SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 24 mai 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme A..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10682 F
Pourvoi n° Q 16-26.481
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par Mme Julia X..., domiciliée [...],
contre l'arrêt rendu le 5 octobre 2016 par la cour d'appel de Reims (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Intra Call Center, société par actions simplifiée, dont le siège est [...], et ayant un établissement, [...],
défenderesse à la cassation ;
La société Intra Call Center a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2018, où étaient présents : Mme A..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Y..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Z..., avocat général, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat de Mme X..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Intra Call Center ;
Sur le rapport de Mme Y..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen unique de cassation tant du pourvoi principal que du pourvoi incident annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Julia X... de sa demande tendant à voir produire à la résiliation de son contrat les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse avec les conséquences indemnitaires qui s'en déduisaient.
AUX MOTIFS PROPRES QUE « c'est à bon droit que Julia X... fait grief aux premiers juges de l'avoir déboutée de sa demande d'indemnité de requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée par voie d'une affirmation péremptoire sans se livrer à la recherche demandée de la preuve par l'intimée de la réalité des accroissements temporaires d'activité constituant le motif énoncé de recours aux contrats critiqués ; que la SAS Intra Call Center est défaillante à rapporter suffisamment cette preuve ; qu'elle rappelle certes exactement- mais elle succombe à établir qu'elle rentrait dans ce cadre- que le surcroît d'activité recouvre en la matière les augmentations accidentelles ou cycliques de la charge de travail que l'entreprise ne peut pas absorber avec ses effectifs habituels ; que tel peut aussi être le cas de la création d'une activité nouvelle ; mais que la SAS Intra Call Center explique à ce propos que son activité habituelle est la gestion pour des donneurs d'ordre des appels téléphoniques et que ses variations de volume de travail sont consécutives aux clauses contenues dans les contrats avec les clients qui l'empêchent de prévoir la durée exacte de ses prestations ; que ce faisant ce n'est pas l'accroissement d'activité obéissant aux conditions qu'elle a elle-même énoncées dont entend se prévaloir la SAS Intra Call Center mais en réalité il apparaît qu'au moyen des contrats à durée déterminée elle contribue à réduire les risques commerciaux dans ses rapports avec la clientèle, et qui sont le nécessaire corollaire de son activité permanente ; que sa citation d'autres litiges où sa thèse avait été admise s'avère inopérante en vertu de l'effet relatif des décisions de justice ; qu'en infirmant le jugement déféré il échet donc d'accueillir la demande de requalification et de condamner la SAS Intra Call Center à payer l'indemnité y afférente à hauteur de 1.811,94 euros ; qu'au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, la salariée invoque la volonté de celui-ci de lui imposer une modification de ses horaires et consécutivement de la structure de sa rémunération- ceci dès lors qu'il s'agissait de passer d'un horaire de nuit à un horaire de jour avec perte des majorations salariales y afférentes- de sorte que ce sont les droits tenus de son contrat de travail, ou d'une source qui s'analyse comme telle (le commun accord des parties et les éléments essentiels de l'exécution de la relation contractuelle intangibles sans son consentement non équivoque ni bien sur vicié) qui selon elles sont atteints ; que c'est avec pertinence que la SAS Intra Call Center observe d'emblée que dans le cadre juridique choisi par la salariée, c'est exclusivement sur elle que pèse la charge d'établir le caractère effectif de ses manquements allégués au respect de ses engagements contractuels et aussi que ceuxci se trouvent d'une gravité telle qu'ils font obstacle à la poursuite d'exécution du contrat de travail, étant ajouté que dans ce cadre juridique si demeure un doute il profite à l'employeur ; que l'appelante fait justement grief aux premiers juges de s'être déterminés par une motivation lapidaire et lacunaire mais toutefois, sauf à la compléter c'est néanmoins la confirmation du débouté subséquent de toutes les prétentions afférentes à la rupture du contrat de travail (dommages-intérêts pour résiliation judiciaire avec effet d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que vexatoire, préavis et congés payés) qui s'impose ; que la SAS Intra Call Center observe que le contrat de travail de l'appelante était muet sur l'affectation à un horaire de nuit, de sorte qu'en tout état de cause ce n'était tout au plus qu'une modification des conditions de travail relevant de l'exercice non abusif de son pouvoir de direction qui avait été envisagée à l'occasion de la mutation du contrat avec le client "Pages jaunes" et à l'exécution duquel celle-là se trouvait affectée ; que l'appelante réplique certes exactement qu'il est de principe que le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour peut, nonobstant toute clause contractuelle ou conventionnelle contraire, constituer une modification du contrat de travail qui doit être acceptée par le salarié concerné, ce qui suppose qu'elle avait effectivement la qualité de travailleur de nuit - ce que conteste l'intimée au vue de l'accord d'entreprise sur le travail de nuit - ; que cependant ces moyens s'avèrent surabondants au vu de la situation de fait dont il appert ainsi que le fait valoir la société intimée, qu'elle n'a jamais effectivement imposé le changement d'horaire critiqué et qu'en dernier lieu, pour la brève période où la salariée a encore réalisé sa prestation de travail- avant que le contrat de travail soit suspendu pour cause de maladie jusqu'au constat de l'inaptitude de celle-ci et licenciement pour impossibilité de reclassement, étant précisé que ce dernier n'est pas subsidiairement argué de sans cause réelle et sérieuse- elle a oeuvré selon les horaires de jour sollicités par elle avec l'accord express de son supérieur hiérarchique sans établir suffisamment que ce consentement aurait été extorqué par des précisions et par l'attitude de la SAS Intra Call Center consistant à ne pas émettre clairement son accord ou son refus de la procédure de rupture conventionnelle souhaitée par l'appelante ; qu'en effet pièces à l'appui produites au dossier il apparaît que courant 2013 la SAS Intra Call Center a annoncé les changements d'horaires découlant des décisions de l'un de ses clients dont elle essayait de conserver le contrat et que les discussions se sont engagées, la salariée mettant en exergue les motifs d'ordre familial et financier la conduisant à refuser ; qu'à la requête de l'appelante des pourparlers se sont engagés en vue de la conclusion d'une rupture conventionnelle du contrat de travail et le 17 septembre 2013 a été organisé un entretien au cours duquel selon le compte rendu, l'employeur a fourni les informations sur cet acte, notamment sur la situation de la salariée après la rupture, et il a précisé que pour les besoins de son organisation personnelle une modification de ses horaires peut être utilement sollicitée, concluant qu'il prenait acte que le souhait de l'intéressée en cas de poursuite de la relation de travail serait un horaire du soir, ce qu'il ferait en priorité si un autre contrat avec un client le nécessitait, un nouveau rendez-vous étant envisagé ; que l'appelante a sollicité par courrier du 20 septembre 2013 un aménagement d'horaire manifestement de jour "les jours planifiés au plus tôt à 8 heures" que la SAS Intra Call Center par courrier du 9 octobre 2013 a accepté cette requête à titre exceptionnel et provisoire jusqu'au 31 décembre 2013, précisant qu'à compter du 1er janvier 2014 la salariée intégrait l'horaire sans aménagement ; que si cette rencontre des consentements était liée à la négociation de la rupture et avait un effet provisoire, elle ne résultait d'aucune contrainte et dans ses effets la SAS Intra Call Center n'a jamais refusé de l'appliquer jusqu'au terme fixé quelle que soit l'issue des discussions préalables à la rupture conventionnelle ; que celle-ci n'a finalement pas abouti mais sans abus de la SAS Intra Call Center sauf à lui faire un procès d'intention dont n'est pas exclusive l'argumentation de l'appelante ; que c'est sur le montant de l'indemnité de rupture que les parties, respectivement dans l'exercice de leur liberté contractuelle, ne sont pas accordées ; que la salariée ne soutient pas que l'employeur avait à cet égard émis une offre déloyale - celle-ci était à hauteur d'une indemnité supra conventionnelle de 3 mois de salaires bruts - mais que compte tenu de ses charges financières elle ne pouvait l'accepter ce qui était son droit ; que la SAS Intra Call Center, toujours en vertu de sa liberté contractuelle n'encourt pas de grief du fait de son abstention à formuler une autre offre, et notamment la prétendue "rupture brutale" des pourparlers que lui impute à faute l'appelante n'est pas caractérisée ; qu'elle l'est d'autant moins que la SAS Intra Call Center n'a pas remis en cause l'horaire provisoirement convenu et que - à compter du 30 septembre 2013 le contrat de Julia X... a été suspendu sans solution de continuité jusqu'au licenciement, mais que le 17 octobre 2013 celle-ci a introduit son action aux fins de résiliation judiciaire ; qu'il s'évince de ces constatations que la SAS Intra Call Center n'a en effet jamais exigé le respect d'un autre horaire que celui initial puis provisoirement fixé du commun accord des parties et qu'aucune conséquence ne peut être tirée à son encontre du fait qu'elle n'avait pas renoncé au projet de modification d'horaires, de plus fort dans le contexte incertain de la suspension du contrat de travail, alors de surcroît que le 11 février 2014 elle avait fait tenir à la salariée une autre proposition répondant au moins pour partie aux souhaits de celle-ci (travail le dimanche, et horaire de clôture à 21 h 30) et rendue possible par la conclusion d'un nouveau marché, ce qui n'a pas recueilli l'accord de la salariée ; que ce refus lui était loisible mais il ne peut être imputé à faute à la SAS Intra Call Center qui n'avait toujours pas effectivement changé ses horaires ; que la salariée échoue à prouver les pressions reprochables qu'aurait exercées la SAS Intra Call Center notamment en rompant brutalement les pourparlers aux motifs qu'avait à cet égard été alerté le CHSCT le 17 septembre 2013 par Mme X... ; qu'il suffit à ce titre de constater que le CHSCT qui a eu cette allégation plusieurs fois à son ordre du jour et qui a mené une enquête, a sans équivoque conclu lors de la réunion du 11 décembre 2013 après avoir repris toute la chronologie ci-avant examinée, qu'aucune pression ne se trouvait caractérisée, la SAS Intra Call Center ayant au contraire toujours laissée ouverte la voie de la discussion et de la concertation ; que du tout c'est aussi vainement, dès lors que le fait générateur fautif attribué l'employeur n'est pas prouvé que la salariée croit pouvoir prétendre que son état de santé se serait dégradé du fait de la SAS Intra Call Center; qu'il appert au contraire du tout, ainsi que le relève l'intimée, que la salariée échoue à établir qu'au jour de l'introduction de sa demande de résiliation judiciaire l'employeur avait effectivement commis des manquements constituant un obstacle la poursuite de la relation contractuelle ; que ne peut davantage prospérer la prétention de la salariée au titre de la requalification du contrat à temps partiel en a temps plein, ni par voie de dépendance nécessaire celle au titre de paiement du rappel de salaire y afférent de sorte que là encore c'est la confirmation du jugement querellé qui s'impose ; qu'il doit être relevé que de ce chef la salariée n'a pas soutenu qu'il s'agissait d'un manquement de l'employeur justifiant le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail ; que l'appelante ne soutient pas que le contrat de travail - et les premiers juges l'ont justement observé - ne satisfait pas au prescrit de la loi sur l'indication de la durée minimale convenue, de la répartition entre les jours de la semaine et du délai de prévenance ni que l'employeur aurait méconnu ces stipulations ; que c'est en vertu conjuguée du recours de l'appelante au travail par cycles et de l'insertion - y compris en dernier lieu alors que les avenants renvoyaient aux surplus des dispositions contractuelles initiales sans exclure ni supprimer expressément la clause litigieuse, ce qui est exact- d'une clause ainsi libellée "tout travail pour le compte d'une tierce personne ou par son propre compte en dehors des heures de service fera l'objet d'un accord préalable de la Direction" que l'appelante déduit que la SAS Intra Call Center la contraignait à se tenir en permanence à sa disposition ; mais qu'en produisant l'accord d'entreprise de planification du 18 mai 207 la SAS Intra Call Center permet à la cour de contrôler - ce qu'ont du reste fait les premiers juges avec pertinence - que celui-là est, ainsi que le fait valoir la SAS Intra Call Center conforme aux exigences de l'article 3122-2 du code du travail, étant observé qu'aucun moyen n'est émis sur ses conditions de signature, ni d'opposabilité aux salariés, et il n'est pas prétendu que l'intimée aurait manqué à ses obligations de remise des plannings dans le délai prévu ; que ce moyen est donc inefficace au soutien de l'allégation de maintien à disposition, la loi autorisant un tel dispositif même pour les salariés à temps partiel ; que la clause querellée même dans le cas où elle aurait pour effet de porter illicitement atteinte à la liberté du travail, au contraire de ce que soutient l'appelante n'a pas pour effet de la rendre bien fondée en sa demande de requalifiation, seule étant recevable à ce titre une demande indemnitaire, étant notamment observé que si l'intéressée subissait de ce fait un trouble illicite elle pouvait user des voies de droit pour obtenir sa cessation ; qu'en revanche sur le fondement de la réparation du dommage né du maintien pendant la durée de l'exécution du contrat de travail de ladite clause, c'est en effet à tort que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande ; qu'en effet la stipulation dont les termes ont été cités constitue une clause d'exclusivité dont la légitimité est subordonnée à la protection des intérêts de l'entreprise et proportionnée au but recherché ; que la SAS Intra Call Center succombe à établir suffisamment la réunion de ces critères ; que son argument, à tort admis par le conseil, selon lequel il s'agissait pour elle de s'assurer du respect des conditions de cumul d'emploi ne convainc pas, la salariée répondant justement que l'employeur même sans clause est toujours fondé à requérir du salarié la remise des justificatifs utiles à l'exécution d'un tel contrôle ; que la SAS Intra Call Center n'invoque pas d'autres éléments tenant à la nature du poste occupé, ni à son activité ; que la clause s'avère donc illicite et son maintien a causé à l'appelante un nécessaire préjudice qui sera entièrement réparé par la condamnation de l'intimée à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 1.000, étant souligné que la salariée ne justifie pas d'un dommage plus étendu relevant de la perte de chance de compléter ses revenus par un autre emploi alors que rien ne permet de se convaincre de manière certaine que tel était son souhait et du reste toute son argumentation liminaire sur l'intérêt pour elle de conserver ses horaires de soirée afin de maintenir pour l'éducation de ses enfants compte tenu des conditions de travail de leur père, une atmosphère harmonieuse et peu onéreuse en matière de frais de repas et de garde n'est pas sans contredire son argumentation à cet égard ; que le jugement sera donc réformé en ce sens ; que l'issue du litige où la salariée succombe principalement commande de confirmer le jugement sur les dépens et les frais irrépétibles ; que l'échec de l'appel ne suffit pas à caractériser un abus du droit d'exercer une voie de recours et la SAS Intra Call Center sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre ; que la salariée sera condamnée aux dépens d'appel et déboutée de sa demande de frais irrépétibles pour cette instance ; que les disparités des situations économiques des parties justifient aussi de rejeter la demande à ce titre de l'intimée ».
Et,
AUX MOTIS ADOPTÉS QUE : « vu les échanges de courriers entre Mme X... et la société Intra Call Center, le conseil retiendra que rien ne peut constituer une modification du contrat de travail ; en effet, aucun horaire n'avait été contractualisé entre les parties ; d'autre part, les horaires sont portés à la connaissance des salariés, quatre semaine à l'avance ; de plus, la société Intra Call center a essayé de donner satisfaction aux demandes écrites des horaires que Mme X... souhaitait ; la résiliation judiciaire du contrat ne pourra être reconnue aux torts de l'employeur ; Mme X... a refusé les conditions qui lui étaient proposés pour une rupture conventionnelle, son employeur a essayé de lui aménager les horaires qu'elle souhaitait, sans succès ; le conseil ne fera pas droit à cette demande ; en conséquence, le conseil ayant débouté Mme X... de ses demandes de requalification des contrats à durée déterminée, d'indemnité pour atteinte à la liberté, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, déboutera Mme X... de ses demandes d'indemnité de licenciement vexatoire, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents et d'indemnité légale de licenciement ».
1° ALORS, de première part, QUE saisi d'une demande de résiliation judiciaire, il appartient au juge du fond d'apprécier les manquements imputés à l'employeur au jour de leur décision ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que « la salariée échoue à établir qu'au jour de l'introduction de sa demande de résiliation judiciaire l'employeur avait effectivement commis des manquements constituant un obstacle à la poursuite de la relation de travail » ; qu'en fondant son appréciation à une date erronée, la cour d'appel a statué selon un motif inopérant, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile.
2° ALORS, de deuxième part, QUE saisi d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail par un salarié, il appartient au juge, pour apprécier si elle doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de rechercher si les manquements invoqués par le salarié sont d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite des relations contractuelles ; qu'en l'espèce, la salariée faisait valoir que les modification des horaires, telle qu'elle lui avait été imposée, avait une influence défavorable sur son organisation familiale et sa rémunération, si bien qu'elle rendait impossible la poursuite du contrat de travail ; qu'en retenant néanmoins que le refus de la salarié « lui était loisible mais il ne peut être imputé à faute à la société Intra Call Center qui n'avait toujours pas effectivement changé ses horaires », sans rechercher si un tel manquement de l'employeur à un engagement qu'il savait déterminant pour la pérennité du contrat ne rendait pas impossible la poursuite des relations contractuelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 1231-1 du code du travail.
3° ALORS, de troisième part, QUE lorsque le salarié invoque, à l'appui d'une demande de résiliation du contrat de travail une modification du contrat imposée par l'employeur, comme telle fautive, il appartient aux juges du fond d'examiner la portée de cette modification et de déterminer s'il s'agit d'un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur ou d'une modification du contrat subordonnée à l'accord du salarié ; qu'il est constant que Mme Julia X..., embauchée en qualité de téléopératrice, a toujours été affectée à un horaire nocturne et que l'employeur avait pris l'engagement verbal de le respecter ; qu'en se bornant à énoncer d'une part que la « société Intra Call Center n'a jamais exigé le respect d'un autre horaire que celui initial » et d'autre part qu' « aucune conséquence ne peut être tirée du fait qu'elle n'avait pas renoncé au projet de modification d'horaires, de plus fort dans le contexte incertain de la suspension du contrat de travail », sans rechercher si l'ampleur de la modification des horaires et l'impact qui en résultait sur la vie professionnelle et personnelle de la salariée constituaient un simple changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction de l'employeur ou une modification du contrat de travail qui ne pouvait lui être imposée, la cour d'appel a privé sa décision de toute base légale au regard des articles L.1221-1 du code du travail et 1134 du code civil (dans sa version originelle, applicable au litige).
4° ALORS, de quatrième part, et EN TOUTE HYPOTHÈSE QUE l'inexécution par l'employeur de l'obligation inhérente au contrat de travail de respecter l'engagement, même verbal, convenu par les parties caractérise un manquement suffisamment grave pour en justifier la résiliation judiciaire ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la société Intra Call Center avait développé un projet de modification des horaires ; qu'en retenant cependant que ce changement n'était pas effectif sans statuer sur l'existence d'une faute suffisamment grave pour justifier la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur en raison de la violation de son engagement, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision, violant ainsi les articles L. 1231-1 et L. 1235-1 du code du travail.
5° ALORS, de cinquième part, QUE le passage d'un horaire de nuit à un horaire de jour constitue une modification du contrat requérant l'accord des salariés et non pas seulement un changement des conditions de travail relevant du pouvoir de direction ; que, la cour d'appel s'est, d'une part, implicitement fondée sur le silence du contrat de travail sur la prévision des horaires de nuit et, d'autre part, explicitement sur la suspension du contrat de Mme Julia X... pour en déduire que le passage en horaire de jour n'était pas une modification abusive ; qu'en se fondant sur cette circonstance implicite et celle d'une suspension contractuelle qui était sinon inopérante tout au moins insuffisante à justifier une telle modification unilatérale du contrat de travail des salariés sans leur consentement préalable exprès, la cour d'appel qui n'a ainsi pas tiré les conséquences légales de ses constatations portant sur le passage imposé de l'horaire de nuit en horaire de jour, emportant nécessairement modification de leur contrat de travail, a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil (dans sa version originelle).
6° ALORS, de sixième part, QUE la diminution de la rémunération consécutive à la perte imposée d'une majoration des heures de travail nocturne constitue un manquement suffisamment grave en raison du caractère alimentaire de la créance de salaire pour justifier le prononcé de la résiliation judiciaire aux torts de l'employeur ; que la rémunération contractuelle d'un salarié ne peut être modifiée ni dans son montant ni dans sa structure sans son accord, la modification de la rémunération imposée serait-elle le corollaire d'un prétendu changement des conditions de travail ; qu'ayant constaté que Mme X... avait toujours travaillé en soirée et de nuit, avant d'être placée par son employeur à un horaire de jour et qu'elle était en désaccord sur la modification de la rémunération que l'employeur lui avait imposée unilatéralement en conséquence, la cour d'appel, qui a néanmoins implicitement considéré que ce comportement de l'employeur ne justifiait pas la résiliation du contrat de travail à ses torts, n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations au regard des articles L. 1221-1 et L. 1231-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil (dans leur version applicable au litige).
7° ALORS, de septième part, QUE toute modification portant atteinte à la structure de la rémunération sans l'accord exprès du salarié constitue un manquement d'une gravité suffisante de l'employeur à ses obligations contractuelles justifiant à ce titre la résiliation judiciaire du contrat de travail aux seuls torts de l'employeur ; que la cour d'appel a constaté que la société Intra Call Center avait à tort décidé d'imposer un passage d'horaire de nuit à un horaire de jour, ce qui avait conduit à une diminution substantielle de salaire injustifiée ; qu'en affirmant que la salariée échoue à établir que l'employeur avait commis un manquement constituant un obstacle à la poursuite de la relation contractuelle, la cour d'appel n'a pas statué sur la modification de la structure de la rémunération, conséquence qui se déduisaient pourtant de la modification de l'horaire de travail, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile.
8° ALORS, de huitième part, QUE de plus, la modification des horaires de travail ne peut pas être imposée au salarié lorsque ce changement emporte des contraintes trop lourdes sur sa vie privée et familiale et si la modification des horaires est incompatible avec les obligations familiales impérieuses ; que la cour d'appel, qui n'a même pas statué sur cette question essentielle au regard de l'enjeu du litige en refusant donc de considérer que la salariée pouvait se prévaloir d'une atteinte excessive à sa vie personnelle et familiale, au seul motif que les horaires de nuit n'avaient pas été imposés (en raison de la suspension du contrat), sans s'expliquer concrètement sur sa situation familiale, n'a pas justifié sa décision au regard de l' article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des droits fondamentaux.
9° Alors, de neuvième part, QUE le droit à une vie familiale normale justifie le refus d'un simple changement des conditions de travail ; qu'en présence d'une atteinte excessive au droit du salarié au respect de sa vie personnelle et familiale, l'instauration d'une nouvelle répartition du travail sur la journée au lieu du travail de nuit jusqu'ici exécuté, constitue une modification du contrat qui ne peut lui être imposée ; qu'il est constant que la salariée était désormais contrainte de travailler le matin à partir de 8 heures tandis qu'elle travaillait auparavant à partir de 18 heures , ce qui l'empêchait de s'occuper de ses enfants en bas âge, et portait nécessairement atteinte au respect de sa vie personnelle et familiale rendant impossible le maintien du contrat de travail ; qu'en s'abstenant de rechercher si les conditions imposées par l'employeur n'étaient pas de nature à porter atteinte au droit de la salariée de mener une vie familiale normale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1, L. 1231-1 du code du travail, ensemble l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales.
10° ALORS, de dixième part enfin, ET EN TOUTE HYPOTHESE que la cour d'appel se devait de répondre à ce moyen de droit parfaitement pertinent au regard des éléments versés aux débats par la salariée ; qu'en omettant de répondre à l'impossibilité de poursuivre l'exécution de son contrat en raison des conséquences que cette modification unilatérale produisait sur la vie familiale de Mme X..., la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile.
Moyen produit par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Intra Call Center, demanderesse au pourvoi incident
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la SAS INTRA CALL CENTER à payer à Madame X... la somme de 1.000 € au titre de la clause d'exclusivité ;
AUX MOTIFS QUE « ( ) sur le fondement de la réparation du dommage né du maintien pendant la durée de l'exécution du contrat de travail de ladite clause, c'est à tort que les premiers juges ont débouté la salariée de sa demande ; qu'en effet la stipulation dont les termes ont été cités constitue une clause d'exclusivité dont la légitimité est subordonnée à la protection des intérêts de l'entreprise et proportionnée au but recherché ; que la SAS INTRA CALL CENTER succombe à établir suffisamment la réunion de ces critères ; Que son argument, à tort admis par le conseil, selon lequel il s'agissait pour elle de s'assurer du respect des conditions de cumul d'emploi ne convainc pas, la salariée répondant justement que l'employeur même sans clause est toujours fondé à requérir la remise des justificatifs utiles à l'exécution d'un tel contrôle ; que la SAS INTRA CALL CENTER n'invoque pas d'autres éléments tenant à la nature du poste occupé, ni à son activité ; que la clause s'avère donc illicite et son maintien a causé à l'appelante un nécessaire préjudice qui sera entièrement réparé par la condamnation de l'intimée à lui payer à titre de dommages et intérêts la somme de 1.000 €, étant souligné que la salariée ne justifie pas d'un dommage plus étendu relevant de la perte de chance de compléter ses revenus par un autre emploi alors que rien ne permet de se convaincre de manière certaine que tel était son souhait et du reste toute son argumentation liminaire sur l'intérêt pour elle de conserver ses horaires de soirée afin de maintenir pour l'éducation de ses enfants compte tenu des conditions de travail de leur père, une atmosphère harmonieuse et peu onéreuse en matière de frais de repas et de garde n'est pas sans contredire son argumentation à cet égard ; Attendu que le jugement sera donc réformé en ce sens » ;
ALORS QUE la condamnation de l'employeur au paiement de dommages et intérêts suppose la caractérisation d'une faute et d'un préjudice en résultant ; qu'ainsi, aucune condamnation ne peut intervenir sur le fondement d'un « préjudice nécessaire » ; qu'en l'espèce, pour condamner la société INTRA CALL CENTER au paiement de dommages et intérêts « au titre de la clause d'exclusivité », la cour d'appel a retenu que la clause figurant au contrat de Madame X..., qui s'analysait comme telle, était illicite, et que son maintien lui avait causé un « nécessaire préjudice » ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1134 du code civil dans leur rédaction applicable au litige.
