SOC.
LM
COUR DE CASSATION
______________________
Audience publique du 11 avril 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme X..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10468 F
Pourvoi n° C 17-10.903
Aide juridictionnelle totale en demande
au profit de Mme Y... épouse Z....
Admission du bureau d'aide jurididictionnelle
de la Cour de cassation
en date du 17 novembre 2016.
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par Mme Fatima Y... épouse Z..., domiciliée [...] ,
contre l'arrêt rendu le 27 janvier 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 6), dans le litige l'opposant à l'association Les Oliviers, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 7 mars 2018, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme Y..., de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de l'association Les Oliviers ;
Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme Y... épouse Z...
PREMIER MOYEN
Le premier moyen du pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement s'agissant du quantum des sommes allouées au titre des heures complémentaires et congés payés afférents en disant que la salariée effectuait des heures complémentaires non pas à raison de 5 heures par semaine mais à raison de 2 heures 30 par semaine seulement ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur les heures complémentaires
Madame Z... explique que contrairement aux dispositions contractuelles qui prévoyaient une durée hebdomadaire de travail de 25 heures, elle effectuait au minimum 30 heures par semaine et qu'elle n'était pas payée au titre de ces heures complémentaires,
La salariée expose qu'au mois de décembre 2010, elle avait consulté l'inspection du travail qui lui avait précisé qu'elle avait à être rémunérée pour l'intégralité des heures travaillées et que suite à cette réponse, elle avait sollicité sans succès le paiement de ses heures complémentaires auprès de l'association.
Au soutien de ses allégations, Madame Z... verse aux débats : - les calendriers annotés par la salariée pour les années 2009, 2010 et 2011, " un récapitulatif manuscrit des heures effectuées Sur la période contractuelle, - un décompte récapitulant pour chaque semaine de la période de travail,
- deux courriers de l'Inspection du Travail adressés à l'association LES OLIVIERS pour solliciter la régularisation de la situation de la salariée,
L'article L. 3123-17 du code du travail dispose que le nombre d'heures complémentaires accomplies pur un salarié à temps partiel, au cours d'une même semaine on d'un même mois ne peul être supérieur au 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu dans son contrat,
Le salarié engagé à temps partiel qui effectue des heures de travail au-delà de la limite applicable aux heures complémentaires, ne peut prétendre au paiement de ces heures suivant le régime des heures supplémentaires mais seulement réclamer, en sus du paiement de ces heures au taux prévu par son contrat de travail, des dommages intérêts en réparation du préjudice subi par lui du fait de ce dépassement.
Sur le fondement de l'article L. 3171-1 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, et l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci devant fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande,
En l'espèce le décompte établi par la salariée qui précise les dates exactes, jour, mois, année d'exécution d'heures complémentaires ainsi que les courriers adressés par l'Inspection du Travail à l'association LES OLIVIERS, constituent des éléments de nature à étayer sa demande de sorte qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par la demanderesse,
Or selon l'article L. 3171-8 du code du travail, lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillent pas sur le même horaire collectif de travail affiché, la durée de travail de chaque salarié concerné doit être décompté soit quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail, ou par le relevé du nombre d'heures de travail accompli, soit chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accompli par chaque salarié.
En l'espèce, l'association LES OLIVIERS indique que la salariée travaillait du lundi au jeudi de 9 heures à 15 heures, bénéficiant d'une pause déjeuner de 30 minutes et le vendredi de 9 heures à 12 heures, soit 27 heures 30 par semaine.
L'association LES OLIVIERS explique ce dépassement d'horaire par le fait que Madame Z... avait accepté, en contrepartie du bénéfice d'un nombre de jours de congés payés supérieur à ce que la loi prévoit, de rattraper les heures sur les semaines où elle était présente) l'association lui assurant un lissage de sa rémunération sur l'année indépendamment du nombre d'heures travaillées ou non chaque semaine,
Il est relevé que concernant le prétendu le lissage des heures effectuées par la salariée sur l'année, l'employeur ne communique aucune pièce établissant la réalité d'un accord avec la salariée. De plus, le dispositif évoqué par l'employeur contrevient aux dispositions légales relatives aux possibilités d'aménagement du temps de travail d'un salarié à temps partiel sur une base autre que hebdomadaire et ce d'autant plus que l'employeur n'établit pas l'existence d'une convention ou accord collectif l'autorisant et l'organisant de sorte que le moyen développé par l'association LES OLIVIERS est inopérant.
Concernant la durée de travail hebdomadaire effectivement réalisée par la salariée, l'association LES OLIVIERS verse aux débats :
- un décompte récapitulatif des heures travaillée, payées de 2009 à 2011 établi par l'employeur,
- un décompte horaire établi et signé par la salariée pour la période du 2 novembre 2010 au 8 mars 2011 qui mentionne les heures d'arrivée et de départ de la salariée et fait état de 6 heures de présence par jour,
- un décompte récapitulatif des heures effectuées par la salariée pour la période précitée, document informatique établi par ses soins et non contresigné par Madame Z...,
- 8 attestations de salariés et enseignants de l'association LES OLIVIERS faisant état d'une pause méridienne de 30 minutes que la salariée prenait chaque jour et de la gratuité du repas dont bénéficiait également la salariée.
Il n'est pas contesté par les parties que le temps de présence de Madame Z... au sein de l' association LES OLIVIERS était de 6 heures chaque jour, soit 30 heures par semaine.
L'association LES OLIVIERS soutient que de cette durée doit être déduite les temps de pause octroyés à la salariée,
La preuve de l'existence d'un temps de pause incombant exclusivement à l'employeur, il ressort des attestations versées par l'association LES OLIVIERS que Madame Z... bénéficiait bien d'une pause de 30 minutes chaque jour de sorte que la durée effective de travail hebdomadaire était de 27 heures 30 et non de 30 heures.
Dès lors, il est établi que la salariée effectuait des heures complémentaires à raison de 2h30 par semaine. En conséquence il y a lieu de condamner l'association LES OLIVIERS à lui payer la somme de 1596 euros au titre des heures complémentaires, ainsi que 159,60 euros au titre des congés payés afférents. »
ALORS, en premier lieu, QUE l'article 455 du code de procédure civile dispose que le jugement doit être motivé ; QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; QU'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel en page 15, Madame Z... faisait valoir que l'association LES OLIVIERS lui avait remis un calendrier scolaire 2009/2010 sur lequel l'employeur avait écrit noir sur blanc « Votre contrat est de 25 heures par semaine. Vous effectuez 30 heures par semaine. » ; QU'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire que soulevait la salariée à savoir que l'employeur reconnaissait lui-même expressément et par écrit que la salariée était tenue d'effectuer 30 heures par semaine, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, en deuxième lieu, QU'en application de l'article 4 du code de procédure civile, le juge a l'obligation de ne pas dénaturer les documents de la cause ; QUE la salariée versait aux débats un calendrier scolaire 2009/2010 sur lequel il était écrit noir sur blanc « Votre contrat est de 25 heures par semaine. Vous effectuez 30 heures par semaine. » (Pièce n° 8 en cause d'appel) ; QU'en retenant cependant qu'« Il n'est pas contesté par les parties que le temps de présence de Madame Z... au sein de l'association LES OLIVIERS était de 6 heures chaque jour, soit 30 heures par semaine » alors que cette pièce n'indiquait pas que Madame Z... était présente 30 heures par semaine mais qu'elle effectuait 30 heures par semaine, la Cour d'appel a dénaturé la pièce n° 8 en violation du principe susvisé.
DEUXIÈME MOYEN
Le deuxième moyen du pourvoi fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR écarté l'existence du travail dissimulé et rejeté la demande de la salariée fondée sur les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
AUX MOTIFS QUE :
« Sur les heures complémentaires Madame Z... explique que contrairement aux dispositions contractuelles qui prévoyaient une durée hebdomadaire de travail de 25 heures, elle effectuait au minimum 30 heures par semaine et qu'elle n'était pas payée au titre de ces heures complémentaires,
La salariée expose qu'au mois de décembre 2010, elle avait consulté l'inspection du travail qui lui avait précisé qu'elle avait à être rémunérée pour l'intégralité des heures travaillées et que suite à cette réponse, elle avait sollicité sans succès le paiement de ses heures complémentaires auprès de l'association.
Au soutien de ses allégations, Madame Z... verse aux débats : - les calendriers annotés par la salariée pour les années 2009, 2010 et 2011, " un récapitulatif manuscrit des heures effectuées Sur la période contractuelle, - un décompte récapitulant pour chaque semaine de la période de travail,
- deux courriers de l'Inspection du Travail adressés à l'association LES OLIVIERS pour solliciter la régularisation de la situation de la salariée,
L'article L. 3123-17 du code du travail dispose que le nombre d'heures complémentaires accomplies pur un salarié à temps partiel, au cours d'une même semaine on d'un même mois ne peul être supérieur au 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévu dans son contrat,
Le salarié engagé à temps partiel qui effectue des heures de travail au-delà de la limite applicable aux heures complémentaires, ne peut prétendre au paiement de ces heures suivant le régime des heures supplémentaires mais seulement réclamer, en sus du paiement de ces heures au taux prévu par son contrat de travail, des dommages intérêts en réparation du préjudice subi par lui du fait de ce dépassement.
Sur le fondement de l'article L. 3171-1 du code du travail, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, et l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, celui-ci devant fournir au préalable au juge des éléments de nature à étayer sa demande,
En l'espèce le décompte établi par la salariée qui précise les dates exactes, jour, mois, année d'exécution d'heures complémentaires ainsi que les courriers adressés par l'Inspection du Travail à l'association LES OLIVIERS, constituent des éléments de nature à étayer sa demande de sorte qu'il appartient à l'employeur de justifier des horaires effectivement réalisés par la demanderesse,
Or selon l'article L. 3171-8 du code du travail, lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe ne travaillent pas sur le même horaire collectif de travail affiché, la durée de travail de chaque salarié concerné doit être décompté soit quotidiennement, par enregistrement selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail, ou par le relevé du nombre d'heures de travail accompli, soit chaque semaine par récapitulation selon tous moyens du nombre d'heures de travail accompli par chaque salarié.
En l'espèce, l'association LES OLIVIERS indique que la salariée travaillait du lundi au jeudi de 9 heures à 15 heures, bénéficiant d'une pause déjeuner de 30 minutes et le vendredi de 9 heures à 12 heures, soit 27 heures 30 par semaine.
L'association LES OLIVIERS explique ce dépassement d'horaire par le fait que Madame Z... avait accepté, en contrepartie du bénéfice d'un nombre de jours de congés payés supérieur à ce que la loi prévoit, de rattraper les heures sur les semaines où elle était présente) l'association lui assurant un lissage de sa rémunération sur l'année indépendamment du nombre d'heures travaillées ou non chaque semaine,
Il est relevé que concernant le prétendu le lissage des heures effectuées par la salariée sur l'année, l'employeur ne communique aucune pièce établissant la réalité d'un accord avec la salariée. De plus, le dispositif évoqué par l'employeur contrevient aux dispositions légales relatives aux possibilités d'aménagement du temps de travail d'un salarié à temps partiel sur une base autre que hebdomadaire et ce d'autant plus que l'employeur n'établit pas l'existence d'une convention ou accord collectif l'autorisant et l'organisant de sorte que le moyen développé par l'association LES OLIVIERS est inopérant.
Concernant la durée de travail hebdomadaire effectivement réalisée par la salariée, l'association LES OLIVIERS verse aux débats :
- un décompte récapitulatif des heures travaillée, payées de 2009 à 2011 établi par l'employeur,
- un décompte horaire établi et signé par la salariée pour la période du 2 novembre 2010 au 8 mars 2011 qui mentionne les heures d'arrivée et de départ de la salariée et fait état de 6 heures de présence par jour,
- un décompte récapitulatif des heures effectuées par la salariée pour la période précitée, document informatique établi par ses soins et non contresigné par Madame Z...,
- 8 attestations de salariés et enseignants de l'association LES OLIVIERS faisant état d'une pause méridienne de 30 minutes que la salariée prenait chaque jour et de la gratuité du repas dont bénéficiait également la salariée.
Il n'est pas contesté par les parties que le temps de présence de Madame Z... au sein de l'association LES OLIVIERS était de 6 heures chaque jour, soit 30 heures par semaine.
L'association LES OLIVIERS soutient que de cette durée doit être déduite les temps de pause octroyés à la salariée,
La preuve de l'existence d'un temps de pause incombant exclusivement à l'employeur, il ressort des attestations versées par l'association LES OLIVIERS que Madame Z... bénéficiait bien d'une pause de 30 minutes chaque jour de sorte que la durée effective de travail hebdomadaire était de 27 heures 30 et non de 30 heures.
Dès lors, il est établi que la salariée effectuait des heures complémentaires à raison de 2h30 par semaine. En conséquence il y a lieu de condamner l'association LES OLIVIERS à lui payer la somme de 1596 euros au titre des heures complémentaires, ainsi que 159,60 euros au titre des congés payés afférents. (
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Sur le travail dissimulé
Madame B... soutient que l'association LES OLIVIERS a sciemment déclaré un nombre d'heures travaillées ne correspondant pas à la réalité.
L'employeur fait valoir qu'avec le système de lissage des heures de travail sur l'année, l'association a payé à Madame Z... 529 heures de plus que les heures réellement travaillées. En outre, l'association plaide l'absence de tout élément intentionnel, toutes les heures, effectuées ou non par la salariée ayant été déclarées et payées aux URSSAF.
L'article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini par l'article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d'activité ou exercé dans les conditions de l'article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d'emploi salarié.
Aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l'employeur a recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.
L'article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi du salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli.
Toutefois, la dissimulation d'emploi salarié prévue par ces textes n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle,
Or s'il n'est pas contesté que l'association LES OLIVIERS a été rappelée à l'ordre par l'Inspection du Travail qui l'a invitée à régulariser la situation de la salariée, il n'est pas établi que l'employeur ait sciemment entendu se soustraire à ses obligations d'autant qu'au regard du système de contrepartie mise en place par l'association LES OLIVIERS dont il n'est pas davantage démontré qu'elle avait conscience de l'illégalité du dispositif, la salariée bénéficiait de la rémunération d'heures de travail non effectuées. Dès lors, la cour ne trouvant pas dans le dossier les éléments permettant de fonder la demande en condamnation de l'employeur pour travail dissimulé formulée par la salariée, celle ci sera déboutée de sa demande et le jugement déféré infirmé sur ce point ; »
ALORS, en premier lieu, QU'en vertu de l'article 455 du code de procédure civile, « Le jugement doit être motivé » ; QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; QU'après avoir énoncé que « L'association LES OLIVIERS explique ce dépassement d'horaire par le fait que Madame Z... avait accepté, en contrepartie du bénéfice d'un nombre de jours de congés payés supérieur à ce que la loi prévoit, de rattraper les heures sur les semaines où elle était présente) l'association lui assurant un lissage de sa rémunération sur l'année indépendamment du nombre d'heures travaillées ou non chaque semaine. Il est relevé que concernant le prétendu lissage des heures effectuées par la salariée sur l'année, l'employeur ne communique aucune pièce établissant la réalité d'un accord avec la salariée. », l'arrêt énonce qu'« il n'est pas établi que l'employeur ait sciemment entendu se soustraire à ses obligations d'autant qu'au regard du système de contrepartie mis en place par l'association LES OLIVIERS dont il n'est pas davantage démontré qu'elle avait conscience de l'illégalité du dispositif, la salariée bénéficiait de la rémunération d'heures de travail non effectuées » ; QU'en se fondant ainsi sur le « système de contrepartie mis en place par l'association LES OLIVIERS » pour écarter l'existence de l'élément intentionnel du travail dissimulé après avoir retenu que l'existence de ce système de contrepartie n'était pas prouvée, la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, en deuxième lieu, QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motif ; QU'en relevant d'une part que « il n'est pas contesté que l'association LES OLIVIERS a été rappelée à l'ordre par l'Inspection du Travail qui l'a invitée à régulariser la situation de la salariée », ce dont il résultait que l'employeur ne pouvait pas ne pas avoir conscience de l'illégalité du dispositif, et d'autre part que « il n'est pas démontré que l'employeur avait conscience de l'illégalité du dispositif », la cour d'appel a statué par des motifs contradictoires, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, en troisième lieu, QUE l'article 455 du code de procédure civile dispose que le jugement doit être motivé ; QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; QU'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel en page 15, Madame Z... faisait valoir que l'association LES OLIVIERS lui avait remis un calendrier scolaire 2009/2010 sur lequel l'employeur avait écrit noir sur blanc « Votre contrat est de 25 heures par semaine. Vous effectuez 30 heures par semaine. » ; QU'en ne répondant pas à ce moyen péremptoire que soulevait la salariée à savoir que l'employeur reconnaissait lui-même expressément et par écrit que la salariée était tenue d'effectuer 30 heures par semaine, et ce alors même que ses bulletins de paie ne mentionnaient que 108,25 heures mensuelles soit 25 heures de travail par semaine, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, en quatrième lieu, QUE l'article 455 du code de procédure civile dispose que le jugement doit être motivé ; QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motif ; QU'en l'espèce, Madame Z..., d'une part, invoquait (conclusions d'appel en page 14) l'article L. 3141-29 du code du travail dont il résulte que les périodes de fermeture de l'école durant lesquelles l'employeur lui imposait des semaines sans travail devaient de toute façon être rémunérées, et, d'autre part, réfutait (conclusions en page 16), l'affirmation de l'employeur selon laquelle elle aurait pu bénéficier de congés à sa guise et démontrait au contraire preuves à l'appui (Pièces n° 7, 8, 9, 10 et 11 en appel) que ses semaines non travaillées correspondaient aux périodes de vacances scolaires de l'école et étaient imposées par l'employeur ; QU'ainsi Madame Z... démontrait que, contrairement à ce qu'affirmait l'employeur, elle ne bénéficiait d'aucune « contrepartie » à ses heures complémentaires non déclarées et non payées ; QU'en retenant néanmoins, pour rejeter la demande de la salariée fondée sur le travail dissimulé, qu'« au regard du système de contrepartie mis en place par l'association LES OLIVIERS dont il n'est pas davantage démontré qu'elle avait conscience de l'illégalité du dispositif, la salariée bénéficiait de la rémunération d'heures de travail non effectuées », sans répondre à ce moyen péremptoire soulevé par la salariée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
ALORS, en cinquième lieu, QUE selon l'article L. 8221-5 du code du travail en vigueur à l'époque des faits, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; QU'aux termes de l'article L. 3141-29 du code du travail dans sa version en vigueur à l'époque des faits, « Lorsqu'un établissement ferme pendant un nombre de jours dépassant la durée des congés légaux annuels, l'employeur verse aux salariés, pour chacun des jours ouvrables de fermeture excédant cette durée, une indemnité qui ne peut être inférieure à l'indemnité journalière de congés. Cette indemnité journalière ne se confond pas avec l'indemnité de congés. » ; QUE la salariée, invoquant ce texte, faisait valoir que l'employeur ne pouvait se prévaloir d'un prétendu « accord » prévoyant le maintien de sa rémunération pendant les périodes de vacances scolaires de l'école en « contrepartie » du non paiement et de la non déclaration de ses heures complémentaires dès lors que l'employeur était de toute façon tenu de la rémunérer lorsqu'il lui imposait des congés ; QUE la salariée réfutait, preuves à l'appui, l'affirmation de l'employeur selon laquelle elle aurait pu bénéficier de congés à sa guise durant les vacances scolaires de ses enfants et les fêtes religieuses musulmanes, et offrait de prouver que ses semaines non travaillées étaient imposées par l'employeur (Pièces n° 7, 8, 9, 10 et 11 en appel) ; QUE cependant, pour écarter l'existence de l'élément intentionnel du travail dissimulé, l'arrêt, bien qu'ayant constaté que la salariée effectuait 27,5 heures hebdomadaires payées 25 heures, retient qu'« au regard du système de contrepartie mis en place par l'association LES OLIVIERS dont il n'est pas davantage démontré qu'elle avait conscience de l'illégalité du dispositif, la salariée bénéficiait de la rémunération d'heures de travail non effectuées » ; QU'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, comme il lui était demandé, les périodes non travaillées par la salariée ne correspondaient pas aux périodes de fermeture de l'établissement et si, dès lors, le caractère intentionnel de la dissimulation ne résultait pas de la non-déclaration délibérée d'un grand nombre d'heures de travail en l'absence totale de toute contrepartie, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé ;
ALORS, en sixième lieu, QUE selon l'article L. 8221-5 du code du travail en vigueur à l'époque des faits, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie du salarié un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; QU'en l'espèce, ayant constaté, de première part, que l'employeur ne contestait pas avoir fait travailler la salariée 27 heures 30 par semaine tout en la déclarant 25 heures par semaine, de deuxième part que « l'employeur ne communique aucune pièce établissant la réalité d'un accord avec la salariée », de troisième part que « l'employeur n'établit pas l'existence d'une convention ou accord collectif l'autorisant et l'organisant de sorte que le moyen développé par l'association LES OLIVIERS est inopérant. », et de quatrième part qu'il était versé aux débats « deux courriers de l'Inspection du Travail adressés à l'association LES OLIVIERS pour solliciter la régularisation de la situation de la salariée », sans succès, et que « l'association LES OLIVIERS a été rappelée à l'ordre par l'Inspection du Travail », la cour d'appel a néanmoins retenu qu'« il n'est pas établi que l'employeur ait sciemment entendu se soustraire à ses obligations d'autant qu'au regard du système de contrepartie mis en place par l'association LES OLIVIERS dont il n'est pas davantage démontré qu'elle avait conscience de l'illégalité du dispositif, la salariée bénéficiait de la rémunération d'heures de travail non effectuées » ; QU'en statuant ainsi, alors qu'il ressortait de ses propres constatations que l'employeur avait délibérément mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures inférieur au nombre d'heures qu'il demandait à la salariée d'effectuer, que la preuve de l'existence du prétendu « accord » allégué par l'employeur n'était pas rapportée, qu'aucun accord collectif ne permettait le lissage des heures, et qu'ayant été rappelé à l'ordre par deux courriers de l'Inspecteur du travail, l'employeur avait nécessairement conscience de l'illégalité de sa pratique, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail ;
