SOC.
LG
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 17 mai 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10709 F
Pourvoi n° W 17-10.161
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Immobilière du Marais, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , anciennement dénommée Bazar de l'Hôtel de Ville (BHV),
contre l'arrêt rendu le 10 novembre 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. Jean-Pierre A..., domicilié [...] ,
2°/ à Pôle emploi de Paris, dont le siège est [...] ,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 5 avril 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Z..., conseiller rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Immobilière du Marais, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. A... ;
Sur le rapport de M. Z..., conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Immobilière du Marais aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Immobilière du Marais et la condamne à payer à M. A... la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-sept mai deux mille dix-huit.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Immobilière du Marais
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR ordonné la requalification des contrats de mission de Monsieur A... en contrat à durée indéterminée, d'AVOIR déclaré sans cause réelle et sérieuse le licenciement de Monsieur A... , d'AVOIR condamné la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE à lui payer les sommes de 7.886 euros à titre de préavis, 788 euros à titre de congés payés sur préavis, 10.906 euros à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR condamné la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE à payer à Monsieur A... les sommes de 7.886 euros à titre d'indemnité de requalification, 45.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, 124.444 euros à titre de rappels de salaires, 12.444 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire, 300 euros à titre de dommages et intérêts pour absence d'information sur le droit individuel à la formation, 2.739,75 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté, et 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civiles, ainsi que d'AVOIR ordonné le remboursement par la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE à l'organisme social concerné des indemnités de chômage versées à Monsieur A... dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QUE « pour confirmation de la décision entreprise et requalification de ses contrats de mission, M. A... expose qu'il a été employé dans le cadre de 500 contrats d'intérim pour surcroît d'activité, par le biais de cinq agences d'intérim différentes, que le poste d'animation commerciale qu'il occupait correspondait à une activité normale de la société, qu'il n'a jamais bénéficié du 13ème mois ni des prestations du Comité d'entreprise ou de la mutuelle. La SAS BHV rétorque que les activités de promotion commerciale du BHV correspondent à des surcroîts temporaires d'activité non discutés, qui bien qu'entrant dans l'exploitation normale du BHV, n'en demeurent pas moins ponctuelles et destinées à promouvoir les ventes d'un produit particulier sur une période temporaire et discontinue au fil des années, correspondant en moyenne à 140 jours par an pour 310 jours d'ouverture au public au moins, de sorte que M. A... ne peut soutenir qu'il occupait un emploi permanent au sein du BHV. L'article L. 1251-40 du Code du Travail dispose que "lorsqu'une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission." L'article L. 1251-5 du Code du Travail dispose que "le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice." L'article L. 1251-6 du Code du Travail dispose que "sous réserve des dispositions de l'article L. 1251-7, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire dénommée "mission" et seulement dans les cas suivants : I ° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe ; e) D'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise". L'article L. 1251-11 du Code du travail dispose que le contrat de mission comporte un terme fixé avec précision dès la conclusion du contrat de mise à disposition. Toutefois, le contrat peut ne pas comporter de terme précis lorsqu'il est conclu dans l'un des cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié absent ; 2° Remplacement d'un salarié dont le contrat de travail est suspendu ; 3° Dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ; 4° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; 5° Remplacement de l'une des personnes mentionnées aux 4° et 5° de l'article L. 1251-6. Le contrat de mission est alors conclu pour une durée minimale. Il a pour terme la fin de l'absence de la personne remplacée ou la réalisation de l'objet pour lequel il a été conclu." L'article L. 1251-12 du Code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°2015-994 du 17 août 2015, dispose que "la durée totale du contrat de mission ne peut excéder dix-huit mois compte tenu, le cas échéant, du ou des deux renouvellements intervenant dans les conditions prévues à l'article L. 1251-35. Cette durée est réduite à neuf mois lorsque le contrat est conclu dans l'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée ou lorsque son objet consiste en la réalisation de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité. Elle est également de vingt-quatre mois : 1° Lorsque la mission est exécutée à l'étranger ; 2° Lorsque le contrat est conclu dans le cas du départ définitif d'un salarié précédant la suppression de son poste de travail ; 3° Lorsque survient dans l'entreprise, qu'il s'agisse de celle de l'entrepreneur principal ou de celle d'un sous-traitant, une commande exceptionnelle à l'exportation dont l'importance nécessite la mise en oeuvre de moyens quantitativement ou qualitativement exorbitants de ceux que l'entreprise utilise ordinairement. Dans ce cas, la durée initiale du contrat ne peut être inférieure à six mois." Par ailleurs, en application de l'article L. 1251-41 lorsque le conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un contrat de mission en contrat de travail à durée indéterminée, si le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'entreprise utilisatrice, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée. En l'espèce, les moyens soutenus par la SAS BHV ne font que réitérer mais sans justification complémentaire utile, ceux dont les premiers juges ont connu et auxquels, se livrant à une exacte appréciation des faits de la cause, et à une juste application des règles de droit s'y rapportant, ils ont répondu par des motifs pertinents et exacts que la cour adopte, sans qu'il soit nécessaire de suivre les parties dans le détail d'une discussion se situant au niveau d'une simple argumentation ; Il sera seulement souligné que la SAS BHV ne peut utilement tirer argument du fait que M. A... n'était remplacé en son absence, par aucun autre salarié ou intérimaire, pour soutenir que son emploi ne correspondait pas à un emploi permanent, alors que la mise en oeuvre de campagnes de promotions pour soutenir la vente des produits proposés directement par cette société, ou par les sociétés occupant des corners, par le biais d'un "speaker" est la caractéristique de ce type de structure commerciale, et que l'intermittence de ces opérations n'était pas incompatible avec le caractère permanent de ce type d'activité par nature cyclique pour laquelle la SAS BHV sollicitait directement M. A... sans passer par les agences d'intérim porteuses des contrats de mission de l'intéressé, aux fins de développer l'activité commerciale. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise et d'ordonner la requalification des contrats de mission de M. A... mais de la réformer en lui allouant la somme de 7.886 € à titre d'indemnité de requalification, compte tenu de la fréquence et du nombre de contrats missions et partant de la précarité de sa situation, de l'absence des avantages dont bénéficient les salariés du BHV, ainsi que l'irrégularité de ses revenus, ainsi induites sur une période de onze ans, correspondant aux seules missions d'intérim. En ce qui concerne la rupture des relations contractuelles à l'initiative de la SAS LE BHV, cette dernière n'oppose en cause d'appel à ce dernier aucun élément de fait ou de droit de nature à remettre en cause la décision rendue par les premiers juges. Pour autant, compte tenu de l'effectif du personnel de l'entreprise, de la perte d'une ancienneté de onze ans pour un salarié âgé de plus de 56 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales de la rupture à son égard, en particulier la difficulté avéré à trouver un emploi stable, ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l'article L. 1235-3 du Code du travail (L. 122-14-4 ancien) une somme de 45.000 € à titre de dommages-intérêts ; La rupture étant dépourvue de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre aux indemnités de licenciement, compensatrice de préavis et de congés afférents, la décision entreprise sera par conséquent confirmée de ces chefs (
) ; Sur le rappel de prime d'ancienneté : L'article 2 du Chapitre XIII de la Convention prévoit le versement au salarié d'une prime d'ancienneté calculée sur le salaire minimum mensuel du niveau 1 (1.405 € pour 151 h 67) à raison de 3, 6, 9,12 et 15 % après 3, 6, 9,12 et 15 ans de présence continue dans l'entreprise s'ajoutant au salaire réel de l'intéressé. M. A... qui justifie en suite de la requalification de son contrat de travail d'une ancienneté de 11 ans, réclame un rappel de prime d'ancienneté sur la période non prescrite de cinq ans, pour un montant de 3 % de la somme de 1.405 € par mois (soit 42,15), applicable à une ancienneté de moins de six ans. Il y a lieu dans ces conditions de faire droit à la demande de M. A... selon le décompte suivant : 42,15 € x 13 mois x 5 ans = 2.739,75 € et de condamner la SAS BHV à lui verser la somme de 2.739,75 € à titre du rappel de sa prime d'ancienneté » ;
ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT, ADOPTES QUE « Le Conseil après en avoir délibéré conformément à la loi a prononcé, le 14 octobre 2013, le jugement suivant : Attendu que l'article 6 du Code de Procédure Civile dispose : « A l'appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder » ; Attendu que l'article 9 du Code de Procédure Civile dispose : « Il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention » ; Attendu que l'article 1315 du Code Civil dispose : « Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation » ; Attendu que dans le cadre de la procédure il est nécessaire de définir un salaire mensuel brut et que la partie demanderesse en a établi la moyenne à partir d'une référence contractuelle de base ; Attendu que la partie défenderesse n'en apporte aucune contestation ; Qu'en conséquence le Conseil fixe la moyenne des salaires à 3 943,00 €. Sur la requalification du contrat de travail. Attendu que les dispositions de l'article L. 1251-40 du Code du Travail disposent : « - Lorsqu'une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission ». Attendu que les dispositions de l'article L. 1251-5 du Code du Travail édictent : « Le contrat de mission, quel que soit son motif ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise utilisatrice ». Attendu que selon les dispositions de l'article L. 1251-6 du Code du Travail : « - Sous réserve des dispositions de l'article L. 1251-7, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire dénommée « mission » et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : a) D'absence ; b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ; c) De suspension de son contrat de travail ; d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s'il en existe ; e) D'attente de l'entrée en service effective d'un salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ; 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; Attendu qu'en l'espèce la partie défenderesse soutient, pour justifier l'accroissement d'activité, qu'elle organisait des promotions commerciales nécessitant l'utilisation d'un « speaker » que ces périodes correspondaient à des « pics d'activité » s'assimilant à des actions ponctuelles entraînant un surcroit d'activité mais qu'elle reconnaît que celles-ci font partie de l'activité normale et périodique du magasin ; Attendu que Monsieur A... produit un tableau de ses présences au sein de la SAS BHV et qu'il soutient sans être contredit que cette dernière gérait son planning de présence sans repasser par les agences d'intérim ; Attendu que ces tableaux de présence attestent d'une collaboration suivie que la SAS BI-IV ne dément pas si ce n'est que de minimiser les périodes travaillées. Attendu que la SAS BHV reconnaît que Monsieur A... travaillait en moyenne 11 jours par mois pour environ 60 heures de travail ; Attendu qu'il semble donc possible de prévoir un emploi durable pour ce poste sachant que les opérations promotionnelles sont planifiées et qu'elles nécessitent la présence complémentaire du « speaker » ; Attendu que la SAS BHV n'apporte aucun moyen pour établir l'accroissement d'activité qu'elle soutient. Qu'en conséquence le Conseil requalifie la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée. Attendu que les dispositions de l'article L. 1251-41 du Code du Travail : « - Lorsque le conseil de prud'hommes est saisi d'une demande de requalification d'un contrat de mission en contrat de travail à durée indéterminée. Si le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'entreprise utilisatrice, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée. ». Attendu que Monsieur A... ne peut attester d'aucun préjudice pendant les 11 années de collaboration avec la SAS BHV ; Attendu que Monsieur A... ne peut attester d'aucun préjudice pendant les 11 années de collaboration avec la SAS BHV ; Qu'en conséquence le Conseil fait droit à sa demande d'indemnité de requalification à hauteur de 3943 €. Attendu que le Conseil a requalifié le contrat de travail et que dans ces conditions la SAS BHV n'a pu respecter la procédure de licenciement ; Attendu que la rupture a été prise unilatéralement par la SAS BHV et que Monsieur A..., par lettre du 22 avril 2013, a contesté cette décision en précisant qu'il saisirait notre Conseil ; Attendu que les dispositions de l'article L. 1251-41 du Code du Travail relatif à la requalification du contrat de mission stipulent dans son dernier alinéa : « ...Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée ». Qu'en conséquence le Conseil fera droit aux indemnités liées à un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Attendu que les dispositions de l'article L. 1234-1 du Code du Travail définissent les indemnisations de la période de préavis en fonction de l'ancienneté et que Monsieur A... a plus de 11 ans d'ancienneté ; Qu'en conséquence le Conseil fait droit à sa demande d'indemnité de préavis ainsi que les congés payés afférents. Attendu que le premier contrat de mission de Monsieur A... débute en 2002 et que la rupture s'établit au 6 avril 2013 établissant ainsi une ancienneté de 11 ans ; Attendu que les conventions collectives nationales dans son article 3.3.3 définissent le calcul de l'indemnité due en cas de licenciement ; Qu'en conséquence le Conseil fait droit à la demande de Monsieur A... au titre de l'indemnité de licenciement » ;
1. ALORS QUE lorsque le contrat de travail temporaire est motivé par un accroissement temporaire d'activité de l'entreprise, le recours à des salariés intérimaires ne peut être autorisé que pour les besoins d'une ou plusieurs tâches résultant de cet accroissement, ce qui est notamment le cas en cas de variations cycliques de production, sans qu'il soit nécessaire ni que l'accroissement présente un caractère exceptionnel, ni que le salarié recruté soit affecté à la réalisation même de ces tâches ; que, pour procéder à la requalification des contrats de missions de Monsieur A... , et condamner la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE au paiement d'une indemnité de requalification, d'indemnités de rupture, de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse, défaut d'information sur le droit individuel à la formation, rappels de salaire et rappel de prime d'ancienneté, la cour d'appel a retenu, par motifs adoptés des premiers juges, que l'accroissement temporaire d'activité à raison duquel la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE avait embauché Monsieur A... dans le cadre de plusieurs missions d'intérim correspondait à des opérations de promotion commerciale nécessitant l'utilisation d'un « speaker », que l'employeur soutenait lui-même que ces actions étaient ponctuelles, tout en faisant partie de l'activité normale et périodique du magasin, qu'il s'inférait des tableaux de présence produits que Monsieur A... avait une collaboration suivie avec le BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE, à raison d'une moyenne de 11 jours par mois, en sorte qu'il « semblait possible de prévoir un emploi durable pour ce poste dès lors que les opérations promotionnelles sont planifiées », que, par motifs propres, elle a ajouté que l'intermittence de ces opérations de nature commerciale n'était pas incompatible avec le caractère permanent de l'activité par nature cyclique pour laquelle la société sollicitait directement Monsieur A...; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel, qui s'est fondée sur le caractère cyclique de l'activité de promotion commerciale à raison de laquelle le salarié avait été engagé, lequel n'était nullement de nature à exclure le surcroît temporaire d'activité, et alors qu'il s'inférait de ses constations que cette activité de promotion commerciale présentait un caractère temporaire, la cour d'appel a violé les articles L. 1251-5 et L. 1251-6 du code du travail ;
2. ET ALORS QUE la circonstance que les missions du salarié soient séparées par des périodes d'inactivité est de nature à établir que l'emploi n'est pas lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; qu'en l'espèce, l'exposante avait fait valoir que les missions de Monsieur A... avaient été discontinues et séparées par de longues périodes d'inactivité ; qu'en s'abstenant de rechercher si le nombre et la durée des périodes d'inactivité du salarié, à raison desquelles au demeurant la cour d'appel a condamné l'employeur au paiement de périodes « interstitielles » à hauteur de 124.444 euros, n'était pas de nature à exclure que l'emploi qui avait été occupé par Monsieur A... relève de l'activité normale et permanente de l'entreprise, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1251-5 du code du travail.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt infirmatif de ce chef d'AVOIR condamné la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE à payer à Monsieur A... les sommes de 124.444 euros à titre de rappels de salaires et de 12.444 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire ;
AUX MOTIFS QUE « Sur la demande de rappel de salaire : Pour infirmation et condamnation de la SAS BHV à lui verser un rappel de salaire sur la période 2008/2013, M. A... fait plaider qu'en réalité, il n'a pu travailler sur cette période, que pour les sociétés EBP INFORMATIQUE et EMPREINTE KERGONAN, pour des missions ponctuelles de très courtes durées et des montants insignifiants au regard des sommes versées au titre de son activité au sein du BHV, de sorte qu'il réfute l'argumentation non probante développée par la SAS BHV sur la base d'informations très anciennes figurant sur son profil Linkedin. M. A... expose en outre que le mode de gestion par son employeur de ses interventions impliquait qu'il se tienne à sa disposition dans la mesure où les responsables successives de l'animation, salariées du BHV en charge de l'organisation de ses plannings, qui l'informaient le plus souvent oralement des dates auxquelles il devrait venir travailler, modifiaient fréquemment son planning dans des conditions ne lui permettant pas de disposer librement de son temps. La SAS BHV rétorque que M. A... n'apporte aucun élément permettant d'établir qu'il serait resté à sa disposition entre deux missions, qu'au contraire, il ressort de ses propres conclusions mais également de son profil mis en ligne sur Linkedin, qu'il a travaillé pour d'autres employeurs durant la période allant de 2002 à 2013, que les échanges de mails qu'il produit démontrent qu'il avait une visibilité de ses interventions au sein du BHV sur les deux, voire trois mois à venir. La SAS BHV précise qu'elle faisait en sorte de programmer le plus en amont possible ses interventions pour lui permettre de s'organiser au mieux et si elle ne conteste pas la réalité des annulations ou ajouts d'animations, elle estime que ces ajustements demeuraient exceptionnels. La SAS BHV ajoute qu'en 2009 et 2010, plus de 20 % en moyenne des revenus du salarié n'étaient pas liés aux missions qu'il accomplissait pour le BHV, qu'en 2012, le nombre de ses interventions pour le compte du BHV a sensiblement diminué, alors qu'augmentaient ses interventions extérieures, la part de ses rémunérations perçues du BHV ne représentait plus que 66% de ses revenus. L'article L. 125l-40 du Code du Travail dispose que "lorsqu'une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d'une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l'entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission. "Le salarié qui justifie s'être tenu à la disposition de son employeur pendant les périodes non travaillées séparant deux contrats de mission dont les différents contrats ont été requalifiés en relation de travail unique à durée indéterminée avec l'entreprise utilisatrice, en particulier en démontrant qu'il n'était informé de ses dates de début de mission qu'au fur et à mesure qu'il les effectuait, est fondé à solliciter un rappel de salaire au titre de ces périodes, la perception d'indemnités de chômage n'excluant pas à elle seule, que le salarié se soit tenu à la disposition de l'employeur. En l'espèce, il résulte des pièces produites aux débats que sur la période de cinq ans pour laquelle M. A..., sollicite un rappel de salaire, il n'a travaillé pour des sociétés extérieures au BHV, que de manière marginale, pour des missions ponctuelles, à concurrence de 7 jours en 2008, 20 jours en 2009, 19 jours en 2010, 11 jours en 2011, 3 jours en 2012 et de 2 jours en 2013, que la proportion de revenus tirés de ces activités extérieures au BHV est résiduelle sur l'ensemble de la période considérée même si elle a pu atteindre près 30% de ses revenus en 2012, du fait de la réduction du nombre d'interventions sollicitées par le BHV. En outre, les courriels produits par M. A... démontrent qu'effectivement, son planning dont il n'était informé qu'assez tardivement, était fréquemment modifié quelques jours avant le début de son intervention ou le jour même après y avoir apporté de multiples modifications, ou à la dernière minute, voire postérieurement au début du mois pour lequel il avait été établi. Les six exemples opposés par l'employeur au salarié qui ne conteste pas les modifications et changements de planning intervenus, démontre au contraire que dans le meilleur des cas l'intéressé était prévenu dans les quinze jours de son intervention. La cour qui dans ces conditions dispose des éléments lui permettant de considérer que M. A... était tenu de se tenir à la disposition de son employeur, peut en référence au décompte produit par le salarié en pièce 12 et non autrement discuté, faire droit à la demande de rappel de salaire qu'il formule à ce titre, incluant les 13èmes mois pour chacune des années pour un montant de 124.444 € outre 12.444 € au titre des congés payés afférents » ;
1. ALORS QUE le salarié engagé par plusieurs contrats à durée déterminée ou d'intérim non successifs et dont le contrat de travail est requalifié en un contrat à durée indéterminée, ne peut prétendre à un rappel de salaire au titre des périodes non travaillées séparant chaque contrat que s'il établit s'être tenu à la disposition de l'employeur pendant ces périodes pour effectuer un travail ; que, pour faire droit à la demande du salarié, la cour d'appel a retenu que Monsieur
A... n'avait, sur la période sollicitée, travaillé que de manière épisodique pour d'autres sociétés, que la proportion des revenus provenant de cette activités n'était que de 20%, voire de 30%, et qu'il n'était informé que tardivement de son planning, dans le meilleur des cas 15 jours à l'avance ; qu'en statuant ainsi, quand il appartenait au salarié d'établir qu'il s'était tenu à la disposition de l'employeur pendant les périodes interstitielles, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1, L. 1251-40 et L. 1251-41 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1315 du code civil dans leur version applicable au litige ;
2. ET ALORS subsidiairement QU'en statuant comme elle l'a fait, quand elle constatait que Monsieur A... était en mesure, pendant les périodes intermédiaires entre deux contrats, de travailler pour d'autres employeurs, la cour d'appel a méconnu les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles L. 1221-1, L.1251-40 et L. 1251-41 du code du travail, ensemble des articles 1134 et 1315 du code civil dans leur version applicable au litige ;
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société BAZAR DE L'HOTEL DE VILLE à payer à Monsieur A... la somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation d'information relative au droit individuel à la formation ;
AUX MOTIFS QU'« au visa du premier alinéa de l'article L. 6323-17 du Code du travail, M. A... fait valoir qu'en raison de la requalification de son contrat de travail, il appartenait à son employeur de lui communiquer les informations relatives à son Droit Individuel à la Formation. Dans ces conditions et nonobstant la référence relative au préjudice nécessaire résultant de ce manquement de l'employeur, l'intéressé qui indique, qu'en raison de la carence de son employeur, il n'a pas pu formuler les demandes de formation afférentes, justifie de la réalité du préjudice qu'il invoque à ce titre, de sorte qu'il y a lieu de condamner la SA LE BHV à lui verser la somme de 300 € à ce titre » ;
ALORS QUE des dommages et intérêts ne peuvent être alloués sans que soient caractérisés une faute et un préjudice en résultant ; que, pour condamner l'exposante au paiement de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation d'information relative au droit individuel à la formation, la cour d'appel a retenu que, peu important « la référence au préjudice nécessaire », l'absence d'information sur le DIF empêchait de formuler de demandes de formation ; qu'en statuant ainsi, sans caractériser de préjudice consécutif au manquement qu'elle a retenu, la cour d'appel a privé sa décision de base légale l'article 1147 du code civil dans sa version applicable au litige.
