LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 1er avril 1996 en qualité de croupière par la société Casino de Palavas ; qu'elle exerçait en dernier lieu un emploi de responsable accueil classée au niveau III, coefficient 135, de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002 ; que les parties ont signé une convention de rupture conventionnelle le 23 mai 2011 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;
Sur le second moyen du pourvoi principal de la société et sur le premier moyen du pourvoi incident de la salariée :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le second moyen du pourvoi incident de la salariée :
Attendu que la salariée fait grief à l'arrêt de ne retenir la discrimination qu'en matière salariale et de ne lui allouer en conséquence des dommages-intérêts qu'à ce titre, alors, selon le moyen, que constitue une discrimination dans le déroulement de carrière l'absence de promotion à raison du sexe ; que pour écarter la discrimination, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance d'un « accès différent pour l'obtention de la qualité de cadre » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à écarter l'absence de discrimination quand la salariée faisait valoir en particulier que seuls des hommes accédaient au statut de « Membre du Comité de Direction (MCD) », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1142-1 du code du travail ;
Mais attendu qu'il résulte de l'arrêt que la demande de la salariée au titre d'une discrimination en raison du sexe a été accueillie et que le préjudice subi par celle-ci a été apprécié souverainement par la cour d'appel ; que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le premier moyen du pourvoi principal de la société :
Vu la classification des personnels des casinos de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002, en ses dispositions relatives aux agents de maîtrise ou techniciens, niveau IV ;
Attendu que ce texte prévoit que le classement au niveau IV concerne des emplois exigeant des connaissances générales et techniques qualifiées ainsi qu'une expérience professionnelle permettant au titulaire de prendre des initiatives et des décisions pour adapter, dans les cas particuliers, ses interventions en fonction de l'interprétation des informations et requiert, s'agissant des connaissances requises, des diplômes ou connaissances équivalentes acquises par une formation initiale ou professionnelle (BTS, DUT, DEUG, niveau III de l'éducation nationale) ;
Attendu que pour dire que la salariée relève du niveau IV de la classification des personnels des casinos de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002, et condamner la société à lui payer un rappel de salaires à ce titre de la classification, l'arrêt retient qu'il se déduit de l'énumération des fonctions de la salariée que celle-ci avait la responsabilité complète des relations entre l'établissement et la clientèle avant et après le franchissement de l'entrée dans le casino et qu'un document émanant du comité d'entreprise précise que la direction de l'établissement recherchait un responsable qui se verrait confier la charge des cartes de fidélité pour succéder à l'intéressée, que l'employeur n'a jamais fourni un organigramme et n'a jamais soutenu qu'il existait un autre salarié exerçant la fonction de responsable accueil ni que la salariée était sous la subordination d'un autre salarié au service accueil, que selon les bulletins de salaire, la salariée était, en novembre et décembre 2006, classée contrôleur aux entrées niveau II et qu'il apparaît que la dénomination des fonctions, au sein de l'entreprise, en reflétait bien la réalité ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans constater que la salariée disposait des diplômes ou connaissances équivalentes requis par la classification conventionnelle, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'employeur à payer à la salariée des rappels de salaires et de congés payés afférents au titre de la reclassification professionnelle comme responsable d'accueil niveau IV de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002, l'arrêt rendu le 1er juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gaschignard, avocat aux Conseils, pour la société Casino de Palavas
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
:Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société Casino de Palavas à payer à Mme X... les sommes de 44.077,20 euros à titre de rappel de salaires et 4.407,72 euros à titre de rappel de congés payés afférents,
AUX MOTIFS QU'il est réclamé par l'appelante la somme de 44.077,20 euros à titre de rappel de salaires outre 4.407,72 euros de congés payés y afférents car il existe une inadéquation manifeste entre la classification mentionnée par l'employeur dans les bulletins de paie depuis mars 2006, de responsable d'accueil coefficient 135 niveau III et la rémunération applicable dont elle relève par la réalité de ses fonctions qui doit être fixé au niveau IV ; qu'il est de jurisprudence constante que la qualification d'un salarié doit, sauf classement contractuel, être apprécié en considération des fonctions effectivement remplies dans l'entreprise ; que selon la classification des personnels des casinos créée par la Convention collective nationale, le croupier débutant relève, dans la filière exploitation jeux, de la catégorie ouvriers et employés et selon la définition de ce texte le niveau I constitue le classement de départ pour cet emploi qui : - ne nécessite aucune qualification professionnelle et n'exige aucun diplôme ou expérience et se trouve accessible après une brève période d'adaptation, - exécute des tâches simples et bien définies par des consignes détaillées fixant la nature du travail et la manière de le faire ; que quant au niveau III, il constitue le classement de départ dans la filière d'exploitation des jeux, des emplois de croupier (jeux multiples), physionomiste, caissier jeux, contrôleur/auditeur machines à sous ; que le niveau IV constitue le classement de départ, dans la filière exploitation hors jeux, des emplois, entre autres, de responsable accueil ; que les emplois de ce dernier niveau sont définis par la Convention comme : - exigeant des connaissances générales et techniques qualifiées ainsi qu'une expérience professionnelle permettant au titulaire de prendre des initiatives et des décisions pour adapter, dans les cas particuliers, ses interventions en fonction de l'interprétation des informations ; des salariés pouvant être appelés dans sa spécialité à conseiller d'autres personnes éventuellement à les former et exercer un contrôle pouvant aussi assurer l'encadrement d'un groupe composé principalement d'employés des niveaux I et II et éventuellement de techniciens qualifiés ; qu'en l'espèce, selon les pièces produites les attributions de Mme X... ont été les suivantes : - recevoir la clientèle et contrôler l'identité afin de détecter les interdits de jeux et assurer la formation des contrôleurs aux entrées ; - tenir le standard pour la prise de réservation dans les deux restaurants du Casino et pour les tournois de poker, prospecter téléphoniquement d'après une base de données, des clients pouvant participer aux tournois et renseigner les clients sur les événements du casino (poker, buffet, jeux traditionnels), aider le Directeur des Machines à Sous pour établir les plannings et mettre en lien avec les autres employés, saisir les données des clients après chaque tombola, assumer la responsabilité de Players Plus par la création informatique de la carte de fidélité, la formation des nouveaux employés au standard, à l'accueil, à la création des cartes et le contrôle aux entrées, gérer le stock des cartes, les cadeaux que les clients pouvaient acheter avec des points sur leur carte et dresser l'état de stocks tous les fins de mois pour la comptabilité, assurer un lien étroit avec le restaurant Le Carré pour ajouter des points sur les cartes des clients fidélisés ; qu'enfin, elle a exercé la fonction de physionomiste des grands jeux et de poker par des remplacements de congés et ceci durant plusieurs années ; qu'il se déduit de cette énumération que Mme X... avait la responsabilité complète des relations entre l'établissement et la clientèle avant et après le franchissement de l'entrée dans le casino et qu'au sein de la société il était d'usage de confier à un responsable la charge des cartes de fidélité comme l'indique un document émanant du comité d'entreprise qui précise que la direction de l'établissement en recherchait un pour succéder à l'appelante ; que sur ce point, l'employeur n'a jamais fourni un organigramme et n'a jamais soutenu qu'il existait un autre salarié exerçant la fonction de responsable accueil ni que Mme X... était sous la subordination d'un autre salarié au service accueil ; qu'enfin, la lecture des bulletins de salaire enseigne aussi que, si Mme X... a été classée en mars 2006 responsable accueil coefficient 135 niveau III, elle était en novembre et décembre 2006, classée contrôleur aux entrées niveau II et coefficient 110 pour le premier mois et coefficient 120 pour le second mois ; que si le montant de son salaire a été maintenu et a même augmenté le second mois, il apparaît bien que la dénomination des fonctions, au sein de l'entreprise, reflétait bien la réalité de celles-ci ; que dans ces conditions, cette demande est fondée ; qu'il ne peut exister une erreur de l'employeur ou une confusion de sa part sur une telle durée de 2006 à 2011 ; qu'en l'état de l'absence de toute contestation de la société sur le montant des modalités de calcul des sommes réclamées il convient de les allouer à Mme X... ; qu'il sera ordonné aussi la délivrance de documents sociaux rectifiés sans qu'il soit nécessaire dans l'immédiat d'assortir le présent arrêt d'une astreinte pour cette obligation de faire ;
1° ALORS QUE la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002 distingue clairement les classifications dans les filières d'exploitation « jeux » et « hors jeux » ; qu'en retenant que Mme X... pouvait revendiquer le niveau IV de la convention collective, à raison de ses fonctions de responsable d'accueil, quand cette qualification ne s'applique qu'à des agents de maîtrise exerçant cette fonction dans la filière d'exploitation hors jeux, après avoir constaté que Mme X... exerçait essentiellement des fonctions d'accueil et de gestion de la clientèle des jeux, la cour d'appel a violé les dispositions de l'accord de classification des personnels des casinos de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002 étendue par arrêté du 2 avril 2003 ;
2° ALORS au surplus QU'en se prononçant comme ci-dessus, sans constater que la salarié disposait de diplômes ou connaissances équivalentes correspondant à un BTS, un DUT, un DEUG ou au niveau III de l'éducation nationale, ces connaissances étant expressément requises par l'accord de classification des personnels des casinos de la convention collective nationale des casinos du 29 mars 2002 étendue par arrêté du 2 avril 2003, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard dudit accord.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
:Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir d'avoir condamné la société Casino de Palavas à payer à Mme X... la somme de 11.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des agissements de discrimination de l'employeur ;
AUX MOTIFS QUE selon l'appelante, les décisions de l'employeur sont contraires aux dispositions des articles L. 1132-1, L. 1132-2 du code du travail tant sur le plan de la rémunération que de celui de sa carrière ; que le principe de prohibition des discriminations s'oppose à ce que des différenciations soient opérées entre des salariés en fonction de critères énumérés à l'article L. 1132-1 du code du travail et cette interdiction porte sur les motifs fondant une distinction en raison de l'origine, du sexe, des moeurs, de l'orientation sexuelle, de l'âge, de la situation de famille ou de la grossesse, de caractéristiques génétiques, de l'appartenance ou de la non appartenance, vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race, des opinions politiques, d'activités syndicales ou mutualistes, de convictions religieuses, d'une appartenance physique, du nom de famille ou en raison de l'état de santé ou du handicap ; que selon l'article L. 1134-1 il incombe seulement au salarié d'établir l'existence d'éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte et ensuite à l'employeur d'établir que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, les faits invoqués par Mme X... sont les suivants : que pendant plusieurs années elle a effectué le remplacement de la physionomie des grands jeux quand la titulaire du poste était en congés et le remplacement à la physionomie poker 2 jours par semaine ; qu'il en était de même quand un employé du bar des machines à sous était absent car un salarié était alors systématiquement sollicité ; qu'étant seule la plupart du temps lorsqu'elle prenait son service, elle ne pouvait prendre la moindre pause et n'était pas indemnisée de ce chef en revanche une autre salariée Mme Françoise Z... bénéficiait d'un jour de récupération dans la limite de onze jours par an si elle était dans l'impossibilité de prendre ses pauses ; qu'à ce propos elle fournit pour le démontrer 24 plannings mensuels depuis le mois de décembre 2006 ; que malgré son implication son contrat n'a connu aucune évolution toute promotion lui semblait impossible alors qu'elle faisait partie des plus anciens salariés et que dans le même temps elle avait pu constater des évolutions fortement différenciées : ainsi un employé recruté comme portier quelques années après elle se trouvait en 2011 promu Membre du Comité de Direction (MCD) car la Direction ne voulait pas de femme à ce poste ; que la situation entre les hommes et les femmes lui a fait mieux comprendre pourquoi l'employeur refusait absolument de produire le registre du personnel, d'ailleurs au moment où la rupture de son contrat de travail était organisée par l'employeur, la direction était à la recherche d'un MCD secteur Machine à Sous qui était recruté après son départ et cette personne était alors un homme ; qu'à cet égard, elle produit aussi un Rapport de branche des casinos de novembre 2009 établi par l'Institut d'Informations et de Conjonctures Professionnelles selon lequel la moyenne d'ancienneté des salariés dans l'entreprise pour accéder aux jeux de table est de 7,5 années et de 9 années pour être MCD, membre du Comité de Direction c'est-à-dire salarié du casino qui pendant ces heures de présence est en fait le responsable de la salle des jeux (JTS) ou des Machines à Sous (MAS) ; que quant à la société intimée elle a communiqué en cause d'appel des bulletins de paie concernant d'autres salariés à savoir mesdames A..., N..., O..., P..., Q... et messieurs M..., B..., C..., D..., E..., F... et G..., qu'en l'espèce, les faits tels qu'ils sont exposés par l'appelante ne sont pas contestés dans leur matérialité par la société intimée qui ne discute que les interprétations à en tirer ; qu'il résulte des énonciations de l'accord collectif sur l'égalité conclu le 17 mars 2014 sur l'égalité professionnelle en application de l'article L. 2323-47 que dans l'entreprise les déséquilibres dans les pratiques entre les hommes et les femmes pouvaient encore à cette date être importants et le diagnostic partagé des indicateurs a mis en évidence des mesures d'écarts pour les différents services : administration Femmes 79 Hommes 121 ; bar brasserie cuisine Femmes 73 Hommes 108 ; jeux traditionnels femmes 95 et Hommes 103 ; machines à sous Femmes 88 et Hommes 109 ; vidéos sécurité accueil femmes89 Hommes 103 ; que ce tableau vient donc encore corroborer l'argumentation de Mme X... selon lequel sa qualité de femme n'est pas étrangère à une fixation basse de ses rémunérations ; que de plus les décisions de l'employeur ne sont pas justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en sorte que celle-ci doit être retenue pour la rémunération ; que sur la réparation du préjudice moral résultant des agissements de l'employeur antérieurs à la rupture du contrat ; qu'il convient d'allouer la somme de 11.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant des agissements de discrimination de l'employeur antérieurs à la rupture compte tenu des éléments fournis sur l'importance du préjudice de Mme X... quant à des troubles psychiques directement liés à sa situation de travail ;
1°- ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination ; qu'en se bornant à se fonder sur des données statistiques nationales pour retenir qu'elles viennent « corroborer l'argumentation de Mme X... selon laquelle sa qualité de femme n'est pas étrangère à une fixation basse de ses rémunérations », la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte des autres salariés de la société Casino occupant les mêmes fonctions et ayant la même ancienneté, s'est déterminée par des motifs d'ordre général, impropres à caractériser une discrimination à l'égard de Mme X... et a ainsi privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail et du principe de l'égalité de traitement ;
2° - ALORS QUE pour faire droit à la demande de Mme X... qui sollicitait le paiement de dommages et intérêts en se prévalant de son préjudice moral résultant des agissements de discrimination et ainsi condamner la société Casino, l'arrêt se borne à énoncer que les décisions de l'employeur ne sont pas justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en se déterminant ainsi, sans se livrer à une analyse comparée de la situation, des fonctions et des responsabilités de l'intéressée avec celles des autres salariés et sans rechercher, si les fonctions respectivement exercées par les uns et les autres étaient de valeur égale, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles L. 1134-1 et L. 3221-2 du code du travail et du principe de l'égalité de traitement ; Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 22 103,28 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier résultant de la rupture de la relation de travail, et la somme de 22 103,28 euros d'indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite du licenciement ;
AUX MOTIFS QUE selon l'appelante la rupture du contrat de travail intervenue par la conclusion d'une convention de rupture le 23 mai 2011 est nulle en ce qu'elle résulte de la dégradation volontaire des conditions de travail tout comme des manquements à l'obligation de sécurité de résultat de l'employeur ayant entraîné l'altération de sa santé, de pratiques discriminatoires, s'agissant d'une rupture du contrat de travail fondée sur l'état de santé de la salariée, ou encore son âge, accusé par son ancienneté, d'un comportement qui a consisté à lui faire accepter une rupture conventionnelle alors même qu'elle ne pouvait pas valablement exprimer son consentement au regard de ses traitements suivis, d'un accord intervenu durant la suspension du contrat de travail, d'un calendrier de la procédure de rupture conventionnelle qui n'a pas été respecté ; que cependant la nullité de la convention de rupture ne peut être prononcée en dehors des conditions de droit commun en application de l'article L. 1237-11 du code du travail ; que de plus l'existence d'un différend entre les parties n'affecte pas, par elle-même, la validité de la convention de rupture conventionnelle qui peut être aussi valablement conclue au cours de la période de suspension du contrat de travail ; qu'enfin selon l'article L. 1237-14 l'autorité administrative dispose d'un délai d'instruction de quinze jours ouvrables, à compter de la réception de la demande d'homologation, et qu'à défaut de notification dans ce délai, cette homologation est réputée acquise ; qu'en l'espèce, il n'est pas discuté par l'appelante qu'elle a été, seule, à l'origine d'une demande de rupture conventionnelle, et était convoquée le 13 mai pour un entretien le 23 mai ; que Mme X... n'a pas mis en oeuvre son droit à rétractation consécutivement à cet entretien qui a bien eu lieu le 23 mai, contrairement à ce qu'elle affirme ; qu'en effet d'une part Mme X... a bien signé le formulaire CERFA le 23 mai, d'autre part est certaine la date du retour du directeur de l'établissement de jeux qui avait averti par écrit la police des jeux de son absence du 14 mai au 22 mai ; qu'il n'est donc pas démontré un vice de consentement ni une fraude de l'employeur ; qu'en conséquence il convient de rejeter les demandes de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral et financier résultant de la rupture de la relation de travail et d'indemnité réparant le préjudice résultant du caractère illicite d'un licenciement ;
AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU'en l'espèce, Mme X... prétend que cette rupture serait intervenue alors que son état de santé était incompatible avec un consentement éclairé ; qu'en effet Mme X... a été placée en arrêt de travail par son médecin à compter du 22 mars 2011 jusqu'au 9 avril 2011, puis jusqu'au 9 mai 2011, puis jusqu'au 31 mai 2011 et enfin jusqu'au 26 juin 2011 ; que Mme X... s'est rendue le 13 mai 2011 à une visite médicale auprès de l'AMETRA conformément à la lettre de convocation qui figure dans les pièces remises au dossier ; que le médecin du travail ne lui ayant pas remis de fiche médicale elle sollicite une mesure d'instruction portant sur la communication de cette fiche prévue aux articles D. 4624-46 à D. 4624-48 du code du travail ; qu'en date du 21 novembre 2012, Me Monsenego, avocate, intervenant aux intérêts de l'entreprise SAS CASINO DE PALAVAS, transmet un courrier à Mr I..., médecin du travail à l'AMETRA de lui préciser la teneur de la visite de Mme X... le 13 mai 2011 et de lui adresser l'avis rendu suite à cette visite ; qu'en date du 22 novembre 2012, Mr I... répond à Me Monsenego en précisant que : "classiquement, la visite de reprise après maladie est organisée par l'employeur dans les 8 jours suivant la reprise du travail. Il est également admis que la visite de reprise puisse être organisée par la salariée, pendant la suspension du contrat de travail pour maladie, à la condition qu'elle soit requalifiée en visite de reprise par la salariée et que l'employeur en soit informé au préalable. Ce n'est pas le cas de la visite du 13 mai 2011. Il s'agit donc d'une visite de pré-reprise, pour laquelle le médecin du travail n'émet pas d'avis d'aptitude. C'est la raison pour laquelle vous n'êtes pas en possession de cette fiche." ; que Mme X... s'étonne d'une telle réponse alors que la lettre de convocation était adressée à son employeur et qu'elle insiste sur le fait que cette visite n'avait pas été initiée par ses soins ; que de plus le médecin psychiatre en charge de Mme X..., en date du 9 mai 2011, avait transmis au médecin du travail, Mr I..., un courrier l'informant de l'état de santé de sa patiente qui lui paraissait incompatible avec une reprise du travail sur son poste actuel et de façon définitive ; qu'il est important de rappeler que la convocation à l'entretien préalable à la rupture conventionnelle qui aurait été demandée par Mme X... lui a été adressée le 13 mai 2011 pour un entretien devant se tenir le 23 mai 2011 ; qu'il est fourni dans le dossier copie de la rupture conventionnelle d'un contrat de travail à durée indéterminée daté du 23 mai 2011 et signé par les deux parties conformément aux mentions obligatoires ; que Mme X... bien qu'après avoir signé cette convention avait jusqu'au 7 juin 2011 pour se rétracter et qu'elle ne l'a pas fait Mme X... objecte que l'entretien de signature n'a pas eu lieu le 23 mai 2011, mais a été décalé au 25 mai 2011 en raison de l'absence de son directeur pour des motifs personnels et familiaux, ce dernier devant se rendre au chevet de son père puis malheureusement à ses obsèques ; que Mr J... précise à son tour que son absence n'a durée que du 14 mai 2011 au 22 mai 2011, et affirme qu'il était bien présent à son travail le 23 mai 2011 et a donc reçu personnellement Mme X... lors de son entretien qui s'est tenu le 23 mai 2011 ; que la demanderesse n'apportant pas la preuve incontestable que ces arrêts de maladie ainsi qu'en raison de son état de santé elle ne pouvait valablement donner son consentement, que la signature de la rupture conventionnelle serait intervenue à une autre date que celle indiquée sur le document signé par les deux parties ; qu'en conséquence le conseil dit et juge que la rupture du contrat de travail de Madame X... est bien conforme à la législation et ne fait pas droit à sa demande ;
1°) ALORS QU'en écartant la fraude sans rechercher si l'employeur avait connaissance le 23 mai 2011 de ce que l'état de santé de la salariée rendait probable son inaptitude, quand il ressortait du débat contradictoire que le médecin psychiatre de la salariée avait indiqué le 9 mai 2011 au médecin du travail que l'état anxiodépressif sévère réactionnel à une situation de travail vécu comme conflictuel était incompatible avec une reprise du travail dans le poste actuel de façon définitive et que le médecin du travail avait organisé une visite médicale le 13 mai 2011, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1237-11 du code du travail et du principe "la fraude corrompt tout" ;
2°) ALORS encore QU'en ne recherchant pas si les fiches de visites médicales établies par le médecin du travail effectivement communiquées, laissaient présumer une inaptitude, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1237-11 du code du travail et du principe "la fraude corrompt tout" ;
3°) ALORS QU'en écartant tout vice de consentement sans se prononcer sur l'état de santé et le traitement médical de la salariée au moment de la rupture, ni sur ses conditions de travail ayant entraîné cette dégradation, quand celle-ci d'une part faisait valoir l'avis du médecin psychiatre donné au médecin du travail selon lequel l'état anxiodépressif sévère réactionnel à une situation de travail vécu comme conflictuel était incompatible avec une reprise du travail dans le poste actuel de façon définitive, d'autre part produisait les prescriptions d'antidépresseurs du 22 mars au 5 juillet 2011, propres à établir la preuve d'une situation de stress intense au travail de nature à obérer ses facultés de discernement et à altérer son consentement à la rupture intervenue sans entretien préparatoire, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1237-11 du code du travail et l'article 1109 code civil alors applicable ;
4°) ALORS en outre QUE le silence opposé à l'affirmation d'un fait ne vaut pas à lui seul reconnaissance de ce fait ; qu'en retenant, pour dire qu'il n'est pas démontré de vice de consentement ni de fraude de l'employeur, qu'il n'est pas discuté par la salariée qu'elle a été, seule, à l'origine d'une demande de rupture conventionnelle, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;
5°) ALORS en tout cas QUE l'initiative d'une rupture conventionnelle par le salarié ainsi que le défaut de rétractation dans le délai imparti ne sont pas exclusifs d'un vice du consentement ou d'une fraude ; qu'en se fondant sur ces considérations retenant pour exclure le vice de consentement et la fraude de l'employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 1237-11 du code du travail et l'article 1109 code civil alors applicable ;
6°) ALORS enfin QUE l'atteinte au droit de rétractation entraîne la nullité de la rupture conventionnelle ; que la salariée avait exposé que l'acte avait en définitive été signé le 25 mai et non le 23 mai 2011 comme initialement prévu sans que le calendrier de la procédure ne soit modifié à l'acte, en sorte que le délai de rétractation indiqué à ce dernier était erroné et que la salariée n'a pas bénéficié d'un délai de 15 jours calendaires à compter de la signature de la convention ; qu'en énonçant que l'entretien et la signature de la convention ont bien eu lieu le 23 et non le 25 mai 2011 pour la seule raison que le directeur avait indiqué à la police des jeux de son absence du 14 mai au mai, sans se prononcer sur l'attestation de M. K... sur le report de l'entretien (pièce 15) ni sur le certificat d'inhumation du père du directeur le 23 mai à environ 800 kilomètres de l'entreprise (pièces 21 et 22), éléments propres à établir la fausseté des dates alléguées par l'employeur, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué de n'AVOIR retenu la discrimination qu'en matière salariale et en conséquence de n'avoir condamné la société à payer à la salarié que la somme de 11 000 euros à titre de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU'en l'espèce, les faits invoqués par Madame X... sont les suivants : (...) – malgré son implication, son contrat n'a connu aucune évolution, toute promotion lui semblait impossible, alors qu'elle faisait partie des plus anciens salariés et que dans le même temps elle avait pu constater des évolutions fortement différenciées ; ainsi un employé recruté comme portier, quelques années après elle, se trouvait en 2011 promu Membre du Comité de Direction (MCD) car la direction ne voulant pas de femme à ce poste ; - la situation entre les hommes et les femmes lui a fait mieux comprendre pourquoi l'employeur refusait absolument de produire le registre du personnel, d'ailleurs au moment où la rupture de son contrat de travail était organisée par l'employeur, la direction était à la recherche d'un MCD secteur Machine à Sous qui était recruté après son départ et cette personne était alors un homme ; - à cet égard elle produit aussi un rapport de branche des casinos de novembre 2009 établi par l'Institut d'informations et de conjonctures professionnelles selon lequel la moyenne d'ancienneté des salariés pour accéder aux jeux de table est de 7,5 années et de 9 années pour être MCD, Membre du Comité de Direction, c'est-à-dire salarié du casino qui pendant ces heures de présence, est en fait le responsable de la salle des jeux (JTS) ou des machines à sous (MAS) ; (...) ; qu'en l'espèce les faits tels qu'exposés par l'appelante ne sont pas contestés dans leur matérialité par la société intimée qui ne discute que les interprétations à en tirer ; (...) qu'en revanche les faits allégués ne peuvent avoir une incidence sur une absence de promotion compte tenu d'un accès différent pour l'obtention de la qualité de cadre ;
ALORS QUE constitue une discrimination dans le déroulement de carrière l'absence de promotion à raison du sexe ; que pour écarter la discrimination, la cour d'appel s'est fondée sur la circonstance d'un « accès différent pour l'obtention de la qualité de cadre » ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à écarter l'absence de discrimination quand la salariée faisait valoir en particulier que seuls des hommes accédaient au statut de « Membre du Comité de Direction (MCD) », la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1132-1 et L. 1142-1 du code du travail.
