COMM.
CGA
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 3 mai 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10227 F
Pourvoi n° X 16-14.137
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par :
1°/ la société Espacebio, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [...] , venant aux droits de la société M... Denis
2°/ M. Gérard X..., domicilié [...] ,
contre l'arrêt rendu le 12 janvier 2016 par la cour d'appel de Metz (1re chambre civile), dans le litige les opposant :
1°/ à M. François Y..., domicilié [...] ,
2°/ à M. Pierre Z..., domicilié [...] ,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 6 mars 2018, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme de Cabarrus, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Ohl et Vexliard, avocat de la société Espacebio et de M. X..., de la SCP Alain Bénabent, avocat de MM. Y... et Z... ;
Sur le rapport de Mme de Cabarrus, conseiller référendaire, l'avis de Mme A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Espacebio et M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à MM. Y... et Z... la somme globale de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Ohl et Vexliard, avocat aux Conseils, pour la société Espacebio et M. X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
En ce que l'arrêt attaqué a condamné in solidum le docteur Gérard X... et la société d'exercice libéral Espacebio, venant aux droits de la B... , à payer au docteur François Y... la somme de 475 184 € et au docteur Pierre Z... la somme de 225 132 €, a dit que ces sommes seront majorées des intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2005, date retenue par le tribunal de grande instance de Sarreguemines dans son jugement ici confirmé du 11 décembre 2007 à concurrence des sommes de 400 000 € pour le docteur Y... et de 200 000 € pour le docteur Z... et à compter du jour du prononcé de l'arrêt pour le surplus ;
Aux motifs que pour une bonne compréhension du litige la cour traitera des différents chefs d'indemnisation mis en compte par les Drs Y... et Z... selon la méthodologie adoptée par l'expert judiciaire, M. Albert C..., dans son rapport définitif d'expertise déposé au greffe le 18 mars 2015, cette méthodologie ayant d'ailleurs été reprise par les parties dans leurs conclusions respectives d'appel ; que l'expert a en effet distingué dans son rapport d'expertise deux types de préjudices, savoir d'une part le préjudice subi par les intimés pendant la période de nonconcurrence, lequel s'articule autour de trois postes (perte de revenus d'activité - pertes de revenus en capital - non prise en charge de cotisations de retraite) et d'autre part le préjudice postérieur à la période de non-concurrence qualifié par lui de préjudice subséquent ; qu'en outre, s'agissant du travail accompli par l'expert judiciaire, il est important de préciser que celui-ci a pris en compte parmi les pièces qui lui ont été soumises le rapport d'expertise privée de M. D..., les notes du cabinet d'expertise Kuntz sur la base desquelles ont été établis les dires qui lui ont été adressés par le conseil des Drs Y... et Z... et les notes du cabinet d'expertises Mazars sur la base desquelles ont été émis les dires déposés pour le compte du Dr X... et de la société Espacebio ; qu'ainsi il peut être constaté que l'expert judiciaire a déposé son rapport définitif après avoir adressé son pré-rapport aux parties et avoir répondu aux dires des parties, ceuxci étant annexés à son rapport définitif de même que les rapports d'expertises privées et notes susmentionnés et les pièces qui les soutiennent ; que dès lors, la cour, se référant aux données expertales, juge devoir indemniser le préjudice des Drs Y... et Z... de la façon suivante :
PRÉJUDICE SUBI DURANT LA PÉRIODE DE NON-CONCURRENCE. Pour définir ce préjudice et en évaluer l'importance, il convient de rappeler que, en exécution de la convention du 31 mai 2001 organisant les conditions de la cession des parts sociales de la E... appartenant au Dr Gérard X..., les Drs Y... et Z..., qui exerçaient alors leur activité professionnelle au sein du O... H... , concurrent direct du O... X... et très proche géographiquement et étaient ainsi par une clause statutaire de non-concurrence et de non rétablissement d'une durée de trois années prenant elle-même effet à l'expiration d'un délai de préavis de six mois commençant courir à partir du jour de la notification de leur départ de la société O... H... , ont honoré leurs engagements en faisant connaître dès le 8 juin 2001 à la société O... H... qu'ils cessaient leurs activités au sein de cette société, ce courrier faisant ainsi courir la période de préavis et la période d'exécution de la clause de non-concurrence et de non réinstallation, alors que le cédant pour sa part a, en violation de ses propres engagements contractuels, mené des négociations secrètes en vue de la reprise de ses parts par un autre acquéreur, avec cette précision que ce n'est que par lettre recommandée du 26 avril 2004 que Gérard X... a informé ses cocontractants de sa volonté de ne pas donner suite à son engagement en prétendant notamment que ce protocole était entaché de nullité ;
que dans ces conditions il ne peut être dénié que les Drs Y... et Z..., qui à la fois n'ont pu acquérir les parts sociales comme cela était convenu et qui avaient pourtant cessé leur activité professionnelle, ont subi un important préjudice financier ;
Perte de revenus d'activité. Ce premier poste de préjudice se définit selon l'expert (définition de remise en cause par les appelants) comme étant constitué par la différence entre les rémunérations perçues dans le cadre de l'activité développée au sein du O... H... et les revenus perçus dans le cadre de l'activité exercée chez un confrère pendant la période de trois ans de non-concurrence et de non réinstallation, alors en outre que, eu égard aux perspectives d'avenir professionnel découlant de la reprise escomptée des parts sociales de la F... , les Drs Y... et Z... n'ont pu s'engager qu'à titre temporaire, ce qui a eu pour effet de limiter les rémunérations et avantages auxquels ils auraient pu prétendre dans des conditions normales ;
I Préjudice du Dr Y..., l'expert a pris en compte non seulement les revenus du Dr Y... au sein du O... H... , mais également ceux qu'il percevait en qualité de directeur général délégué de la coopérative F. Lab, société coopérative regroupant 130 laboratoires, dont le O... H... détenteur d'une action, soit un revenu total moyen d'activité de 9147 € ce que les appelants contestent, au motif que la société coopérative F. Lab est une société étrangère à la G... et qu'en réalité le départ de M. Y... de cette seconde entité serait survenu à la suite de sa révocation sans rapport avec l'exécution du protocole du 31 mai 2001 pour avoir été prononcée en raison de dysfonctionnements constatés au sein de cette société dans le cadre d'une procédure d'alerte émanant du commissaire aux comptes ; que l'expert judiciaire après réception des dires respectifs des parties a néanmoins maintenu cette position qu'il convient de consacrer en soulignant la proximité à la fois de personnes entre ces deux sociétés dans lesquelles le Dr Y... a exercé son activité et la proximité des dates auxquelles ses fonctions ont pris fin au sein de ces laboratoire ; qu'en effet il convient de préciser que la société F.Lab est une société coopérative créée par M. Raymond H..., père de Olivier et Michel H..., de sorte que Olivier H... que les appelants avaient en premier lieu choisi en sa qualité d'expert comptable pour établir une note de nature à appuyer leurs objections, choix pour le moins dénué de subtilité et pouvant faire douter de l'impartialité du rédacteur de cette note, ne pouvait valablement soutenir que, après avoir mis fin à ses fonctions dans la société O... H... , le Dr Y... aurait pu continuer à exercer son activité auprès de F.Lab ; qu'il faut remarquer de surcroît que jusqu'à la date de sa démission du O... H... , aucun reproche n'avait été formulé par les dirigeants de la société F. Lab (parmi lesquels figurait toujours Raymond H...) à l'encontre du travail du Dr Y..., que la faute évoquée dans des conclusions antérieures des appelants n'est pas démontrée et n'est pas reprise à hauteur d'appel, pas plus que les dysfonctionnements allégués au soutien desquels il n'est produit aucun document probant et alors néanmoins que la société F. Lab a accepté de signer un accord transactionnel avec le Dr Y..., accord dont il sera encore question ci-après ; que de plus il est important de noter que la démission du Dr Y... de ses fonctions dans la société O... H... , conformément au protocole d'accord ci-dessus évoqué, est intervenue le 8 juin 2001 et que sa révocation de ses fonctions dans la société F. Lab a été décidée à l'occasion d'un conseil d'administration du 24 juillet 2001 ; que c'est ainsi à juste titre que l'expert judiciaire a tenu compte de la rémunération globale perçue par le Dr Y..., soit une somme de 9147 € par mois ; que les appelants, ici sur la base d'expertise du rapport d'expertise judiciaire de M. C..., ont ensuite demandé que la somme de 36 587 € qui a été versée au Dr Y... à titre d'indemnité transactionnelle par la société F. Lab suite à sa révocation soit déduite de la perte de revenus d'activité, ce à quoi s'oppose le Dr Y... ici en contradiction avec les conclusions expertales, puisque l'expert sur ce point a répondu à son dire que cette indemnité équivalait à six mois de traitement, laquelle n'aurait pas été versée au Dr Y... si ce dernier n'avait pas été révoqué de son mandat de directeur général de la société coopérative F. Lab, avec cette conséquence qu'il y avait lieu d'en tenir compte dans le cadre de la détermination de son préjudice ;
que toutefois il y a lieu de considérer que cette indemnité transactionnelle payée au Dr Y... dans le cadre de ses rapports avec la société F. Lab est sans corrélation avec l'application de la clause de non-concurrence afférente à ses rapports contractuels avec la société G... , compte tenu de ce qu'il y a lieu d'avoir égard au fait que cette révocation du 24 juillet 2001 a eu lieu un mois et demi après que le Dr Y... a démissionné de la I... , c'est-à-dire pendant l'exécution de la période de préavis durant laquelle il percevait toujours une rémunération de la part de la I... , de sorte que l'indemnité contractuelle perçue de la société F. Lab l'indemnisait uniquement de la perte de revenus correspondant à la période de préavis, mais non pas de la perte de revenus d'activité découlant des trois années d'exercice de la clause de non-concurrence ; qu'en conséquence cette indemnité ne sera pas déduite (arrêt attaqué, page 5 dernier paragraphe, pages 6 et 7 et page 8 premier paragraphe) ; que s'agissant de l'indemnisation des deux personnes concernées par ce litige la société Espacebio et le Dr X... ont dans les deux cas critiqué l'expert judiciaire en ce que celui-ci n'aurait fait état de l'incidence fiscale de la perte de revenus, puisqu'il faudrait selon eux tenir compte de la fiscalité calculée au taux marginal ressortissant des avis d'imposition et de ce que le préjudice doit être déterminé après prise en compte de l'impôt sur le revenu ; qu'à cet égard l'expert judiciaire a clairement répondu que ces deux praticiens auraient pu, s'ils avaient perçu les revenus perdus, prendre des dispositions fiscales adéquates pour minimiser la charge de l'imposition à venir et ce dans le cadre tout à fait normal de la gestion de leur patrimoine, puisque le taux d'imposition résulte non seulement des revenus perçus, mais également des choix opérés par les contribuables dans le cadre de cette gestion de leur patrimoine ; que l'expert a ajouté que le fait que Messieurs Z... et Y... ne paient pas d'impôts sur le revenu issu d'une éventuelle indemnisation ne peut entraîner une réduction de l'indemnité, qui dans ce cas profiterait directement à l'auteur du préjudice ; que l'expert a complété son avis en se référant au bulletin officiel des finances publiques impôts selon lequel les indemnités versées en réparation d'un préjudice consistant en la perte d'un revenu normalement imposable ou la perte de chance de réaliser un revenu sont considérés comme des revenus différés pouvant bénéficier, à ce titre du régime spécifique d'imposition prévu à l'article 103 - OA du code général des impôts, avec cette conséquence qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des éventuelles impositions (arrêt attaqué, page 5, dernier paragraphe, pages 6,7 et 8) [
] ; qu'en considération de ce qui précède le préjudice du Dr Y... au titre de la perte de revenus d'activité doit être fixé à la somme de 126 108 € laquelle ne sera pas diminuée du montant de l'indemnité transactionnelle versée par la société F. Lab ;
II Préjudice du docteur Z.... L'expert judiciaire a exposé dans son rapport que son revenu mensuel moyen s'élevait à 4573 € avant la cessation de son activité au sein du O... H... suite à la mise en oeuvre du protocole d'accord du 31 mai 2001, alors que son revenu mensuel moyen d'activité durant la période couverte par la clause de non-concurrence et de non rétablissement s'est élevé à 3100 €, soit un différentiel de 1473 € par mois et une perte totale durant cette période de trois années de 53 028 € qui ne peut être valablement contestée et au sujet de laquelle il a déjà été répondu qu'elle ne peut être amputée d'une imposition fiscale, comme le voudraient les appelants ;
Perte de revenus en capital
I Préjudice du docteur Y.... Ce préjudice a été défini par l'expert judiciaire en considérant que le Dr Y... était propriétaire de 319 parts sociales de la G... et que le Dr Z... était lui-même propriétaire de 131 parts sociales, parts sociales au titre desquelles ils percevaient chacun des dividendes dont ils ont été privés, puisqu'en exécution du protocole d'accord du 31 mai 2001 ils ont également cédé leurs parts sociales, de sorte que ce préjudice est constitué par la différence entre les dividendes qu'ils auraient pu percevoir en raison de leur position d'associés et le produit du placement financier du prix de vente de leurs titres ;
que l'expert a exposé que, pour l'exercice clos le 30 septembre 2001, il a é versé au Dr Y... un dividende total de 72 946 € et que, ayant cédé ses parts, celui-ci a pu placer le prix sur un support financier, soit la somme de 389 052 €, à laquelle l'expert a appliqué le taux de l'intérêt légal sur la période 2002 à 2004, soit en moyenne 3,27 %, d'où une perte de revenus du capital sur là période d'engagement de 5019 € par mois multiplié par 36 mois, soit une perte évaluée à 180 672 € ; que les appelants ont dans les deux cas des Dr Z... et Y... reproché à l'expert d'avoir pris comme base de calcul le taux de l'intérêt légal, alors qu'à leurs sens il fallait prendre en considération le taux moyen des emprunts d'État dont la moyenne s'établissait sur la période considérée à 4 % ; que la cour considère que l'expert C... a tout à fait justement écarté cette référence en indiquant dans sa réponse aux dires qui lui ont été adressés que l'indice revendiqué par les appelants correspond au taux moyen de rendement des emprunts d'État et des obligations assimilables du Trésor émises par l'État français à taux fixe et d'une durée supérieure à 7 ans et sert de référence aux banques et aux assurances pour déterminer le niveau des taux d'intérêt fixe, le TME (taux moyen des emprunts d'État) étant employé notamment pour le calcul du taux fixe d'un prêt à taux variable convertible en taux fixe ou pour calculer le taux des avances sur les contrats d'assurance-vie, alors que le taux d'intérêt légal est une référence communément admise d'un placement financier et qui peut être exigé par un agent économique dans le cadre d'un placement ; l'expert a rappelé à titre indicatif les taux d'intérêt servis aux placements financiers réglementés et a observé que ces taux d'intérêt sont en moyenne inférieurs à celui retenu dans le cadre de son expertise ; que par conséquent la cour retiendra pour le Dr Y... une perte de revenus en capital de 180 672 € ;
Préjudice du docteur Z.... L'expert judiciaire a adopté la même méthode de calcul en ce qui concerne le Dr Z... titulaire de 131 parts de la société O... H... et a chiffré ce poste de préjudice à la somme de 74 196 €, à laquelle la cour juge devoir effectivement évaluer le préjudice subi par lui de ce chef ; que sur la non prise en charge des cotisations de retraite, ayant retenu que la G... prenait à sa charge aussi bien pour le Dr Y... que pour le Dr Z... le versement volontaire d'une cotisation de retraite (cotisation Madelin) et que ayant cessé leur activité au sein de cette société, il n'ont pu par la suite bénéficier de cette prise en charge ; qu'il ressort des dernières conclusions d'appel que ce droit à indemnité n'est plus contesté par les appelants ; que sur le préjudice du Dr Y..., l'expert a pris en compte l'économie de 7622,45 euros par an que procurait au Dr Y... cette prise en charge et a par conséquent fixé son préjudice total durant la période d'application de la clause de non-concurrence, soit au titre des exercices clos le 30 septembre 2002, le 30 septembre 2003 et le 30 septembre 2004, à la somme de 22 866 €,dont le montant est accepté par les parties appelantes ; que sur le préjudice du Dr Z..., l'expert a retenu un préjudice du même montant pour ce qui concerne le Dr Z..., qui a donc réclamé à ce titre la somme de 22 866 €, alors que les appelants n'ont admis pour leur part qu'un préjudice de 4280 € par an, soit au total une perte de 12 840 € se référant sur ce point au procès-verbal d'assemblée générale du O... H... en date du 9 janvier 2002 ; que l'expert a répliqué aux dires de l'avocat des appelants que les précisions qui y étaient apportées n'étaient pas de nature à remettre en cause le montant du préjudice du Dr Z..., puisqu'en effet au point 2 de la 13e résolution (rémunération de M. Pierre Z...) l'assemblée générale a décidé à l'unanimité d'adopter l'allocation d'un complément de traitement exceptionnel de 50 000 fr, soit 7622,45 euros, dont l'expert a estimé devoir tenir compte qu'il s'agisse d'un complément de traitement pur et simple ou d'un complément de traitement destiné à alimenter le contrat Madelin ; que c'est donc bien cette même somme de 22 866 € qui est due au Dr Z... ;
PRÉJUDICE POSTÉRIEUR A LA PÉRIODE DE NON-CONCURRENCE.
Après l'expiration d'une période de 42 mois (36 mois au titre de la clause de nonconcurrence précédée d'une période de six mois de préavis) pendant laquelle les Dr Y... Z... en raison de leurs engagements n'ont pu se rétablir immédiatement dans une situation de fortune comparable à la situation d'origine et ont dû consentir d'importants efforts sans pouvoir donc immédiatement percevoir des revenus équivalents à ceux dont ils disposaient antérieurement à la signature de la promesse de cession du 30 mai 2001, ni de ceux qu'ils auraient pu obtenir en leur qualité de porteurs de parts de la F... , de sorte qu'ils peuvent valablement prétendre avoir subi un préjudice important à l'issue de la période de-non-concurrence ; que l'expert a expliqué que le Dr Z... et Y... ont à l'issue de la période susvisée constitué et animé une structure dénommée Biorythme, qui dans un premier temps, soit sur une période de 18 à 24 mois, n'a réalisé que des pertes conséquentes liées à son démarrage, ces pertes ayant été par la suite compensées par des résultats conséquents à partir de l'exercice clos le 30 septembre 2006 ; que pour fixer ce préjudice l'expert a capitalisé sur une période de 18 mois le préjudice mensuel subi par les Dr Z... et Y... pendant la période de non concurrence, ce calcul ne satisfaisant pas les intimés qui ont demandé dans leurs écritures que leur préjudice fasse l'objet d'une évaluation sur une période de 24 mois ; que pour résister à cette demande des Drs Y... et Z..., les appelants ont en premier lieu fait valoir que la preuve d'un préjudice sur la période concernée n'était pas rapportée en l'absence de faisabilité de l'opération projetée sur le plan financier, puisque pour l'acquisition des 45 900 parts du Dr X..., représentant 91,8 % du capital social, et à l'époque où ce rachat était envisagé, les dispositions législatives s'appliquant aux SELARL ne leur permettaient pas de créer une société holding pour acquérir 25 % des parts du O... X... qu'ils n'auraient pas pu bénéficier d'une intégration fiscale compte tenu de ce que le rachat ne portait que sur 91 ,8 % des parts, le seuil de détention de 95 % du capital de la société cible n'étant pas ainsi atteint, de sorte que le remboursement de l'emprunt contracté pour l'acquisition des parts sociales aurait du se faire de manière personnelle par les associés à partir de revenus ayant supporté les impositions et divers prélèvements et sur lesquels il n'aurait pas été possible d'imputer les intérêts d'emprunts ; qu'ils ont invoqué les chiffres donnés dans le rapport du cabinet Mazars pour prétendre que les dividendes versés par le laboratoire X... auraient dans ces conditions été insuffisants pour faire face au remboursement de l'emprunt, alors en outre que la reprise du laboratoire sous cette forme par les associés n'était pas possible et que la totalité du bénéfice aurait dû être affectée au remboursement de l'emprunt et qu'enfin les Drs Y... Z... n'auraient pas pu profiter des dividendes versés le laboratoire X... et disposer de revenus complémentaires tels que ceux tirés de leur participation dans le O... H... ; qu'à cet égard, de même que l'avocat des Drs Y... Z... dans leurs dires adressés à l'expert, les parties étant donc d'accord au moins sur ce point du litige, le conseil des appelants a déploré que l'expert judiciaire ait persisté à refuser de se prononcer sur la faisabilité de l'opération au motif qu'il s'agissait d'un point d'ordre juridique, alors pourtant que cette considération constituait l'un des éléments d'évaluation du préjudice invoqué ; qu'il faut en premier lieu s'étonner de ce que au moins le Dr X... puisse invoquer la non faisabilité d'une opération à laquelle il était partie et qui était destinée à lui procurer un capital substantiel, en échange de quoi il soutient à présent qu'il cédait en réalité à ses cocontractants des parts sociales d'une entreprise dont la rentabilité et les dividendes ne leur permettraient même pas d'assurer la charge de remboursement des emprunts souscrits pour l'acquisition de telles parts sociales et donc ne leur procureraient aucun profit ni revenu ; que pourtant cette absence de faisabilité n'était pas le motif invoqué par le Dr Gérard X... dans sa lettre du 26 avril 2004 dans laquelle au contraire il faisait grief aux Drs Y... et Z... d'avoir refusé toute discussion au regard des termes du protocole d'accord signé le 31 mai 2001, c'est-à-dire en réalité d'avoir refusé toute discussion sur une majoration du prix de cession de ses parts sociales, ce qui constituait la véritable raison de sa volonté de se dégager des obligations résultant pour lui de ce protocole ;
qu'il a d'ailleurs obtenu satisfaction puisque, au lieu du prix convenu fixé à 75 % du chiffre d'affaires des 12 derniers mois, ce qui aurait représenté un prix de : 75 % x 3 248 732 = 2 436 549 €, le Dr X... a signé finalement une convention de cession de parts lui ayant permis d'obtenir le prix de 4 117 000 €, soit une plus-value de 1 680 451 €, profit qui le mettait tout à fait en mesure de supporter le dédit qu'il se dit encore à présent prêt à payer de 150 000 € et alors que par ailleurs il a pu écrire dans un courrier du 30 octobre 2004 avoir obtenu des consorts H... ou de la société N... , à présent Espacebio, la prise en charge des éventuelles indemnités découlant du non-respect des dispositions de la convention du 31 mai 2001 ; qu'il faut encore souligner que, pour étayer cette allégation de non faisabilité, les appelants ont d'abord eu recours aux conclusions de Olivier H..., lequel a inclus dans ses calculs les mauvais résultats de l'année 2000, calculs repris ensuite par le cabinet Mazars, au lieu de prendre en considération le chiffre d'affaires effectivement réalisé par le laboratoire X... sur la période considérée, les meilleurs chiffres des années postérieures expliquant au demeurant que les parts de la E... aient été rachetées par la J... pour un prix beaucoup plus élevé représentant 120 % des produits d'exploitation alors que, ainsi que cela a été dit au paragraphe précédent, le prix convenu avec les intimés ne représentait que de 75% de la même valeur ; qu'une telle discussion n'aurait pas pu avoir lieu si la société EspaceBio avait produit, comme l'ont demandé à de multiples reprises les intimés par le biais de leur avocat, soit au cours des opérations d'expertise soit par voie de dires, et malgré la demande formulée également par l'expert judiciaire, la comptabilité analytique permettant d'identifier le chiffre d'affaires réalisé par le O... X... , tous documents que société Espacebio s'est abstenue de communiquer ; qu'en conséquence la cour juge devoir se reporter pour répondre à cette interrogation relative à la faisabilité de l'opération de laquelle les Drs Y... et Z... ont été évincés à la note du de cabinet comptable Kunst annexé au dire des intimés en date du 5 mars 2014, cette note faisant apparaître que son auteur a repris les mêmes hypothèses que celle envisagée par Olivier H..., mais en corrigeant les calculs effectués et en démontrant qu'il n'y avait pas lieu de retenir un résultat moyen sur la base d'un résultat peu favorable de 13 904 € pour l'année 2000, ce résultat ayant été contredit ensuite par les résultats des années postérieures, soit 3 68 699 € en 2001, 539 592 € en 2002 et 711 346 euros en 2003, ce dont il se déduit que l'année 2000 n'est pas représentative de la rentabilité effective du O... X... et que les années suivantes ont révélé une rentabilité importante et une forte progression de cette rentabilité autorisant la prise en compte d'un taux de progression annuelle de 3 % appliqué au résultat moyen ainsi obtenu ; que s'agissant des objections des appelants fondées sur les dispositions législatives et fiscales qui auraient interdit aux cessionnaires de constituer une société visant à l'acquisition des parts du O... X... , rachat ne portant d'ailleurs que sur 91,8 % des parts de sorte que le seuil de 95 % du capital n'aurait pas été de toute façon atteint, il faut répondre que le protocole d'accord litigieux consentait expressément aux Dr Y... Z... la faculté d'acquérir les parts de la E... soit par eux-mêmes, soit par toute personne physique ou morale qu'ils se substitueraient ou adjoindraient et qu'en outre il leur aurait été tout à fait possible d'acquérir ou faire acquérir les parts restantes encore détenues par Jean-François K... et Catherine L..., les intimés faisant remarquer de façon pertinente que c'est précisément une opération du même type qui a été mise sur pied par la B... en fraude de leurs droits, ainsi que la cour a déjà eu l'occasion de le dire dans la motivation de son arrêt du 29 mai 2013 ; que la cour juge par suite devoir retenir au titre du préjudice subséquent du Dr Y... une somme de 145538 € représentant la perte liée au non rétablissement immédiat dans une situation de fortune comparable à celle connue au sein de la société O... H... et aux efforts financiers exposés durant cette période et à la somme de 75 042 € la perte identique éprouvée par le docteur Z..., et dans les deux cas en prenant en considération une période de 18 mois telle que retenue par l'expert judiciaire eu égard à la date de création de la société Biorythme (constituée le 19 janvier 2005) et de ce que la situation de cette société nouvellement créée a permis de dégager des résultats plus favorables à partir de l'exercice clos le 30 septembre 2006 ;
qu'au final le préjudice total et définitif des Drs Y... et Z... s'établit comme suit: - Préjudice du Dr Y... : 126 108 € + 180672 € + 22866 € + 145538 € = 475 184 € , Préjudice du Dr Z... : 53 028 € + 74 196 € + 22 866 € + 75 042 € = 225 132 € ; que ces sommes devront porter intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2005, date retenue par le tribunal de grande instance de Sarreguemines dans son jugement ici confirmé du 11 décembre 2007 à concurrence des sommes de 400 000 € pour le Dr Y... et de 200 000 € pour le docteur Z... et à compter du jour du prononcé du présent arrêt pour le surplus ( arrêt attaqué, p 5 à 15) ;
1°/ Alors que la victime n'a droit à réparation que pour le seul préjudice qui résulte directement du fait dommageable ; que selon ses propres constatations, la cour était appelée à statuer sur le préjudice résultant pour les docteurs Y... et Z... de l'inexécution par le docteur X... du protocole du 31 mai 2001 et leur éviction de la cession des parts sociales de ce dernier ; qu'en indemnisant les docteurs Y... et Z... au titre des pertes de revenus d'activité, de revenus en capital et de l'absence de prise en charge des cotisations de retraite, qu'ils ont subies durant la période de non concurrence, cependant que ces pertes de revenus et avantages qui résultaient de leur décision de quitter le laboratoire H... et de l'exécution des engagements qu'ils avaient souscrits à l'égard de celui-ci, ne résultaient pas de leur éviction de la vente des parts sociales du docteur X... et ne pouvaient donc pas être imputées à la faute de ce dernier ni à celle de la société Espacebio la cour d'appel a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ;
2°/ Alors, subsidiairement, et en toute hypothèse, que la responsabilité civile a pour finalité de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle se serait trouvée si l'acte dommageable ne s'était pas produit, sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en allouant aux docteurs Y... et Z..., d'une part, une indemnité égale aux revenus qu'ils auraient perçus pendant trois années s'ils n'avaient pas démissionné en exécution du protocole du 31 mai 2001 et, d'autre part, une indemnité correspondant à l'absence de rétablissement immédiat, à l'issue de cette période de non concurrence, dans leur situation de fortune d'origine, la cour d'appel, qui a placé les docteurs Y... et Z... dans une situation plus favorable que celle qui aurait été la leur si le docteur X... leur avait cédé ses parts, dès lors qu'ils se trouvent de ce fait, tout à la fois enrichis des revenus non perçus pendant la période de non concurrence et rétablis dans la situation de fortune qu'ils escomptaient à l'issue de la période de non concurrence, a méconnu les articles 1147 et 1382 du code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
En ce que l'arrêt attaqué a condamné in solidum le docteur Gérard X... et la société d'exercice libéral EspaceBio, venant aux droits de la B... à payer au docteur François Y... la somme de 475 184 € et au docteur Pierre Z... la somme de 225 132 €, a dit que ces sommes seront majorées des intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2005, date retenue par le tribunal de grande instance de Sarreguemines dans son jugement ici confirmé du 11 décembre 2007 à concurrence des sommes de 400 000 € pour le docteur Y... et de 200 000 € pour le docteur Z... et à compter du jour du prononcé de l'arrêt pour le surplus ;
Aux motifs que, la cour, se référant aux données expertales, juge devoir indemniser le préjudice des Drs Y... et Z... de la façon suivante :
PREJUDICE SUBI DURANT LA PERIODE DE NON-CONCURRENCE. Pour définir ce préjudice et en évaluer l'importance, il convient de rappeler que, en exécution de la convention du 31 mai 2001 organisant les conditions de la cession des parts sociales de la E... appartenant au Dr Gérard X..., les Drs Y... et Z..., qui exerçaient alors leur activité professionnelle au sein du O... H... , concurrent direct du O... X... et très proche géographiquement et étaient ainsi par une clause statutaire de non-concurrence et de non rétablissement d'une durée de trois années prenant elle-même effet à l'expiration d'un délai de préavis de six mois commençant courir à partir du jour de la notification de leur départ de la société O... H... , ont honoré leurs engagements en faisant connaître dès le 8 juin 2001 à la société O... H... qu'ils cessaient leurs activités au sein de cette société, ce courrier faisant ainsi courir la période de préavis et la période d'exécution de la clause de non-concurrence et de non réinstallation, alors que le cédant pour sa part a, en violation de ses propres engagements contractuels, mené des négociations secrètes en vue de la reprise de ses parts par un autre acquéreur, avec cette précision que ce n'est que par lettre recommandée du 26 avril 2004 que Gérard X... a informé ses cocontractants de sa volonté de ne pas donner suite à son engagement en prétendant notamment que ce protocole était entaché de nullité ; que dans ces conditions il ne peut être dénié que les Drs Y... et Z..., qui à la fois n'ont pu acquérir les parts sociales comme cela était convenu et qui avaient pourtant cessé leur activité professionnelle, ont subi un important préjudice financier ;
Perte de revenus d'activité. Ce premier poste de préjudice se définit selon l'expert (définition de remise en cause par les appelants) comme étant constitué par la différence entre les rémunérations perçues dans le cadre de l'activité développée au sein du O... H... et les revenus perçus dans le cadre de l'activité exercée chez un confrère pendant la période de trois ans de non-concurrence et de non réinstallation, alors en outre que, eu égard aux perspectives d'avenir professionnel découlant de la reprise escomptée des parts sociales de la F... , les Drs Y... et Z... n'ont pu s'engager qu'à titre temporaire, ce qui a eu pour effet de limiter les rémunérations et avantages auxquels ils auraient pu prétendre dans des conditions normales ;
I Préjudice du Dr Y..., l'expert a pris en compte non seulement les revenus du Dr Y... au sein du O... H... , mais également ceux qu'il percevait en qualité de directeur général délégué de la coopérative F. Lab, société coopérative regroupant 130 laboratoires, dont le O... H... détenteur d'une action, soit un revenu total moyen d'activité de 9147 € ce que les appelants contestent, au motif que la société coopérative F. Lab est une société étrangère à la G... et qu'en réalité le départ de M. Y... de cette seconde entité serait survenu à la suite de sa révocation sans rapport avec l'exécution du protocole du 31 mai 2001 pour avoir été prononcée en raison de dysfonctionnements constatés au sein de cette société dans le cadre d'une procédure d'alerte émanant du commissaire aux comptes ; que l'expert judiciaire après réception des dires respectifs des parties a néanmoins maintenu cette position qu'il convient de consacrer en soulignant la proximité à la fois de personnes entre ces deux sociétés dans lesquelles le Dr Y... a exercé son activité et la proximité des dates auxquelles ses fonctions ont pris fin au sein de ces laboratoire ; qu'en effet il convient de préciser que la société F.Lab est une société coopérative créée par M. Raymond H..., père de Olivier et Michel H..., de sorte que Olivier H... que les appelants avaient en premier lieu choisi en sa qualité d'expert comptable pour établir une note de nature à appuyer leurs objections, choix pour le moins dénué de subtilité et pouvant faire douter de l'impartialité du rédacteur de cette note, ne pouvait valablement soutenir que, après avoir mis fin à ses fonctions dans la société O... H... , le Dr Y... aurait pu continuer à exercer son activité auprès de F.Lab ; qu'il faut remarquer de surcroît que jusqu'à la date de sa démission du O... H... , aucun reproche n'avait été formulé par les dirigeants de la société F. Lab (parmi lesquels figurait toujours Raymond H...) à l'encontre du travail du Dr Y..., que la faute évoquée dans des conclusions antérieures des appelants n'est pas démontrée et n'est pas reprise à hauteur d'appel, pas plus que les dysfonctionnements allégués au soutien desquels il n'est produit aucun document probant et alors néanmoins que la société F. Lab a accepté de signer un accord transactionnel avec le Dr Y..., accord dont il sera encore question ci-après ; que de plus il est important de noter que la démission du Dr Y... de ses fonctions dans la société O... H... , conformément au protocole d'accord ci-dessus évoqué, est intervenue le 8 juin 2001 et que sa révocation de ses fonctions dans la société F. Lab a été décidée à l'occasion d'un conseil d'administration du 24 juillet 2001 ; que c'est ainsi à juste titre que l'expert judiciaire a tenu compte de la rémunération globale perçue par le Dr Y..., soit une somme de 9147 € par mois ; que les appelants, ici sur la base d'expertise du rapport d'expertise judiciaire de M. C..., ont ensuite demandé que la somme de 36 587 € qui a été versée au Dr Y... à titre d'indemnité transactionnelle par la société F. Lab suite à sa révocation soit déduite de la perte de revenus d'activité, ce à quoi s'oppose le Dr Y... ici en contradiction avec les conclusions expertales, puisque l'expert sur ce point a répondu à son dire que cette indemnité équivalait à six mois de traitement, laquelle n'aurait pas été versée au Dr Y... si ce dernier n'avait pas été révoqué de son mandat de directeur général de la société coopérative F. Lab, avec cette conséquence qu'il y avait lieu d'en tenir compte dans le cadre de la détermination de son préjudice ; que toutefois il y a lieu de considérer que cette indemnité transactionnelle payée au Dr Y... dans le cadre de ses rapports avec la société F. Lab est sans corrélation avec l'application de la clause de non-concurrence afférente à ses rapports contractuels avec la société G... , compte tenu de ce qu'il y a lieu d'avoir égard au fait que cette révocation du 24 juillet 2001 a eu lieu un mois et demi après que le Dr Y... a démissionné de la I... , c'est-à-dire pendant l'exécution de la période de préavis durant laquelle il percevait toujours une rémunération de la part de la I... , de sorte que l'indemnité contractuelle perçue de la société F. Lab l'indemnisait uniquement de la perte de revenus correspondant à la période de préavis, mais non pas de la perte de revenus d'activité découlant des trois années d'exercice de la clause de non-concurrence ; qu'en conséquence cette indemnité ne sera pas déduite (arrêt attaqué, page 5 dernier paragraphe, pages 6 et 7 et page 8 premier paragraphe) ;
que s'agissant de l'indemnisation des deux personnes concernées par ce litige la société Espacebio et le Dr X... ont dans les deux cas critiqué l'expert judiciaire en ce que celui-ci n'aurait fait état de l'incidence fiscale de la perte de revenus, puisqu'il faudrait selon eux tenir compte de la fiscalité calculée au taux marginal ressortissant des avis d'imposition et de ce que le préjudice doit être déterminé après prise en compte de l'impôt sur le revenu ; qu'à cet égard l'expert judiciaire a clairement répondu que ces deux praticiens auraient pu, s'ils avaient perçu les revenus perdus, prendre des dispositions fiscales adéquates pour minimiser la charge de l'imposition à venir et ce dans le cadre tout à fait normal de la gestion de leur patrimoine, puisque le taux d'imposition résulte non seulement des revenus perçus, mais également des choix opérés par les contribuables dans le cadre de cette gestion de leur patrimoine ; que l'expert a ajouté que le fait que Messieurs Z... et Y... ne paient pas d'impôts sur le revenu issu d'une éventuelle indemnisation ne peut entraîner une réduction de l'indemnité, qui dans ce cas profiterait directement à l'auteur du préjudice ; que l'expert a complété son avis en se référant au bulletin officiel des finances publiques impôts selon lequel les indemnités versées en réparation d'un préjudice consistant en la perte d'un revenu normalement imposable ou la perte de chance de réaliser un revenu sont considérés comme des revenus différés pouvant bénéficier, à ce titre du régime spécifique d'imposition prévu à l'article 103 - OA du code général des impôts, avec cette conséquence qu'il n'y a pas lieu de tenir compte des éventuelles impositions (arrêt attaqué, page 5, dernier paragraphe, pages 6,7 et 8) [
] ; qu'en considération de ce qui précède le préjudice du Dr Y... au titre de la perte de revenus d'activité doit être fixé à la somme de 126 108 € laquelle ne sera pas diminuée du montant de l'indemnité transactionnelle versée par la société F. Lab ;
II Préjudice du docteur Z.... L'expert judiciaire a exposé dans son rapport que son revenu mensuel moyen s'élevait à 4573 € avant la cessation de son activité au sein du O... H... suite à la mise en oeuvre du protocole d'accord du 31 mai 2001, alors que son revenu mensuel moyen d'activité durant la période couverte par la clause de non-concurrence et de non rétablissement s'est élevé à 3100 €, soit un différentiel de 1473 € par mois et une perte totale durant cette période de trois années de 53 028 € qui ne peut être valablement contestée et au sujet de laquelle il a déjà été répondu qu'elle ne peut être amputée d'une imposition fiscale, comme le voudraient les appelants ;
Perte de revenus en capital
I Préjudice du docteur Y.... Ce préjudice a été défini par l'expert judiciaire en considérant que le Dr Y... était propriétaire de 319 parts sociales de la G... et que le Dr Z... était lui-même propriétaire de 131 parts sociales, parts sociales au titre desquelles ils percevaient chacun des dividendes dont ils ont été privés, puisqu'en exécution du protocole d'accord du 31 mai 2001 ils ont également cédé leurs parts sociales, de sorte que ce préjudice est constitué par la différence entre les dividendes qu'ils auraient pu percevoir en raison de leur position d'associés et le produit du placement financier du prix de vente de leurs titres ; que l'expert a exposé que, pour l'exercice clos le 30 septembre 2001, il a é versé au Dr Y... un dividende total de 72 946 € et que, ayant cédé ses parts, celui-ci a pu placer le prix sur un support financier, soit la somme de 389 052 €, à laquelle l'expert a appliqué le taux de l'intérêt légal sur la période 2002 à 2004, soit en moyenne 3,27 %, d'où une perte de revenus du capital sur là période d'engagement de 5019 € par mois multiplié par 36 mois, soit une perte évaluée à 180 672 € ; que les appelants ont dans les deux cas des Dr Z... et Y... reproché à l'expert d'avoir pris comme base de calcul le taux de l'intérêt légal, alors qu'à leurs sens il fallait prendre en considération le taux moyen des emprunts d'État dont la moyenne s'établissait sur la période considérée à 4 % ;
que la cour considère que l'expert C... a tout à fait justement écarté cette référence en indiquant dans sa réponse aux dires qui lui ont été adressés que l'indice revendiqué par les appelants correspond au taux moyen de rendement des emprunts d'État et des obligations assimilables du Trésor émises par l'État français à taux fixe et d'une durée supérieure à 7 ans et sert de référence aux banques et aux assurances pour déterminer le niveau des taux d'intérêt fixe, le TME (taux moyen des emprunts d'État) étant employé notamment pour le calcul du taux fixe d'un prêt à taux variable convertible en taux fixe ou pour calculer le taux des avances sur les contrats d'assurance-vie, alors que le taux d'intérêt légal est une référence communément admise d'un placement financier et qui peut être exigé par un agent économique dans le cadre d'un placement ; l'expert a rappelé à titre indicatif les taux d'intérêt servis aux placements financiers réglementés et a observé que ces taux d'intérêt sont en moyenne inférieurs à celui retenu dans le cadre de son expertise ; que par conséquent la cour retiendra pour le Dr Y... une perte de revenus en capital de 180 672 € ;
Préjudice du docteur Z.... L'expert judiciaire a adopté la même méthode de calcul en ce qui concerne le Dr Z... titulaire de 131 parts de la société O... H... et a chiffré ce poste de préjudice à la somme de 74 196 €, à laquelle la cour juge devoir effectivement évaluer le préjudice subi par lui de ce chef ; que sur la non prise en charge des cotisations de retraite, ayant retenu que la G... prenait à sa charge aussi bien pour le Dr Y... que pour le Dr Z... le versement volontaire d'une cotisation de retraite (cotisation Madelin) et que ayant cessé leur activité au sein de cette société, il n'ont pu par la suite bénéficier de cette prise en charge ; qu'il ressort des dernières conclusions d'appel que ce droit à indemnité n'est plus contesté par les appelants ; que sur le préjudice du Dr Y..., l'expert a pris en compte l'économie de 7622,45 euros par an que procurait au Dr Y... cette prise en charge et a par conséquent fixé son préjudice total durant la période d'application de la clause de non-concurrence, soit au titre des exercices clos le 30 septembre 2002, le 30 septembre 2003 et le 30 septembre 2004, à la somme de 22 866 €,dont le montant est accepté par les parties appelantes ; que sur le préjudice du Dr Z..., l'expert a retenu un préjudice du même montant pour ce qui concerne le Dr Z..., qui a donc réclamé à ce titre la somme de 22 866 €, alors que les appelants n'ont admis pour leur part qu'un préjudice de 4280 € par an, soit au total une perte de 12 840 € se référant sur ce point au procès-verbal d'assemblée générale du O... H... en date du 9 janvier 2002 ; que l'expert a répliqué aux dires de l'avocat des appelants que les précisions qui y étaient apportées n'étaient pas de nature à remettre en cause le montant du préjudice du Dr Z..., puisqu'en effet au point 2 de la 13e résolution (rémunération de M. Pierre Z...) l'assemblée générale a décidé à l'unanimité d'adopter l'allocation d'un complément de traitement exceptionnel de 50 000 fr, soit 7622,45 euros, dont l'expert a estimé devoir tenir compte qu'il s'agisse d'un complément de traitement pur et simple ou d'un complément de traitement destiné à alimenter le contrat Madelin ; que c'est donc bien cette même somme de 22 866 € qui est due au Dr Z... ;
PRÉJUDICE POSTÉRIEUR A LA PÉRIODE DE NON-CONCURRENCE.
Après l'expiration d'une période de 42 mois (36 mois au titre de la clause de nonconcurrence précédée d'une période de six mois de préavis) pendant laquelle les Dr Y... Z... en raison de leurs engagements n'ont pu se rétablir immédiatement dans une situation de fortune comparable à la situation d'origine et ont dû consentir d'importants efforts sans pouvoir donc immédiatement percevoir des revenus équivalents à ceux dont ils disposaient antérieurement à la signature de la promesse de cession du 30 mai 2001, ni de ceux qu'ils auraient pu obtenir en leur qualité de porteurs de parts de la F... , de sorte qu'ils peuvent valablement prétendre avoir subi un préjudice important à l'issue de la période de-non-concurrence ;
que l'expert a expliqué que le Dr Z... et Y... ont à l'issue de la période susvisée constitué et animé une structure dénommée Biorythme, qui dans un premier temps, soit sur une période de 18 à 24 mois, n'a réalisé que des pertes conséquentes liées à son démarrage, ces pertes ayant été par la suite compensées par des résultats conséquents à partir de l'exercice clos le 30 septembre 2006 ; que pour fixer ce préjudice l'expert a capitalisé sur une période de 18 mois le préjudice mensuel subi par les Dr Z... et Y... pendant la période de non concurrence, ce calcul ne satisfaisant pas les intimés qui ont demandé dans leurs écritures que leur préjudice fasse l'objet d'une évaluation sur une période de 24 mois ; que pour résister à cette demande des Drs Y... et Z..., les appelants ont en premier lieu fait valoir que la preuve d'un préjudice sur la période concernée n'était pas rapportée en l'absence de faisabilité de l'opération projetée sur le plan financier, puisque pour l'acquisition des 45 900 parts du Dr X..., représentant 91,8 % du capital social, et à l'époque où ce rachat était envisagé, les dispositions législatives s'appliquant aux SELARL ne leur permettaient pas de créer une société holding pour acquérir 25 % des parts du O... X... qu'ils n'auraient pas pu bénéficier d'une intégration fiscale compte tenu de ce que le rachat ne portait que sur 91 ,8 % des parts, le seuil de détention de 95 % du capital de la société cible n'étant pas ainsi atteint, de sorte que le remboursement de l'emprunt contracté pour l'acquisition des parts sociales aurait du se faire de manière personnelle par les associés à partir de revenus ayant supporté les impositions et divers prélèvements et sur lesquels il n'aurait pas été possible d'imputer les intérêts d'emprunts; qu'ils ont invoqué les chiffres donnés dans le rapport du cabinet Mazars pour prétendre que les dividendes versés par le laboratoire X... auraient dans ces conditions été insuffisants pour faire face au remboursement de l'emprunt, alors en outre que la reprise du laboratoire sous cette forme par les associés n'était pas possible et que la totalité du bénéfice aurait dû être affectée au remboursement de l'emprunt et qu'enfin les Drs Y... Z... n'auraient pas pu profiter des dividendes versés le laboratoire X... et disposer de revenus complémentaires tels que ceux tirés de leur participation dans le O... H... ; qu'à cet égard, de même que l'avocat des Drs Y... Z... dans leurs dires adressés à l'expert, les parties étant donc d'accord au moins sur ce point du litige, le conseil des appelants a déploré que l'expert judiciaire ait persisté à refuser de se prononcer sur la faisabilité de l'opération au motif qu'il s'agissait d'un point d'ordre juridique, alors pourtant que cette considération constituait l'un des éléments d'évaluation du préjudice invoqué ; qu'il faut en premier lieu s'étonner de ce que au moins le Dr X... puisse invoquer la non faisabilité d'une opération à laquelle il était partie et qui était destinée à lui procurer un capital substantiel, en échange de quoi il soutient à présent qu'il cédait en réalité à ses cocontractants des parts sociales d'une entreprise dont la rentabilité et les dividendes ne leur permettraient même pas d'assurer la charge de remboursement des emprunts souscrits pour l'acquisition de telles parts sociales et donc ne leur procureraient aucun profit ni revenu ; que pourtant cette absence de faisabilité n'était pas le motif invoqué par le Dr Gérard X... dans sa lettre du 26 avril 2004 dans laquelle au contraire il faisait grief aux Drs Y... et Z... d'avoir refusé toute discussion au regard des termes du protocole d'accord signé le 31 mai 2001, c'est-à-dire en réalité d'avoir refusé toute discussion sur une majoration du prix de cession de ses parts sociales, ce qui constituait la véritable raison de sa volonté de se dégager des obligations résultant pour lui de ce protocole ; qu'il a d'ailleurs obtenu satisfaction puisque, au lieu du prix convenu fixé à 75 % du chiffre d'affaires des 12 derniers mois, ce qui aurait représenté un prix de : 75 % x 3 248 732 = 2 436 549 €, le Dr X... a signé finalement une convention de cession de parts lui ayant permis d'obtenir le prix de 4 117 000 €, soit une plus-value de 1 680 451 €, profit qui le mettait tout à fait en mesure de supporter le dédit qu'il se dit encore à présent prêt à payer de 150 000 € et alors que par ailleurs il a pu écrire dans un courrier du 30 octobre 2004 avoir obtenu des consorts H... ou de la société N... , à présent ESPACESIO, la prise en charge des éventuelles indemnités découlant du non-respect des dispositions de la convention du 31 mai 2001 ;
qu'il faut encore souligner que, pour étayer cette allégation de non faisabilité, les appelants ont d'abord eu recours aux conclusions de Olivier H..., lequel a inclus dans ses calculs les mauvais résultats de l'année 2000, calculs repris ensuite par le cabinet Mazars, au lieu de prendre en considération le chiffre d'affaires effectivement réalisé par le laboratoire X... sur la période considérée, les meilleurs chiffres des années postérieures expliquant au demeurant que les parts de la E... aient été rachetées par la J... pour un prix beaucoup plus élevé représentant 120 % des produits d'exploitation alors que, ainsi que cela a été dit au paragraphe précédent, le prix convenu avec les intimés ne représentait que de 75% de la même valeur ; qu'une telle discussion n'aurait pas pu avoir lieu si la société EspaceBio avait produit, comme l'ont demandé à de multiples reprises les intimés par le biais de leur avocat, soit au cours des opérations d'expertise soit par voie de dires, et malgré la demande formulée également par l'expert judiciaire, la comptabilité analytique permettant d'identifier le chiffre d'affaires réalisé par le O... X... , tous documents que société Espacebio s'est abstenue de communiquer ; qu'en conséquence la cour juge devoir se reporter pour répondre à cette interrogation relative à la faisabilité de l'opération de laquelle les Drs Y... et Z... ont été évincés à la note du de cabinet comptable Kunst annexé au dire des intimés en date du 5 mars 2014, cette note faisant apparaître que son auteur a repris les mêmes hypothèses que celle envisagée par Olivier H..., mais en corrigeant les calculs effectués et en démontrant qu'il n'y avait pas lieu de retenir un résultat moyen sur la base d'un résultat peu favorable de 13 904 € pour l'année 2000, ce résultat ayant été contredit ensuite par les résultats des années postérieures, soit 3 68 699 € en 2001, 539 592 € en 2002 et 711 346 euros en 2003, ce dont il se déduit que l'année 2000 n'est pas représentative de la rentabilité effective du O... X... et que les années suivantes ont révélé une rentabilité importante et une forte progression de cette rentabilité autorisant la prise en compte d'un taux de progression annuelle de 3 % appliqué au résultat moyen ainsi obtenu ; que s'agissant des objections des appelants fondées sur les dispositions législatives et fiscales qui auraient interdit aux cessionnaires de constituer une société visant à l'acquisition des parts du O... X... , rachat ne portant d'ailleurs que sur 91,8 % des parts de sorte que le seuil de 95 % du capital n'aurait pas été de toute façon atteint, il faut répondre que le protocole d'accord litigieux consentait expressément aux Dr Y... Z... la faculté d'acquérir les parts de la E... soit par eux-mêmes, soit par toute personne physique ou morale qu'ils se substitueraient ou adjoindraient et qu'en outre il leur aurait été tout à fait possible d'acquérir ou faire acquérir les parts restantes encore détenues par Jean-François K... et Catherine L..., les intimés faisant remarquer de façon pertinente que c'est précisément une opération du même type qui a été mise sur pied par la B... en fraude de leurs droits, ainsi que la cour a déjà eu l'occasion de le dire dans la motivation de son arrêt du 29 mai 2013 ; que la cour juge par suite devoir retenir au titre du préjudice subséquent du Dr Y... une somme de 145 538 € représentant la perte liée au non rétablissement immédiat dans une situation de fortune comparable à celle connue au sein de la société O... H... et aux efforts financiers exposés durant cette période et à la somme de 75 042 € la perte identique éprouvée par le docteur Z..., et dans les deux cas en prenant en considération une période de 18 mois telle que retenue par l'expert judiciaire eu égard à la date de création de la société Biorythme (constituée le 19 janvier 2005) et de ce que la situation de cette société nouvellement créée a permis de dégager des résultats plus favorables à partir de l'exercice clos le 30 septembre 2006 ; qu'au final le préjudice total et définitif des Drs Y... et Z... s'établit comme suit: - Préjudice du Dr Y... : 126 108 € + 180672 € + 22866 € + 145538 € = 475 184 € , Préjudice du Dr Z... : 53 028 € + 74 196 € + 22 866 € + 75 042 € = 225 132 € ; que ces sommes devront porter intérêts au taux légal à compter du 22 avril 2005, date retenue par le tribunal de grande instance de Sarreguemines dans son jugement ici confirmé du 11 décembre 2007 à concurrence des sommes de 400 000 € pour le Dr Y... et de 200 000 € pour le docteur Z... et à compter du jour du prononcé du présent arrêt pour le surplus ( arrêt attaqué, p 5 à 15) ;
1°/ Alors que, selon le procès-verbal des délibérations du conseil d'administration de la société F. Lab en date du 24 juillet 2001, produit aux débats, la révocation du docteur Y... de son mandat de directeur général délégué a été décidée à l'unanimité pour un juste motif tiré des dysfonctionnements rencontrés au sein de F. Lab, tels que révélés par la procédure d'alerte entamée par le commissaire aux comptes de cette société ; que cela ressort encore des termes clairs et précis de l'accord transactionnel intervenu le 24 juillet 2001 entre M. Y... et la société F.Lab, également versé aux débats ; qu'en énonçant néanmoins qu'il n'était produit aucun document démontrant que la révocation du docteur Y... de ses fonctions au sein de F. Lab résultait des dysfonctionnements allégués par la société Espacebio, la cour d'appel a dénaturé les documents susvisés et a violé l'article 1134 du code civil ;
2°/ Alors ,subsidiairement, qu'appelée à apprécier le lien de causalité entre la révocation de M. Y... au sein de F.Lab et sa démission du laboratoire H..., il incombait seulement à la cour d'appel de se prononcer sur les motifs sur lesquels la décision de révocation était fondée et non sur la légitimité de ces motifs ; qu'en retenant, pour tenir compte des revenus versés par la société F. Lab au docteur Y..., que la réalité des dysfonctionnements allégués par la société Espacebio n'était pas établie cependant qu'il lui appartenait seulement de dire si ces dysfonctionnements avaient ou non été la cause de la révocation, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ;
3°/ Alors, subsidiairement encore, qu'il ressort du courrier de M. R..., commissaire aux comptes de la société F.Lab, en date du 17 juillet 2001 et de son annexe, régulièrement produits aux débats, que les dysfonctionnements invoqués à l'appui de la décision de révocation du docteur Y... avaient donné lieu au déclenchement de la première phase d'une procédure d'alerte ; qu'en relevant qu'il n'était produit aucun document démontrant les dysfonctionnements allégués par la société Espacebio, la cour d'appel a dénaturé, par omission, le courrier susvisé du 17 juillet 2001, en violation de l'article 1134 du code civil ;
4°/ Alors, en outre et en toute hypothèse, que la transaction, qui a pour seul objet de terminer une contestation née ou de prévenir une contestation à naître, ne vaut pas reconnaissance du bien fondé de la position respective des parties ; qu'en se fondant sur l'existence de l'accord transactionnel intervenu le 24 juillet 2001 entre la société F. Lab et le docteur Y... pour en déduire que la révocation de celuici n'était pas due à des dysfonctionnements au sein de F. Lab, la cour d'appel a violé l'article 2044 du code civil, ensemble les articles 1147 et 1382 du code civil ;
5°/ Alors, encore, que les juges du fond doivent caractériser le lien de causalité entre la faute retenue et le préjudice qu'ils réparent ; qu'en l'espèce, pour tenir compte des revenus dont le docteur Y... avait été privé du fait de sa révocation de la société F. Lab, personne morale étrangère au compromis litigieux, la cour d'appel s'est bornée à relever, d'une part, qu'aucun reproche n'avait été fait au docteur Y... avant sa démission du laboratoire H..., d'autre part, que M. H... était à la fois fondateur de la société F. Lab et présent à son conseil d'administration, et, de troisième part, une proximité calendaire entre la date de démission de M. Y... du laboratoire H... et sa révocation de la société F. Lab ; qu'en se fondant sur de telles circonstances pourtant insusceptibles d'établir, par elles-mêmes, en quoi la révocation du docteur Y... de ses fonctions au sein la société F. Lab était la conséquence de sa démission du laboratoire H..., intervenue en exécution du protocole d'accord litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard les articles 1147 et 1382 du code civil ;
6°/ Alors, au surplus, que devant la cour d'appel, la société Espacebio faisait valoir que les dirigeants du laboratoire H... n'avaient pu exercer aucun contrôle sur les délibérations de la société F. Lab dès lors qu'il s'agissait d'une société coopérative réunissant 130 laboratoires, dont le laboratoire H... ne détenait qu'une seule action, et que seuls deux des onze membres de son conseil d'administration étaient liés au laboratoire H... ; qu'en retenant que la révocation du docteur Y... était la conséquence de sa démission du laboratoire H..., sans répondre à ce moyen des conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile qu'elle a violé ;
7°/ Alors, subsidiairement, que la réparation du préjudice doit être intégrale sans perte ni profit pour la victime ; qu'en retenant pour refuser, contrairement à l'avis de l'expert, de déduire du montant alloué pour réparer le préjudice subi par le docteur Y... au titre de sa perte de revenus d'activité l'indemnité transactionnelle d'un montant de 36 587 euros versée par la société F. Lab, que cette indemnité ne réparait que la perte de revenus que celui-ci avait subie au cours de la période de préavis mais non la perte subie, ultérieurement, lors de la période de non concurrence tout en constatant que la révocation litigieuse était intervenue un mois et demi après que le docteur Y... avait donné sa démission, soit un mois et demi après le début de son préavis de six mois, de sorte que l'indemnité transactionnelle, correspondant à six mois de revenus au sein de la société F. Lab, couvrait en partie au moins sa perte de revenus au cours de la période de non concurrence, la cour d'appel, qui, à due concurrence, a indemnisé deux fois le même préjudice, a violé les articles 1147 et 1382 du code civil ;
8°/ Et alors, enfin, que seul le préjudice certain est indemnisable ; que la société Espacebio faisait encore valoir que la cession de 91,8% du capital du laboratoire H..., telle que prévue par le protocole d'accord du 31 mai 2001, ne permettait pas aux intéressés de bénéficier du régime de l'intégration fiscale pourtant nécessaire à la déduction des intérêts de l'emprunt qui aurait été contracté pour acquérir les parts litigieuses, que, dans ces conditions, l'exploitation du laboratoire X... n'aurait pu générer aucun revenu disponible pour les associés de sorte que les docteurs Y... et Z... ne subissaient aucun préjudice au titre la période postérieure à la période de non concurrence ; que, pour admettre, au contraire, l'existence d'un tel préjudice, la cour d'appel a retenu qu'il aurait été tout à fait possible pour eux d'acquérir ou de faire acquérir les parts du capital restant auprès de tiers ; qu'en se fondant sur une telle hypothèse d'acquisition de parts sociales nullement visée par l'accord des parties, pour justifier la réparation d'un préjudice allégué en raison de la non-exécution dudit accord ne prévoyant que la cession de 91,8% du capital, la cour d'appel a encore violé les articles 1147 et 1382 du code civil.
