imposait et la seule affirmation par son expert comptable, Soficom, de son caractère obligatoire du fait de la vente, ne revêt à cet égard aucune valeur probante ; que de même CMC ne prouve pas que le déstockage aurait commencé au mois de mai 2008, Soficom indiquant qu'il aurait débuté au second semestre 2008 sans plus de précision ; que dans sa troisième protestation à sommation signifiée le 19 septembre 2008 SHCD constatait que 'la boutique SO vidait de ses stocks et marchandises lorsqu'elle a reçu de nouveau une sommation le 10 septembre 2008..." et le faisait constater par procès-verbal établi le 6 octobre 2008 ; qu'au vu de ces pièces lé déstockage était en cours au mois de septembre 2008 ; qu'à cette date CMC s'était vue signifier -trois protestations à sommation ; que par sa bailleresse qui maintenait son refus d'intervenir à l'acte de cession et l'acquéreur de son fonds de commerce lui avait écrit à deux reprises, la dernière fois le 27 août 2008, pour l'informer de son refus de régulariser la vente dans ces conditions, refus constaté dans le procès verbal de carence établi le 20 septembre suivant ; que la chronologie des faits prouve à nouveau que le déstockage opéré par CMC est sans lien avec la faute imputable à SHCD consistant à avoir refusé de manière injustifiée d'intervenir à l'acte de cession mais résulte d'un choix opéré en amont par CMC pour des motifs étrangers au comportement de SHCD ; qu'enfin CMC qui le soutient, ne prouve par la production d'aucune pièce ,d'une part qu'eue se serait vue contrainte de reconstituer que son stock auprès de fabricants de marques de gamme inférieure ne correspondant pas à son segment de clientèle, d'autre part qu'elle aurait définitivement perdu, au profit d'autres détaillants, l'exclusivité accordée par d'importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, et par voie de conséquence une clientèle fidélisée depuis de nombreuses années ; que de même CMC procède par affirmation lorsqu'elle prétend sans preuve que l'ouverture à son égard d'une procédure de sauvegarde le 16 décembre 2016 soit 7 ans et demi plus tard serait la conséquence de la non réalisation de la cession du fonds de commerce le 16 mai 2008 ; que contrairement à ce que soutient CMC l'absence totale de stock peur poursuivre son activité à l'automne 2008 alors «elle devait à nouveau supporter toutes les charges d'exploitation et la baisse substantielle du chiffre d'affaires qui en serait résulté, ne sont pas des conséquences du projet de cession avorté et il en est de même du préjudice économique invoqué ; que ce qui a placé CMC en difficulté ce n'est pas le refus injustifié de SHCD d'intervenir à l'acte de cession et l'absence de régularisation de la vente mais les décisions prises antérieurement par elle alors que rien ne la contraignait à les prendre ; que si elle avait commandé les collections hiver et été 2009 et n'avait pas déstocké le refus de régularisation n'aurait pas eu les conséquence économiques dont elle se plaint et qui ne résultent que de ses propres décisions qui t'ont conduite à ne pas se réapprovisionner avant même de vendre le fonds de commerce en ce qui concerne la commande de la collection hiver 2009, alors qu'elle était déjà confrontée au risque de rie pas vendre en ce qui concerne la commande de la collecter-1 été 2009 et à déstocker alors que ce risque s'était concrétisé dès la fin août 2008 ; que par conséquent la demande de CMC tendant â ce que SHCD soit condamnée à lui payer les sommes de 87 068,22 E sur le fondement de la diminution de marge brute ou à défaut 86 974,70 E sur te fondement de l'augmentation de la perte d'exploitation en résultant à titre de dommages et Intérêts en raison du préjudice économique subi n'est pas fondée et l'intimée doit en être déboutée, le jugement déféré étant réformé en conséquence ; qu'il ressort des précédents développements que les conditions suspensives étant levées rien ne s'opposait à la régularisation de la vente de son fonds de commerce par CMC au profit de la société Square 18 et que seules les réserves injustifiées de SHCD qui s'est refusée à intervenir à l'acte de cession en tant que bailleresse, ont dissuadé l'acquéreur de régulariser la vente ; que CMC qui pouvait vendre son fonds de commerce à la société Square 18 pour le prix de 350 000 E le 16 mai 2008, a définitivement perdu la chance de le faire ; que contrairement de ce que soutient SHCD c'est bien la perte de chance ainsi subie en 2008 dont CMC poursuit la réparation, Cette perte de chance est certaine et réelle et lui ouvre droit à indemnisation sang que la bailleresse puisse utilement opposer à la locataire le fait qu'elle ne justifie pas avoir tenté à nouveau de vendre son fonds de commerce postérieurement à 2008 ; que CMC procède par affirmation lorsqu'elle soutient qu' "il est d'évidence que la valeur du fonds, à ce jour, est bien inférieure à la valeur du fonds au moment où la cession aurait d0 intervenir, en 2008" qu'au regard des éléments d'appréciation 'dont dispose la cour la chance perdue de pouvoir à nouveau vendre le fonds de commerce à un prix équivalent à celui offert par la société Square 18 en 2008 sera évaluée à 20 % de ce prix soit la somme de 70 000 e que SHCD doit être condamnée à payer à CIV1C, le jugement déféré étant réformé en conséquence » ;
ALORS QUE, PREMIEREMENT, le refus du bailleur de concourir à l'acte authentique, constatant la cession du fonds de commerce, est exempt de faute s'il est légitime ; qu'en s'abstenant de rechercher, si à supposer même que le bailleur n'ait pas eu un droit à la communication de l'acte auquel il devait concourir, l'absence de communication de cet acte ne constituait pour le bailleur un motif légitime de refus de nature à exclure toute faute, les juges du fond ont privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 (1197 nouveau) et 1147 (1231-1 nouveau) du Code civil ;
ALORS QUE, DEUXIEMEMENT, et de la même manière, à supposer même qu'in fine, la cession n'ait pas autorisé le cessionnaire à exploiter une activité distincte de celle prévue au bail, les juges du fond devaient rechercher si les divergences entre la destination prévue au bail et l'activité décrite dans les éléments fournis au bailleur ne constituaient un motif légitime de refus exclusif de toute faute, les juges du fond ont à nouveau privé leur décision de base légale au regard des articles 1137 (1197 nouveau) et 1147 (1231-1 nouveau) du Code civil.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
L'arrêt infirmatif attaqué encourt la censure ;
EN CE QU'il a condamné la SOCIETE DES HOTELS ET CASINOS DE DEAUVILLE (SHCD) à payer à la société CMC la somme de 70.000 euros en réparation de la perte de chance de vendre son fonds de commerce à la société SQUARE 18 pour le prix de 350.000 euros en 2008 ;
AUX MOTIFS QU' « il est acquis que pat acte soue seing prive -du 15 février 2008 les sociétés Juliard et Lean investissement auxquelles s'est substituée la société Square 18, se sont engagées à acheter le fonds de commerce exploité par CMC dans des locaux sis [...] , propriété de SHGD, et que le 20 septembre 2008 la société Square 18 ne s'est pas présentée en l'étude de maître Vincent, notaire chargé de recevoir l'acte, pour régulariser la vente du fonds de commerce ; qu'il ressort des pièces produites qu'entre ces deux dates: Le 9 mai 2008 CMC a sommé SHCD de se présenter en l'étude de maître Vincent, notaire associé à Villers sur mer, le 16 mai 2008 à 16 heures "pour Intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme, sis et exploité à [...] sous le nom commercial "la villa homme" par la société communication marketing conseil au profit de ta société Square 18 dont le siège secteur est [...] comportant également le droit au bail des locaux sis à [...] Brion cadastrés section [...] et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d'un immeuble dénommé "Normandy hôtel" appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville" ; qu'était annexée à la sommation une "procuration pour intervention du bailleur du fonds de commerce" au profit de tout clerc de l'étude de maître Vincent à l'effet d'intervenir à l'acte de cession par CMC " du fonds de commerce dont la désignation suit un fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail connu sous le nom de 'la villa homme"... ; que le 13 mai 2008 SHCD faisait délivrer à CMC et Square 18 une protestation à sommation "LEUR PRECISANT: - que le délai de 7 jours incluant le lundi de Pentecôte méconnaît ses droits, - que l'absence de communication de l'intégralité du projet de cession ne permet aucune intervention régulière, les termes du projet de mandat ne pouvant se substituer à la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée, - que seules les activités de 'modes, couture, articles de Paris" peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession projettent e céder 'un fonds de commerce de 'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat du droit au bail"(?)", LEUR NOTIFIANT: que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 16 mai prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance, (la) requérante en toute hypothèse réservant également ses droits quant à la fixation du loyer du bail révisé eu 13 mal 2008 et à la fixation, dans l'hypothèse où le droit au renouvellement ne serait pas contesté, d'un loyer au 1er juillet 2011 à la valeur locative des locaux à cette date,.." ; que cette sommation provoquait l'envoi par le conseil de la société Square 18 le 24 juillet 2008 de la lettre suivante au conseil de CMC :"Notre cliente la SARL Square 18 nous a transmis la protestation à sommation qui lui a été délivrée le 13 mai dernier à la demande de la société hôtels et casino de Deauville, propriétaire des locaux actuellement exploités par votre cliente, la société Communication marketing conseil ; qu'outre la question de la transmission du projet d'acte de cession la société bailleresse soulève un point qui pose problème pour régulariser la vente du fonds de la société CMC ; que selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris" ; que serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail ? ; que si tel était le cas la société Square 18 ne pourrait alors prétendre au droit au renouvellement du bail, élément essentiel du fonds et donc de la vente ; qu'en l'état actuel la société Square 18 ne saurait donc procéder à la régularisation de la vente sauf à ce que vous puissiez vous assurer auprès du bailleur que la continuation de l'activité actuellement exercée par la société CMC est conforme aux stipulations du bail et obtenir son accord pour la vente du fonds dans les conditions convenues dans le compromis régularisé le 15 février dernier" ; que le 14 août 2008 le conseil de CMC adressait au conseil de la société Square 18 la lettre suivante : "Je vous rappelle que la cession du droit au bail, dans le cadre de la vente du fonds de commerce, est de droit pour être la conséquence de la propriété commerciale et que le bailleur ne peut valablement s'y opposer, ce qui résulte d'ailleurs de la clause contractuelle du bail intitulée "cession" qui stipule en son alinéa 1 : "l'interdiction faite au preneur de céder son droit au présent bail si ce n'est à son successeur dans l'exercice de son commerce ; que tel est bien le cas en l'espèce, de sorte que fa société CMC qui tient de la loi et du bail le droit de céder son droit au bail a l'occasion de la cession de son fonds de commerce, n'entend en conséquence pas solliciter l'accord de la société des hôtels et casino de Deauville dont la protestation à sommation ne remet pas en cause ce droit ; que la société CMC ne saurait non plus "s'assurer auprès du bailleur que la continuation de l'activité actuellement exercée serait conforme aux stipulations" (sic) ; qu'en effet la société CMC est contractuellement autorisée à exploiter dans les lieux le commerce de "mode, couture et articles de Paris" et elle exerce effectivement l'activité d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme ; qu'il n'est pas contestable que l'activité d'achat, vente de prêt à porter est conforme à celle de "mode, couture" ; que la société CMC me prie de vous rappeler qu'elle exploite ce fonds de commerce de façon continue clans les lieux depuis le 1er septembre 1997 et qu'elle n'a jamais repu la moindre contestation ni mise en demeure de quelque nature que ce soit émanent du bailleur visant le non respect de la clause de destination contractuelle ; que la contestation du bailleur semble provenir des termes de la procuration rédigée par maitre Vincent et annexée à la sommation d'assister signée qui comporte deux erreurs : la première en son titre puisqu'il est indiqué 'procuration pour Intervention du bailleur du fonds de commerce" alors qu'il S'agit du bailleur des murs, la deuxième relative à la désignation du fonds de commerce vendu qui ne reprend pas les termes de l'acte de cession de fonds de commerce mais I objet social de la société CMC à savoir 'fonds de commerce, d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail" ; qu'en conséquence la société CMC considère que toutes les conditions suspensives étant levées la société Square 18 ne saurait se dérober à la signature de l'acte authentique de cession" ; que le 14 août 2008 CMC faisait délivrer à SHCD une réponse à protestation reprenant les mêmes éléments et lui faisant s nouveau sommation de se présenter en l'étude du notaire appelé à recevoir l'acte de cession du fonds de commerce le 29 août 2008 à 16 heures ; que le 26 août 2008 SHCD signifiait une nouvelle protestation à sommation à CMC et à la société Square 16; "LEUR PRECISANT - qu'une sommation la veille du 16 août Incluant un long week end , méconnaît ses droits, -que l'absence de communication de l'intégralité du projet de cession, outre celle des accords définitifs existant entre cédant et cessionnaire ne permettent aucune intervention régulière, les termes du précédent projet de mandant qui au demeurant serait affecté d'une erreur matérielle ne pouvant se substituer â un projet permettant la connaissance des clauses et conditions de la cession projetée, - que seules les activités de "mode, couture, articles de Paris" peuvent être exploitées alors même que les parties à la cession ont convenu de céder un fonds de commerce d 'achat, vente, prêt à porter maroquinerie, accessoires destinés à l'homme" étant observé d'ailleurs que le mot "mode' signifie les ajustements, les parures à la mode, que l'activité 'couture' supposer la fabrication de vêtements nullement la diffusion de vêtements fabriques par des tiers ; que LEUR NOTIFIANT: que (la) requérante dans ces conditions réserve tous ses droits dès lors que la cession projetée serait réalisée le 29 août prochain compte tenu des seuls éléments portés à sa connaissance, (la) requérante réitérant en outre ses précédentes réserves tenant à la fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008 a la somme de 57 645€ à la fixation, dans l'hypothèse où un droit au renouvellement existerait, d'un loyer au 1er juillet 2011, la valeur locative des locaux à cette date, à l'absence de tout droit au renouvellement d'un éventuel cessionnaire dès !ers que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux, le droit au renouvellement supposant un fonds régulièrement exploité pendant au moins trois années" ; que cette deuxième protestation motivait l'envoi par le conseil de la société Square 18 le 27 août 2008 de la lettre suivante au conseil de la société CMC : "Au vu des déclarations du bailleur nos craintes quant à l'adéquation de l'activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer - il existe donc un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours, sans quoi notre cliente ne saurait s'engager, que quoi qu'il en soit, la société Square 18 est contrainte en l'état de maintenir sa position et de refuser la cession tant qu'elle ne sera pas assurée que l'activité exercée rentre dans le cadre de la destination du bail, à savoir "mode, couture, article de Paris" ; que le 10 septembre 2008 CMC répondait à la deuxième protestation à sommation de SHCD en réitérant les termes de sa réponse antérieure et en la sommant à nouveau de se présenter en l'étude du notaire appelé à recevoir l'acte de cession du fends de commerce le 20 septembre 2008 à 9 heures. ; que SHCD y répondait le 19 septembre suivant par une troisième protestation à sommation dans laquelle elle maintenait '4 les termes de ses précédentes réserves s'agissant : - de l'impossibilité d'apprécier si, dans le cadre de la cession, les termes du bail sont respectés, - du caractère limité des activités autorisées au bail et de l'absence de droit au renouvellement d'un éventuel cessionnaire dès lors que des activités nouvelles seraient exploitées dans les lieux, - de la procédure en fixation du loyer du bail révisé au 13 mai 2008, le montant de la somme réclamée par an en principal étant de 57 645 €, - des droits acquis, dans l'hypothèse, d'un renouvellement, à fixation de la valeur locative au 1er juillet 2011 en l'état de l'arrêt rendu par la cour d'appel de Caen" ; qu'il ressort sans ambiguïté des termes des deux courriers adressés par le conseil de la société Square 18 à celui de CMC que c'est parce que "selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris" et qu'il existait donc "un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en coure, sans quoi (elle) ne saurait s'engager ; "que la société cessionnaire a refusé de régulariser l'acte de vente du fonds de commerce le 20 septembre 2008 ; que par jugement du 12 novembre 2010 confirmé par un arrêt de cette cour du 21 juin 2012 le tribunal de commerce de Lisieux a jugé que ce refus ne présentait aucun caractère fautif et a débouté CIVIC de ses demandes Indemnitaires dirigées contre les sociétés Square 18, Juliard et Lean investissements ; que contrairement à ce que soutient SHCD l'assignation délivrée le 30 juin 2009 par CMC à la société cessionnaire à laquelle elle reprochait le non respect des obligations nées de la promesse synallagmatique de vente du 15 février 2008, ne vaut pas reconnaissance par CMC de la responsabilité exclusive de la société Square 18 dans l'absence de régularisation de la vente du fonds de commerce et ne prive pas CMC du droit de rechercher distinctement la responsabilité de la bailleresse dont elle qualifiait déjà les réserves de mal fondées dans cette assignation eh reprochant à la société Square 18 de les avoir invoquées de mauvaise foi ; que pour justifier son refus réitéré d'intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce SHCD soutient qu'elle devait s'assurer d'une part que la cession constituait effectivement une cession du fonds de commerce et non celle du droit au bail nécessitant son autorisation, d'autre part que la cession projetée était celle d'un fonds relative à des activités autorisées d'autre part, qu'elle était donc en droit d'obtenir communication de l'acte de cession pour le vérifier, ce à quoi s'est refusé CMC ; qu'aux termes de la clause "cession" constituant l'article 12 du bail est interdit au preneur de céder son droit au présent bail si ce n'est à son successeur dans l'exercice de son commerce ; que dans tous les Cas le preneur demeurera garant solidaire de son cessionnaire pour le paiement du loyer et de l'exécution des conditions du bail et cette obligation de ,garantie s'étendra à tous les cessionnaires successifs occupant ou non les lieux loués ; qu'en outre toute cession devra avoir net,' moyennant un loyer égal à celui ci après fixé, qui devra être stipulé payable directement entre les mains du bailleur et elle devra être réalisée par acte authentique auquel le bailleur sera appelé et dont une copie exécutoire lui sera remise sans frais pour lui" ; que le contrat liant les parties ne prévoit donc pas la communication de l'acte de cession du fonds de commerce à la bailleresse préalablement à son intervention à l'acte ; que seule l'existence d'éléments faisant objectivement douter de l'objet réel de la cession pourrait toutefois justifier une telle communication dès lors qu'a la différence de celle du fonds de commerce, la cession du droit au bail seul est soumise à l'accord du bailleur ; que pour soutenir en l'espèce que "le libellé des activités cédées laissait supposer que l'opération envisagée s'analysait, non pas en une cession de fonds de commerce, mais de droit au bail nécessitant, conformément aux clauses du bail, l'autorisation de la bailleresse" SHCD se prévaut essentiellement des termes du projet de mandat annexé à la première sommation délivrée le 9 mai 2008 visant l'intervention de son mandataire à l'acte de cession par CIVIC "du fonds de commerce dont la désignation suit cri fonds de commerce de achat, vente de prêt a porter, maroquinerie, accessoires, création et achat de droit au bail connu sous le nom de 'la [...] ; que si les pièces produites prouvent que cet Intitulé est effectivement erroné en ce qu'il correspond au contenu de son objet social et non à la désignation du fonds de commerce exploité par CMC dans les locaux donnés à bail par SHCD cette dernière ne pouvait pour autant se méprendre sur l'objet de la cession dès lors que la sommation à laquelle le projet de mandat était annexé rappelait en termes explicites qu'il lui était demandé cl' "Intervenir à l'acte de cession du fonds de commerce d'achat, vente de prêt a porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme, sis et exploité à:[...] sous le nom commercial "la villa homme" par le société communication marketing conseil au profit de la société Square 18 dont le siège social est à [...] (Calvados) [...] cadastrés section AE re 76 et consistant en un sous sol et un magasin en rez de chaussée avec mezzanine, faisant partie d'un immeuble dénommé "Normandy hôtel" appartenant à la société des hôtels et casino de Deauville" ; que le projet de procuration détaillait également les éléments constituant le fonds cédé à savoir les éléments incorporels constitués par la clientèle et l'achalandage y attaché, l'enseigne et le nom commercial "la villa homme", les éléments corporels constitués par le matériel et le mobilier commercial servant à son exploitation, le droit à la ligne téléphonique et les marchandises neuves se trouvant en magasin au jour de rentrée en jouissance ainsi que le droit au bail des locaux ; que ces mentions ne laissant subsister aucun doute sur l'objet de la cession qui portait sur le fonds de commerce et non sur le seul droit au bail SHCD n'était pas en droit d'exiger la communication de l'acte de cession pour lever un doute qu'elle ne pouvait sérieusement avoir sur ce point ni de conditionner son intervention a l'acte à cette communication préalable ; que SHCD soutient ensuite qu'elle était en droit de le faire pour s'assurer de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession ; qu'elle reproche au premier juge d'avoir "focalisé l'intégralité de sa motivation sur la conformité de l'activité de CMC au regard de la clause destination du bail (activités autorisées) ...,alors que le débat nullement celui du manquement aux activités autorisées, mais la légitime interrogation de la bailleresse sur la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession" ; qu'il ressort toutefois clairement de la teneur de ses protestations à sommation que c'est bien parce qu'elle laissait entendre que l'activité exploitée dans les lieux au travers du fonds de commerce cédé n'était pas celle autorisée par le bail que SHCD a formulé les réserves litigieuses ; que c'est d'ailleurs ainsi que l'a compris la société cessionnaire dont les courriers à la société cédante sont tout aussi explicites puisqu'elle écrivait à CIVIC le 24 juillet 2008 "Selon les affirmations du bailleur l'activité exercée dans les locaux ne serait pas conforme aux stipulations du bail lequel prévoit "l'exploitation du commerce de mode, couture et articles de Paris ; que serait ce à dire que votre cliente viole les dispositions du bail?" et le 27 août suivant "nos craintes quant à l'adéquation de l'activité de votre cliente avec les dispositions du bail semblent se confirmer ; qu'il existe donc un doute sérieux quant à l'existence du droit au renouvellement du bail actuellement en cours" ; que SHCD soutenant aujourd'hui que le débat n'est nullement celui du manquement de CMC aux activités autorisées la cour en déduit donc que l'activité exercée par CMC dans les lieux loués en 2008 à savoir le commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme était conforme au commerce de mode, couture et articles de Paris autorisé par la clause de destination des lieux figurant dans le bail ; qu'en tout état de cause la bailleresse n'allègue pas avoir ignoré le contenu exact de l'activité exploitée dans ses locaux par Cie qu'elle a pu vérifier par elle même notamment lors de l'expertise judiciaire à laquelle a donné lieu la fixation du loyer du bail renouvelé en 2001 ; que l'absence de toute mise en demeure de régulariser comme de toute procédure de résiliation du bail pour violation de cette clause confirme qu'à la date du projet de cession CMC exerçait dans les locaux loués le commerce d'achat, vente de prêta porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme au su et au vu de sa bailleresse et avec son accord ; qu'or le 15 février 2008 la société Square 18 a précisément acquis ce fonds de commerce d'achat, vente de prêt à porter, maroquinerie, accessoires destinés à l'homme et aucun élément ne prouve qu'elle entendait exploiter une activité non autorisée par le bail dans les locaux appartenant à SHDC ; que dès lors qu'il lui suffisait de rapprocher la désignation du fonds de commerce cédé figurant dans les sommations successives des éléments connus d'elle même pour s'assurer que la cession projetée était celle d'un fonds relative à des activités autorisées et ce faisant "de la régularité des activités envisagées par le cessionnaire dans le cadre de la cession" HSDC n'était pas en droit d'exiger la production de l'acte de cession préalablement à toute intervention à l'acte de cession ni de faire obstacle à la régularisation de la Vente en multipliant les protestations à sommation et en refusant d'intervenir à l'acte en tant que bailleresse ; que du fait du caractère artificiel des obstacles soulevés et de l'absence de fondement des réserves émises le refus opposé par SHDC revêt un caractère fautif ; qu'en privant de toute assurance quant à l'effectivité du droit au bail cédé en môme temps que le fonds de commerce les protestations et réserves injustifiées émises par SHDC sont directement à l'origine du refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18 ; que sa faute engage la responsabilité de SHDC envers CMC et elle doit être tenue de réparer les conséquences dommageables de son comportement pour sa locataire ; que CMC poursuit la réparation par SHDC du préjudice économique né de l'absence de commandes des collections [...] et [...] , de l'opération de déstockage réalisée en raison de la cession à venir du fonds de commerce et de la perte définitive au profit d'autres détaillants de l'exclusivité accordée par d'importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, tous faits dont elle attribue la responsabilité à l'appelante ; que selon l'attestation de M. A..., délégué général de la fédération française des industries du vêtement masculin les commandes de vêtements dans le prêt à porter de luxe doivent intervenir, pour la collection hiver N+1 entre les mois de janvier et février de l'année N pour une livraison entre les mois de juillet et septembre de l'année N, pour la collection été N+1 entre les mois de juin et juillet de l'année N pour une livraison entre les mois de janvier et mars de l'année N+1 ; qu'il est acquis que CMC n'a commandé ni collection d'hiver 2009 ni collection d'été 2009 alors que la commande de la collection hiver 2009 devait intervenir entre les mois de janvier et février de l'année 2008 et celte de la collection été 2009 entre les mois de juin et juillet 2008 ; qu'elle justifie cette absence de commande par l'Imminence de la cession du fonds de commerce, Mais la vente sous seing privé n'a été conclue par acte sous seing privé du 16 février 2008 qu'à la fin de la période de commande de la collection hiver 2009 et sous des conditions suspensives qui ne devaient être levées que le 31 mars 2008 ; que l'article 8 de l'acte de cession sous seing privé prévoyait en outre que la présente cession (était) consentie avec reprise des marchandises de qualité loyale et marchande qui existeront dans le fonds au jour de l'entrée en jouissance, qui seront inventoriées contradictoirement par les parties le dit jour et dont la valeur de cession sera le prix d'achat." ; qu'il ressort tant de la chronologie des événements que du contrat de vente du 16 février 2008 que CMC avait ainsi la possibilité de commander en temps utile la collection hiver 2009 dont elle avait l'assurance que le coût d'achat lui serait réglé par l'acquéreur si la vente était régularisée et à défaut qu'elle serait commercialisée par elle, que l'absence de commande de cette collection résulte d'un choix personnel que rien et notamment aucun Impératif économique ne contraignait CMC à faire et que ce choix n'est en aucun cas imputable à SHCD qui ne se verra sommée d'intervenir à l'acte de cession que le 9 mai 2008 et Ignorait tout du projet de cession de sa locataire jusqu'à cette date ; qu'à la date de la première protestation à sommation le 13 mai 2008 l'absence de commande de la collection hiver 2009 était irréversible depuis fin février 2008 et ne résultait que de la décision prise par CMC de ne pas procéder à cette commande pour des raisons qui lui sont propres et étaient sans lien avec "la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société SHCD" dont elle ne peut dès lors soutenir qu'elle l'aurait privée de la possibilité de passer commande de la collection hiver 2009 (page 28 de ses dernières conclusions) ; que de même ce n'est pas "la mauvaise foi caractérisée et le comportement abusif de la société SHCD" qui a privé CMC de la possibilité de passer commande de la collection été 2009 en juin et juillet 2008 ; qu'alors même qu'elle se heurtait à l'opposition de SHCD , auteur d'une première protestation à sommation le 13 mai 2008 qui entraînait un premier refus de régularisation de la vente opposé par la société Square 18 dans un courrier du 24 juillet 2008 CMC a fait le choix de ne pas commander la collection été 2009 en juin et juillet 2008 bien que dûment informée du risque d'une absence de régularisation de la vente l'exposant à devoir poursuivre son exploitation et alors qu'il n'existait aucun impératif économique eu autre lui imposant de ne pas faire cette commande pour les motifs précédemment exposés ; que la règle selon laquelle l'auteur du dommage doit en réparer toutes les conséquences et la victime n'est pas tenue de limiter son préjudice dans l'intérêt du responsable, n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce dès lors qu'à la date à laquelle CMC aurait dû commander la collection hiver 2009 et ne l'a pas fait il n'existait ni contentieux hi préjudice constitué, que si le contentieux était né à la date à laquelle elle aurait dû commander la collection [...] , le préjudice allégué ,nécessairement postérieur au refus de régularisation de la vente acquis le 20 septembre 2008 n'était pas plus constitué ; que c'est également CMC qui a pris la décision de déstocker ; qu'elle ne prouve pas que cette opération de déstockage s'imposait et la seule affirmation par son expert comptable, Soficom, de son caractère obligatoire du fait de la vente, ne revêt à cet égard aucune valeur probante ; que de même CMC ne prouve pas que le déstockage aurait commencé au mois de mai 2008, Soficom indiquant qu'il aurait débuté au second semestre 2008 sans plus de précision ; que dans sa troisième protestation à sommation signifiée le 19 septembre 2008 SHCD constatait que 'la boutique SO vidait de ses stocks et marchandises lorsqu'elle a reçu de nouveau une sommation le 10 septembre 2008..." et le faisait constater par procès-verbal établi le 6 octobre 2008 ; qu'au vu de ces pièces lé déstockage était en cours au mois de septembre 2008 ; qu'à cette date CMC s'était vue signifier -trois protestations à sommation ; que par sa bailleresse qui maintenait son refus d'intervenir à l'acte de cession et l'acquéreur de son fonds de commerce lui avait écrit à deux reprises, la dernière fois le 27 août 2008, pour l'informer de son refus de régulariser la vente dans ces conditions, refus constaté dans le procès verbal de carence établi le 20 septembre suivant ; que la chronologie des faits prouve à nouveau que le déstockage opéré par CMC est sans lien avec la faute imputable à SHCD consistant à avoir refusé de manière injustifiée d'intervenir à l'acte de cession mais résulte d'un choix opéré en amont par CMC pour des motifs étrangers au comportement de SHCD ; qu'enfin CMC qui le soutient, ne prouve par la production d'aucune pièce ,d'une part qu'eue se serait vue contrainte de reconstituer que son stock auprès de fabricants de marques de gamme inférieure ne correspondant pas à son segment de clientèle, d'autre part qu'elle aurait définitivement perdu, au profit d'autres détaillants, l'exclusivité accordée par d'importants fournisseurs dans le secteur du prêt à porter de luxe, et par voie de conséquence une clientèle fidélisée depuis de nombreuses années ; que de même CMC procède par affirmation lorsqu'elle prétend sans preuve que l'ouverture à son égard d'une procédure de sauvegarde le 16 décembre 2016 soit 7 ans et demi plus tard serait la conséquence de la non réalisation de la cession du fonds de commerce le 16 mai 2008 ; que contrairement à ce que soutient CMC l'absence totale de stock peur poursuivre son activité à l'automne 2008 alors «elle devait à nouveau supporter toutes les charges d'exploitation et la baisse substantielle du chiffre d'affaires qui en serait résulté, ne sont pas des conséquences du projet de cession avorté et il en est de même du préjudice économique invoqué ; que ce qui a placé CMC en difficulté ce n'est pas le refus injustifié de SHCD d'intervenir à l'acte de cession et l'absence de régularisation de la vente mais les décisions prises antérieurement par elle alors que rien ne la contraignait à les prendre ; que si elle avait commandé les collections hiver et été 2009 et n'avait pas déstocké le refus de régularisation n'aurait pas eu les conséquence économiques dont elle se plaint et qui ne résultent que de ses propres décisions qui t'ont conduite à ne pas se réapprovisionner avant même de vendre le fonds de commerce en ce qui concerne la commande de la collection hiver 2009, alors qu'elle était déjà confrontée au risque de rie pas vendre en ce qui concerne la commande de la collecter-1 été 2009 et à déstocker alors que ce risque s'était concrétisé dès la fin août 2008 ; que par conséquent la demande de CMC tendant â ce que SHCD soit condamnée à lui payer les sommes de 87 068,22 E sur le fondement de la diminution de marge brute ou à défaut 86 974,70 E sur te fondement de l'augmentation de la perte d'exploitation en résultant à titre de dommages et Intérêts en raison du préjudice économique subi n'est pas fondée et l'intimée doit en être déboutée, le jugement déféré étant réformé en conséquence ; qu'il ressort des précédents développements que les conditions suspensives étant levées rien ne s'opposait à la régularisation de la vente de son fonds de commerce par CMC au profit de la société Square 18 et que seules les réserves injustifiées de SHCD qui s'est refusée à intervenir à l'acte de cession en tant que bailleresse, ont dissuadé l'acquéreur de régulariser la vente ; que CMC qui pouvait vendre son fonds de commerce à la société Square 18 pour le prix de 350 000 E le 16 mai 2008, a définitivement perdu la chance de le faire ; que contrairement de ce que soutient SHCD c'est bien la perte de chance ainsi subie en 2008 dont CMC poursuit la réparation, Cette perte de chance est certaine et réelle et lui ouvre droit à indemnisation sang que la bailleresse puisse utilement opposer à la locataire le fait qu'elle ne justifie pas avoir tenté à nouveau de vendre son fonds de commerce postérieurement à 2008 ; que CMC procède par affirmation lorsqu'elle soutient qu' "il est d'évidence que la valeur du fonds, à ce jour, est bien inférieure à la valeur du fonds au moment où la cession aurait d0 intervenir, en 2008" qu'au regard des éléments d'appréciation 'dont dispose la cour la chance perdue de pouvoir à nouveau vendre le fonds de commerce à un prix équivalent à celui offert par la société Square 18 en 2008 sera évaluée à 20 % de ce prix soit la somme de 70 000 e que SHCD doit être condamnée à payer à CIV1C, le jugement déféré étant réformé en conséquence » ;
ALORS QUE, la perte de chance, liée à la réalisation de la vente pour un prix moindre, suppose que le titulaire du bien ait la volonté de le vendre puisque c'est à la date de la vente susceptible d'intervenir que le préjudice se réalise ; qu'en décidant qu'il n'y avait pas lieu de se préoccuper de savoir si la société CMC avait eu la volonté de vendre le bien, et avait effectivement tenté de le vendre depuis l'échec de la cession avec la société SQUARE 18, les juges du fond ont violé les articles 1137 (1197 nouveau) et 1147 (1231-1 nouveau) du Code civil.
