| France, Cour de cassation, Chambre sociale - formation restreinte rnsm/na, 16 mai 2018, 17-11.622

SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 16 mai 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme E..., conseiller
doyen faisant fonction de président

Décision n° 10670 F

Pourvois n° J 17-11.622
à M 17-11.624 JONCTION

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Statuant sur les pourvois n° J 17-11.622 à M 17-11.624 formés respectivement par :

1°/ M. Philippe X..., domicilié [...] ,

2°/ M. Nicolas Y..., domicilié [...] ,

3°/ M. Loïc Z..., domicilié [...] ,

contre trois arrêts rendus le 29 novembre 2016 par la cour d'appel de Riom (4e chambre civile sociale) dans les litiges les opposant :

1°/ à la société Sudre, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de liquidateur de la société à responsabilité limitée Phelinas,

2°/ à la société Cfinances, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

3°/ à la société Attac béton, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société à responsabilité limitée Phelinas,

4°/ à l'AGS-CGEA d'Orléans, dont le siège est [...] ,

défenderesses à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 4 avril 2018, où étaient présents : Mme E..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme B..., avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de MM. X..., Y... et de M. Z..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat des sociétés Cfinances Attac Béton et Sudre, ès qualités ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu la connexité, joint les pourvois n° J 17-11.622 à M 17-11.624 ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE les pourvois ;

Condamne MM. X..., Y... et Z... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du seize mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision.

Moyens produits au pourvoi n° J 17-11.622 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. X....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande tendant au paiement d'un rappel de prime de fin d'année.

AUX MOTIFS QUE l'appelant soutient que les salariés de l'entreprise Phelinas percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre et figurant sur le bulletin de paye, que cette prime leur a été supprimée en 2007 ; que l''appelant ne verse aucune pièce de nature à établir qu'il percevait antérieurement à 2007 une prime de fin d'année, qu'il sera débouté de cette demande nouvellement formée en cause d'appel.

1° ALORS QUE les salariés soutenaient sans être aucunement contredits qu'ils percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre ; qu'ils en déduisaient que leur employeur restait redevable de cette prime qu'il avait supprimée en 2007 sans respecter les modalités de dénonciation de l'usage qu'il avait ainsi fait naître ; qu'en affirmant que les appelants ne versaient aucune pièce de nature à établir qu'ils percevaient antérieurement à 2007 une prime de fin d'année quand en l'état du litige dont elle était saisie, elle devait uniquement rechercher si l'employeur pouvait procéder à la suppression de la prime sans information préalable et sans délai de prévenance, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

2° ET ALORS QUE les salariés soutenaient sans être aucunement contredits qu'ils percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'employeur pouvait procéder à la suppression de la prime sans information préalable et sans délai de prévenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil alors applicable.

3° ALORS en tout cas QUE les salariés produisaient aux débats l'ensemble des « fiches de paie sur les périodes considérées » (pièces 14, 20, 23, 29, 32 et 34 du bordereau de pièces communiquées en appel), fiches de paie dont il résultait qu'ils percevaient en fin d'année jusqu'à l'année 2007 une prime qualifiée par l'employeur de « prime de fin d'année » ; qu'en affirmant que les appelants ne versaient aucune pièce de nature à établir qu'ils percevaient antérieurement à 2007 une prime de fin d'année, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication ensemble les bulletins de salaire régulièrement versés aux débats en violation de l'article 1134 du code civil alors applicable.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à la reconnaissance de la qualification III 1.

SANS MOTIF

1° ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en déboutant M. X... de sa demande tendant à la reconnaissance du ni sans donner aucun motif à sa décision de ce chef, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi n° K 17-11.623 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Y....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande tendant au paiement d'un rappel de prime de fin d'année.

AUX MOTIFS QUE l'appelant soutient que les salariés de l'entreprise Phelinas percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre et figurant sur le bulletin de paye, que cette prime leur a été supprimée en 2007 ; que l''appelant ne verse aucune pièce de nature à établir qu'il percevait antérieurement à 2007 une prime de fin d'année, qu'il sera débouté de cette demande nouvellement formée en cause d'appel.

1° ALORS QUE les salariés soutenaient sans être aucunement contredits qu'ils percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre ; qu'ils en déduisaient que leur employeur restait redevable de cette prime qu'il avait supprimée en 2007 sans respecter les modalités de dénonciation de l'usage qu'il avait ainsi fait naître ; qu'en affirmant que les appelants ne versaient aucune pièce de nature à établir qu'ils percevaient antérieurement à 2007 une prime de fin d'année quand en l'état du litige dont elle était saisie, elle devait uniquement rechercher si l'employeur pouvait procéder à la suppression de la prime sans information préalable et sans délai de prévenance, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

2° ET ALORS QUE les salariés soutenaient sans être aucunement contredits qu'ils percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'employeur pouvait procéder à la suppression de la prime sans information préalable et sans délai de prévenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil alors applicable.

3° ALORS en tout cas QUE les salariés produisaient aux débats l'ensemble des « fiches de paie sur les périodes considérées » (pièces 14, 20, 23, 29, 32 et 34 du bordereau de pièces communiquées en appel), fiches de paie dont il résultait qu'ils percevaient en fin d'année jusqu'à l'année 2007 une prime qualifiée par l'employeur de « prime de fin d'année » ; qu'en affirmant que les appelants ne versaient aucune pièce de nature à établir qu'ils percevaient antérieurement à 2007 une prime de fin d'année, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication ensemble les bulletins de salaire régulièrement versés aux débats en violation de l'article 1134 du code civil alors applicable.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté MM. C..., Y... et Z... de leurs demandes tendant au paiement de temps de trajet et d'une indemnité de repos compensateur

AUX MOTIFS QUE l'appelant soutient que certains salariés, dont lui, étaient obligés d'être tous les matins au dépôt, gare de Volvic, une demi-heure avant la prise de fonction sur chantier, qu'ils conduisaient le véhicule de l'entreprise, prenaient des instructions et chargeaient du matériel indispensable pour l'exécution des tâches et que cette demi-heure du matin effectuée les jours travaillés bien que marquées sur les rapports par les salariés et remis à l'entreprise n'a pas été rémunérée ; qu'il n'est versé aucune pièce au soutien de ses prétentions par le salarié ; que M. C... [Y...] [Z...] étant débouté de sa demande tendant au payement d'un rappel d'heures supplémentaires, sa demande concernant le paiement d'une indemnité de repos compensateur est en voie de rejet.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, "la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles " ; que lorsque les salariés sont tenus de se rendre au siège de l'entreprise avant l'heure d'embauche et après la débauche sur les chantiers, afin de prendre et ramener le camion et les matériels, ils se tiennent à la disposition de leur employeur pour participer à l'activité de l'entreprise, ce dont il résulte que cette période de temps doit être rémunérée comme temps de travail effectif ; que conformément à l'article L. 3171-4 du Code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles" ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur devant fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci devant préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

ET QUE – s'agissant de M. Y... – que Nicolas Y... produit à l'appui de ses dires une attestation émanant de Noël D... établie le 10 janvier 2012 conformément aux exigences de l'article 202 du Code de procédure civile selon laquelle " Mr Y... arrive à 7 h 00 au dépôt, défois il partait directement sur le chantier pour les dépannages pour que les engins soient en fonction de marche pour 8 h 00 il y a eu des dépannages entre 12h00 et 13h00 " ; qu'en réponse la Sarl Phelinas produit une note de service non datée selon laquelle " La Direction rappelle que les salariés peuvent, s'ils le souhaitent, être transportés jusqu'au chantier par les véhicules de l'entreprise (ou emprunter un véhicule de l'entreprise pour se rendre au chantier) ; que ce transport entre le dépôt (siège) et le chantier est une faculté offerte au personnel et ne constitue en aucune façon une obligation " ; que le salarié ne rapporte pas d'éléments susceptibles d'établir les horaires supplémentaires de travail qu'il allègue ; qu'il convient de rejeter sa demande sur ce point.

ET QUE – s'agissant de M. C... – que Marc C... produit à l'appui de ses dires une attestation émanant de Loïc Z... en date du 23 février 2012 non conforme aux exigences des articles 202 et suivants du code de procédure civile lequel « certifie que Marc C... est présent au dépôt 7h30 pour la prise des consignes et des matériels nécessaires à la réalisation de son travail [et qu'il est] mené à conduire différents types de machines suivant l'exigence des chantiers. Il est amené aussi à conduite les poids-lourds de temps en temps » ; qu'en réponse, la Sarl Phelinas produit une note de service non datée selon laquelle " La Direction rappelle que les salariés peuvent, s'ils le souhaitent, être transportés jusqu'au chantier par les véhicules de l'entreprise (ou emprunter un véhicule de l'entreprise pour se rendre au chantier) ; que ce transport entre le dépôt (siège) et le chantier est une faculté offerte au personnel et ne constitue en aucune façon une obligation " ; que le salarié ne rapporte pas d'éléments susceptibles d'établir les horaires supplémentaires de travail qu'il allègue ; qu'il convient de rejeter sa demande sur ce point.

1° ALORS QUE MM. Z..., Y... et C... produisaient aux débats des décomptes des heures de travail effectuées, des rapports de chantier et des témoignages dont il résultait qu'ils se rendaient au dépôt avant de se rendre sur les chantiers dans un véhicule de l'entreprise, afin de prendre le matériel ainsi que les instructions nécessaires, et s'agissant de M. Z... afin de faire le point sur l'avancement des chantiers et de donner des instructions ; qu'en retenant qu'il n'aurait été versé aucune pièce au soutien de leurs prétentions par les salariés, la cour d'appel a dénaturé leurs écritures d'appel ensemble le bordereau de pièces communiquées en violation de l'article 1134 alors en vigueur du code civil.

2° ET ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en affirmant, par motifs adoptés des premiers juges, que les salariés ne rapportaient pas d'éléments susceptibles d'établir les horaires supplémentaires de travail qu'ils allèguaient, quand MM. Z..., Y... et C... produisaient aux débats des décomptes des heures de travail effectuées, des rapports de chantier et des témoignages dont il résultait qu'ils se rendaient au dépôt avant de se rendre sur les chantiers dans un véhicule de l'entreprise, afin de prendre le matériel ainsi que les instructions nécessaires, et s'agissant de M. Z... afin de faire le point sur l'avancement des chantiers et donner des instructions, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du contrat de travail.

3° ALORS en outre QUE les parties s'accordaient à reconnaître que l'employeur ne rémunérait pas le temps précédant l'arrivée sur le chantier, l'employeur se bornant à objecter que les salariés ne démontraient pas l'obligation de se rendre au dépôt avant de se rendre sur les chantiers quand les salariés soutenaient au contraire que par nature leurs fonctions les obligeaient à se rendre au dépôt avant de se rendre sur les chantiers ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si la nature même de leurs fonctions n'obligeait pas les salariés à se rendre au dépôt avant de se rendre sur les chantiers, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 alors en vigueur du code civil et L. 3171-4 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Y... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la qualification professionnelle, et des congés payés y afférents

AUX MOTIFS QUE Monsieur Y... soutient que sa fonction et son travail correspondait parfaitement au niveau de qualification III 1, d'une part au vu de son expérience, d'autre part au vu de son autonomie, tel que défini dans l'avenant de juillet 2002 de la convention des TP., qu'il était titulaire d'un CAP et d'un BEP de mécanicien automobile et véhicule industriel en 1999, qu'il exerçait la fonction de mécanicien depuis 2001 et qu'il était autonome dans son métier et avait un aide ; que les premiers juges relevé ajuste titre que le salarié ne procédait que par affirmation et qu'il ne produisait aucun élément sérieux au soutien de ses prétentions.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la classification professionnelle d'un salarié dépend des fonctions effectivement exercées ; qu'il y a sous-qualification ou sous-classement lorsque l'employeur confère au salarié une qualification inférieure à l'emploi effectivement occupé ; que le salarié qui prétend à une qualification différente doit faire la preuve de son sous-classement, cette démonstration pourra être apportée par tous moyens ; qu'en cas de sous-qualification, il y a lieu à de condamner l'employeur à verser au salarié le salaire conventionnel correspondant à la qualification qu'il aurait dû lui reconnaître ; que l'article 13-2 de la convention collective stipule que : "le titulaire du niveau III réalise, à partir de directives d'organisation générale, les travaux de sa spécialité ; il possède la maîtrise de son métier ; qu'il est capable : - de lire et d'interpréter des plans d'exécution ou des instructions écrites, - d'évaluer ses besoins prévisionnels en outillages, petits matériels et matériaux, et/ou pour les chefs d'équipe : - d'organiser le travail du personnel constituant l'équipe appelée à l'assister ; que les emplois du niveau III comportent la réalisation de travaux complexes ou diversifiés qui impliquent une connaissance professionnelle confirmée dans une technique et une certaine connaissance professionnelle dans d'autres techniques acquise par expérience et/ou par formation complémentaire ; qu'ils nécessitent un diplôme professionnel, une formation spécifique ou une expérience acquise au niveau II" ; que le guide d'utilisation de la classification des ouvriers des TP fournit des exemples de taches pour ce niveau : "- Voie "Technicité" : - conduite de tunnelier pour exécution de routes ou voies ferrées en souterrain, - travaux d'installations électriques de haute technicité notamment dans les secteurs de l'automatisme, de la robotique, de l'informatique et de l'électronique, - conception et réalisation de coffrages en tous matériaux pour les ouvrages les plus complexes à partir des plans de formes de ces ouvrages avec définitions des assemblages et contreventements nécessaires à la stabilité de ces coffrages lors de leur utilisation, - Voie Encadrement d'équipe, - responsabilité de mise en place du béton en équipe dans tous coffrages y compris utilisation de bétons spéciaux, pompage, injection, - conduite d'équipe avec évaluation des besoins journaliers et établissement de compte rendu d'activité " ; qu'à l'appui de sa demande de reclassification, Nicolas Y... présente un certificat d'aptitude professionnelle de mécanicien en maintenance de véhicule option B véhicules industriels en date du 1er juillet 1999, un diplôme de brevet d'études professionnelles en maintenance de véhicules automobiles option véhicules industriels en date du 1er juillet 1999 et un certificat de fin d'études professionnelles secondaires en maintenance automobile option véhicules industriels en date du 26 septembre 2001 ; qu'il produit également une attestation émanant de Noël D... établie le 10 janvier 2012 non conforme aux exigences des articles 202 et suivants du code de procédure civile selon laquelle "il venait sur les démolitions monter dans une nacelle pour découper de la charpente métallique avec le chalumeau.. Il fait des commandes, huiles, graisses, pièces moteur prendre rendez-vous pour les contrôles, les mines, les garages, les fournisseurs, il y avait une personne en cdd qu'il avait sous ses ordres" ; que cependant, au regard des éléments de la convention, les éléments fournis par le salarié ne suffisent pas à justifier le changement de classification demandé ; qu'il convient de débouter le salarié de ses demandes à ce titre.

1° ALORS QUE la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées ; qu'en déboutant M. Y... de sa demande tendant à la reconnaissance d'un classement au niveau III1, sans aucunement préciser les fonctions réellement exercées par lui, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 alors en vigueur du code civil et de la convention collective nationale des ouvriers des travaux publics du 15 décembre 1992. Moyens produits au pourvoi n° M 17-11.624 par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. Z....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les salariés de leur demande tendant au paiement d'un rappel de prime de fin d'année.

AUX MOTIFS QUE l'appelant soutient que les salariés de l'entreprise Phelinas percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre et figurant sur le bulletin de paye, que cette prime leur a été supprimée en 2007 ; que l''appelant ne verse aucune pièce de nature à établir qu'il percevait antérieurement à 2007 une prime de fin d'année, qu'il sera débouté de cette demande nouvellement formée en cause d'appel.

1° ALORS QUE les salariés soutenaient sans être aucunement contredits qu'ils percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre ; qu'ils en déduisaient que leur employeur restait redevable de cette prime qu'il avait supprimée en 2007 sans respecter les modalités de dénonciation de l'usage qu'il avait ainsi fait naître ; qu'en affirmant que les appelants ne versaient aucune pièce de nature à établir qu'ils percevaient antérieurement à 2007 une prime de fin d'année quand en l'état du litige dont elle était saisie, elle devait uniquement rechercher si l'employeur pouvait procéder à la suppression de la prime sans information préalable et sans délai de prévenance, la cour d'appel a méconnu l'objet du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile.

2° ET ALORS QUE les salariés soutenaient sans être aucunement contredits qu'ils percevaient depuis toujours une prime de fin d'année versée avec la paye de décembre ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'employeur pouvait procéder à la suppression de la prime sans information préalable et sans délai de prévenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil alors applicable.

3° ALORS en tout cas QUE les salariés produisaient aux débats l'ensemble des « fiches de paie sur les périodes considérées » (pièces 14, 20, 23, 29, 32 et 34 du bordereau de pièces communiquées en appel), fiches de paie dont il résultait qu'ils percevaient en fin d'année jusqu'à l'année 2007 une prime qualifiée par l'employeur de « prime de fin d'année » ; qu'en affirmant que les appelants ne versaient aucune pièce de nature à établir qu'ils percevaient antérieurement à 2007 une prime de fin d'année, la cour d'appel a dénaturé le bordereau de communication ensemble les bulletins de salaire régulièrement versés aux débats en violation de l'article 1134 du code civil alors applicable.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté MM. C..., Y... et Z... de leurs demandes tendant au paiement de temps de trajet et d'une indemnité de repos compensateur

AUX MOTIFS QUE l'appelant soutient que certains salariés, dont lui, étaient obligés d'être tous les matins au dépôt, gare de Volvic, une demi-heure avant la prise de fonction sur chantier, qu'ils conduisaient le véhicule de l'entreprise, prenaient des instructions et chargeaient du matériel indispensable pour l'exécution des tâches et que cette demi-heure du matin effectuée les jours travaillés bien que marquées sur les rapports par les salariés et remis à l'entreprise n'a pas été rémunérée ; qu'il n'est versé aucune pièce au soutien de ses prétentions par le salarié ; que M. C... [Y...] [Z...] étant débouté de sa demande tendant au payement d'un rappel d'heures supplémentaires, sa demande concernant le paiement d'une indemnité de repos compensateur est en voie de rejet.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE selon l'article L. 3121-1 du Code du travail, "la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l'employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles " ; que lorsque les salariés sont tenus de se rendre au siège de l'entreprise avant l'heure d'embauche et après la débauche sur les chantiers, afin de prendre et ramener le camion et les matériels, ils se tiennent à la disposition de leur employeur pour participer à l'activité de l'entreprise, ce dont il résulte que cette période de temps doit être rémunérée comme temps de travail effectif ; que conformément à l'article L. 3171-4 du Code du travail, "en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles" ; que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, l'employeur devant fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci devant préalablement fournir au juge des éléments de nature à étayer sa demande ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ;

ET QUE – s'agissant de M. Y... – que Nicolas Y... produit à l'appui de ses dires une attestation émanant de Noël D... établie le 10 janvier 2012 conformément aux exigences de l'article 202 du Code de procédure civile selon laquelle " Mr Y... arrive à 7 h 00 au dépôt, défois il partait directement sur le chantier pour les dépannages pour que les engins soient en fonction de marche pour 8 h 00 il y a eu des dépannages entre 12h00 et 13h00 " ; qu'en réponse la Sarl Phelinas produit une note de service non datée selon laquelle " La Direction rappelle que les salariés peuvent, s'ils le souhaitent, être transportés jusqu'au chantier par les véhicules de l'entreprise (ou emprunter un véhicule de l'entreprise pour se rendre au chantier) ; que ce transport entre le dépôt (siège) et le chantier est une faculté offerte au personnel et ne constitue en aucune façon une obligation " ; que le salarié ne rapporte pas d'éléments susceptibles d'établir les horaires supplémentaires de travail qu'il allègue ; qu'il convient de rejeter sa demande sur ce point.

ET QUE – s'agissant de M. C... – que Marc C... produit à l'appui de ses dires une attestation émanant de Loïc Z... en date du 23 février 2012 non conforme aux exigences des articles 202 et suivants du code de procédure civile lequel « certifie que Marc C... est présent au dépôt 7h30 pour la prise des consignes et des matériels nécessaires à la réalisation de son travail [et qu'il est] mené à conduire différents types de machines suivant l'exigence des chantiers. Il est amené aussi à conduite les poids-lourds de temps en temps » ; qu'en réponse, la Sarl Phelinas produit une note de service non datée selon laquelle " La Direction rappelle que les salariés peuvent, s'ils le souhaitent, être transportés jusqu'au chantier par les véhicules de l'entreprise (ou emprunter un véhicule de l'entreprise pour se rendre au chantier) ; que ce transport entre le dépôt (siège) et le chantier est une faculté offerte au personnel et ne constitue en aucune façon une obligation " ; que le salarié ne rapporte pas d'éléments susceptibles d'établir les horaires supplémentaires de travail qu'il allègue ; qu'il convient de rejeter sa demande sur ce point.

1° ALORS QUE MM. Z..., Y... et C... produisaient aux débats des décomptes des heures de travail effectuées, des rapports de chantier et des témoignages dont il résultait qu'ils se rendaient au dépôt avant de se rendre sur les chantiers dans un véhicule de l'entreprise, afin de prendre le matériel ainsi que les instructions nécessaires, et s'agissant de M. Z... afin de faire le point sur l'avancement des chantiers et de donner des instructions ; qu'en retenant qu'il n'aurait été versé aucune pièce au soutien de leurs prétentions par les salariés, la cour d'appel a dénaturé leurs écritures d'appel ensemble le bordereau de pièces communiquées en violation de l'article 1134 alors en vigueur du code civil.

2° ET ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en affirmant, par motifs adoptés des premiers juges, que les salariés ne rapportaient pas d'éléments susceptibles d'établir les horaires supplémentaires de travail qu'ils allèguaient, quand MM. Z..., Y... et C... produisaient aux débats des décomptes des heures de travail effectuées, des rapports de chantier et des témoignages dont il résultait qu'ils se rendaient au dépôt avant de se rendre sur les chantiers dans un véhicule de l'entreprise, afin de prendre le matériel ainsi que les instructions nécessaires, et s'agissant de M. Z... afin de faire le point sur l'avancement des chantiers et donner des instructions, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du contrat de travail.

3° ALORS en outre QUE les parties s'accordaient à reconnaître que l'employeur ne rémunérait pas le temps précédant l'arrivée sur le chantier, l'employeur se bornant à objecter que les salariés ne démontraient pas l'obligation de se rendre au dépôt avant de se rendre sur les chantiers quand les salariés soutenaient au contraire que par nature leurs fonctions les obligeaient à se rendre au dépôt avant de se rendre sur les chantiers ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si la nature même de leurs fonctions n'obligeait pas les salariés à se rendre au dépôt avant de se rendre sur les chantiers, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 alors en vigueur du code civil et L. 3171-4 du code du travail.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. Z... de sa demande tendant au paiement d'un rappel de salaire au titre de la qualification professionnelle, et des congés payés y afférents

AUX MOTIFS QUE M. Z... soutient qu'il doit se voir attribuer la classification de chef de chantier qualification F et qu'à titre infiniment subsidiaire, il ne pouvait être classé en dessous du E puisqu'il exerçait une fonction de commandement et que les qualifications de A à D sont réservées aux employés, en effet selon la convention collective du TP les chefs de chantier doivent être classés en ETA, les postes de technicien et de commandement sont classés entre E et H, les postes de commandement relèvent du E (fonctions de chef d'équipe) et le F relève du chef de chantier (tandis que le G correspond au conducteur de travaux débutant) ; que toutefois, Monsieur Z... ne produit aucun élément à l'appui de ses prétentions ; qu'il a été justement débouté de ses demandes formulées de ce chef.

ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE la classification professionnelle d'un salarié dépend des fonctions effectivement exercées ; qu'il y a sous-qualification ou sous-classement lorsque l'employeur confère au salarié une qualification inférieure à l'emploi effectivement occupé ; que le salarié qui prétend à une qualification différente doit faire la preuve de son sous-classement, cette démonstration pourra être apportée par tous moyens ; que la classification doit être en adéquation avec les taches réellement exécutées ; que la seule possession d'un diplôme ne peut suffire à caractériser un emploi sans que soit recherchée l'aptitude du salarié à exécuter les taches énumérées par la convention pour cet emploi ; que d'après la Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006, relève de la classification F le technicien ou l'agent de maîtrise présente notamment les caractéristiques suivantes : - réalise des travaux d'exécution, de contrôle, d'organisation, d'études, de gestion, d'action commerciale, etc. portant sur des projets plus techniques ou exerce un commandement sur un ensemble de salariés affectés à un projet ; résout des problèmes avec choix de la solution la plus adaptée par référence à des méthodes, procédés ou moyens habituellement mis en oeuvre dans l'entreprise ; transmet ses connaissances, - agit dans le cadre d'instructions permanentes et/ou de délégations ; est amené à prendre des initiatives, des responsabilités ; a un rôle d'animation ; sait faire passer l'information et conduit des relations ponctuelles avec des interlocuteurs externes ; peut représenter l'entreprise dans le cadre de ces instructions et délégations ; veille à faire respecter l'application des règles de sécurité et participe à leur adaptation ; - [a] des connaissances structurées des diverses techniques et savoir- faire de sa spécialité professionnelle et de leurs applications, une haute technicité dans sa spécialité ; se tient à jour dans sa spécialité " ; qu'à l'appui de sa demande de reclassification, le salarié produit un diplôme de baccalauréat professionnel spécialité travaux publics avec la mention assez bien en date du 22 septembre 1999 et un certificat de stage de chef de chantier terrassement VRD qui s'est déroulé entre le 10 septembre 2007 et le 8 février 2008 ; qu'il produit également une attestation émanant de Marc C... établie le 22 février 2012 conformément aux exigences de l'article 202 du Code de procédure civile selon laquelle " Mr Z... Loïc a travaillé avec moi courant 2008 quasiment tous les jours lorsque j'arrive au dépôt à 7h30 il était déjà au travail pour organiser les chantiers et lorsque je reportai à 17 h il était encore présent : il donnai les directives au salariés " ; que cependant, les éléments rapportés par le salarié ne suffisent pas à démontrer en quoi il aurait dû bénéficier d'une reclassification à compter en catégorie ETAM niveau F à compter de juin 2008 ; qu'il convient de le débouter de sa demande de reclassification et de sa demande afférente de rappel de salaire.

1° ALORS QUE la qualification professionnelle se détermine par les fonctions réellement exercées ; qu'en déboutant M. Z... de sa demande tendant à la reconnaissance d'un classement au niveau F et subsidiairement E, sans aucunement préciser les fonctions réellement exercées par lui, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 1134 alors en vigueur du code civil et de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.

2° ALORS en tout cas QUE les fonctions de commandement relèvent des niveaux E à H de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006 ; que M. Z... soutenait exercer un commandement sur les salariés placés sous son autorité et que la partie adverse reconnaissait qu'il disposait d'une équipe sur laquelle il disposait d'une autorité ; qu'en déboutant M. Z... de sa demande subsidiaire tendant à son classement au niveau E, la cour d'appel a violé l'annexe V portant classification nationale des emplois des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics, de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006.