SOC.
CGA
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 22 mars 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme A..., conseiller doyen
faisant fonction de président
Décision n° 10344 F
Pourvoi n° J 16-21.508
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par Mme Marie B... , domiciliée [...] ,
contre l'arrêt rendu le 1er juin 2016 par la cour d'appel de Rennes (7e chambre prud'homale), dans le litige l'opposant à M. Michel X..., domicilié [...] , exerçant sous l'enseigne Pharmacie Fetan Glaz,
défendeur à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 13 février 2018, où étaient présents : Mme A..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. Y..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pion, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de Mme Z... , de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de M. X... ;
Sur le rapport de M. Y..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Z... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux mars deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour Mme Z...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit Madame Z... ne pouvait bénéficier de l'application de l'article 4 de l'avenant du 30 janvier 1988 à la Convention collective, et de l'avoir par voie de conséquence déboutée de ses demandes de rappels de salaires et de congés payés afférents, de dommages et intérêts au titre de la résistance abusive de l'employeur, du manquement à l'obligation de bonne foi, et du non-respect de la convention collective nationale applicable,
AUX MOTIFS QUE Sur la demande de rappel de salaires et les demandes de dommages et intérêts pour résistance abusive, mauvaise foi contractuelle, non respect de la convention collective applicable : M. X... soutient, au visa des articles L 4221-1, L4232-1, R5125-39 et R 5125-41 du CSP, qu'à défaut pour Mme Z... d'être inscrite au conseil de l'ordre elle ne pouvait exercer la profession de pharmacien et donc le remplacer, sauf à se rendre coupable d'exercice d'illégal de la profession de pharmacien, que par conséquent la convention collective dont elle demande le bénéfice ne peut s'appliquer. Il expose qu'en effet il faisait totalement confiance à Mme Z... et que, quand bien même il avait l'obligation, conformément aux dispositions l'article R 4235-15 du CSP, de s'assurer qu'elle satisfaisait aux conditions requises pour le remplacer, s'il ne l'a pas fait, cette question relève de la compétence de l'ordre des pharmaciens et non de la juridiction prud'homale, que par contre la qualité même de pharmacien n'est pas détachable de l'inscription à l'ordre ; Mme Z... considère qu'elle a droit au paiement de la bonification de rémunération due au pharmacien remplaçant le titulaire de l'officine prévue à l'article 4 de l'avenant du 30 janvier 2008 de la CCN et elle réplique à M. X... que l'absence d'inscription au tableau de l'ordre, d'ailleurs circonstanciée et non continue, qui se règle devant les juridictions ordinales, voire pénales, ne rend pas inapplicables les règles conventionnelles car c'est bien l'exécution d'un contrat de travail entre un titulaire et son remplaçant qui rend obligatoire l'application des règles édictées par le code du travail, et non l'inscription à un tableau ; Sur ce : Il résulte des articles L 4221-1 et L 4232-1 du CSP que pour exercer la profession de pharmacien le praticien doit, outre avoir la possession du diplôme requis, être inscrit au tableau, correspondant à son activité, de l'ordre des pharmaciens, lequel comporte 7 sections dont le tableau A, sur lequel sont inscrits les pharmaciens titulaires d'officine et le tableau D, sur lequel sont inscrits notamment les pharmaciens remplaçants de titulaires d'officine ; L'article 4 de l'avenant du 30 janvier 2008 à la CCN étendue de la pharmacie d'officine du 31 décembre 1997 dispose que "les pharmaciens assurant le remplacement du titulaire d'une officine conformément aux dispositions des articles R5125-39 à R 5125-2 du code de la santé publique percevront, au minimum, une bonification de rémunération égale à 5 points conventionnels de salaire. Cette bonification est versée par jour calendaire, à compter de la prise de l'exercice effectif du remplacement et pendant la durée de celui-ci." Cet article renvoie, pour les conditions du remplacement, à l'article R 5125-39 du CSP, lequel vise le pharmacien inscrit au tableau D. Or, Mme Z... n'était plus inscrite au tableau D sur la période de 2008 à 2011 correspondant à sa réclamation au titre de la bonification. En effet, si le certificat de radiation daté du 25 juin 2010 auquel elle se réfère ne précise pas la date de radiation, par contre l'attestation du 14 mars 2013, qui fait l'objet de sa pièce 2.6 est plus précise et il en résulte qu'elle a été inscrite au tableau D du 4 juillet 2002 au 26 mai 2003 puis du 12 janvier 2004 au 16 mars 2007, étant pour la période antérieure inscrite au tableau H, sur lequel elle a été inscrite à nouveau du 30 juillet au 19 août 2007 pour être pharmacien praticien contractuel à temps plein dans un hôpital. Elle est à nouveau inscrite au tableau D depuis le 25 janvier 2013. Ne remplissant pas les conditions pour prétendre exercer un remplacement pendant la période litigieuse, elle ne peut demander l'application de l'article 4 sus visé de l'avenant à la convention collective. Il ne peut être invoqué utilement d'application volontaire de la convention collective puisque si le premier CDD formalisé entre les parties en 2005 vise la CCN de la pharmacie d'officine, M. X... précise qu'elle n'a été visée que parce qu'il fait avait confiance à Mme Z... sur sa qualité de pharmacien inscrit. Le défaut de vérification qui lui incombait, susceptible d'être qualifié de complicité d'exercice illégal de la profession de pharmacien, relève effectivement de la compétence du conseil de l'ordre et n'a pas pour conséquence de rendre applicable la CCN au profit de Mme Z..., qui doit donc être déboutée de sa demande au titre de la bonification, le jugement qui y a fait droit doit donc être infirmé sur, ce point ; Sur les demandes indemnitaires : M. X... estimant que la convention collective ne s'applique pas, critique le conseil en ce qu'il a fait droit aux demandes de dommages et intérêts pour résistance abusive, manquement à l'obligation de bonne foi contractuelle, non-respect de la CCN. Mme Z... réplique que la partie adverse n'a pas développé de véritables arguments de défense en appel alors qu'il s'agit de rémunérations assorties de l'exécution provisoire, que les niveaux de rémunération de M. X... titulaire d'officine et les siens, pharmacienne en contrat précaire, sont sans commune mesure et qu'il s'en déduit que la résistance au paiement est caractérisée et malveillante, que le manquement à l'article 1222-1 du CT relève de l'évidence, que le respect d'une garantie à laquelle l'employeur est tenu en application d'une convention collective est une obligation de faire dont le non respect n'ouvre droit pour les salariés qu'à l'obtention de dommages et intérêts ; Sur ce : Les prétentions de Mme Z... au titre de la bonification n'étant pas fondées, elle doit être déboutée de ses demandes indemnitaires pour résistance abusive, manquement à la bonne foi contractuelle, puisqu'elle ne pouvait exercer les remplacements pour lesquels elle a été embauchée, et nonrespect de la CCN, le jugement sera infirmé en ce qu'il a accordé des dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à ses obligations légales et morales.
ALORS QUE, l'employeur peut choisir d'appliquer volontairement une classification conventionnelle à laquelle il n'est pas tenu dès lors que sa volonté est manifestée par des actes exprès, tels que la mention dans le contrat de travail, le bulletin de paye ou encore un courrier envoyé au salarié ; que, pour refuser de faire droit aux demandes de la salariée, la Cour d'appel considéré que le fait que l'employeur ait visé la convention collective dans un courrier adressé à la salariée reposait uniquement sur la confiance que l'employeur faisait à la salariée ; qu'en statuant pas ce motif inopérant sans rechercher si le visa de la convention collective dans le contrat de travail, l'octroi d'un coefficient conventionnel, les correspondances de l'employeur, et le fait de confier à la salariée des fonctions relevant de la classification attribuée ne constituait pas la preuve de la reconnaissance de l'application volontaire de la convention, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la Convention collective nationale de la pharmacie du 3 décembre 1997 et de l'article 1134 du code civil alors applicable
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 4512.40 euros l'indemnité allouée au titre de l'indemnité de requalification du contrat en contrat à durée indéterminée AUX MOTIFS QUE en l'absence de contrats écrits, les CDD successifs doivent être requalifiés en CDI à compte du 31 juillet 2006, date de début du premier contrat requalifié ; c'est à juste titre que le conseil a condamné l'employeur au paiement d'une seule indemnité de requalification. Celle-ci doit être fixée à la somme de 4512,40 €
ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera par voie de conséquence la cassation du chef de l'indemnité de requalification, calculée sur la base d'un salaire hors prime, en application de l'article 624 CPC.
TROISIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 9024,80 euros, montant de l'indemnité légale, calculée sur la base du salaire hors prime l'indemnité de préavis allouée à la salariée
AUX MOTIFS QU'en l'absence d'application de la convention collective, la salariée a droit au paiement de l'indemnité légale de préavis
ALORS QUE à supposer même que Mme Z... n'ait pu se prévaloir de l'article 4 de la convention collective, elle n'en avait pas moins été employée dans une pharmacie d'officine, et pouvait en conséquence se prévaloir des autres dispositions de cette convention ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article 1er de la Convention collective nationale de la pharmacie du 3 décembre 1997
ET ALORS QU'aux termes de l'article 1er de l'avenant cadres à la convention, peuvent bénéficier de cet avenant dispositions les cadres de la pharmacie d'officine constitués par les collaborateurs munis des diplômes de pharmacien ou de docteur en pharmacie ; qu'aux termes de d'article 6 de cet avenant, le préavis accordé aux cadres est de 3 mois ; qu'en refusant d'accorder à Mme Z... le préavis conventionnelle de 3 mois, la cour d'appel a violé lesdites dispositions de la convention collective ET ALORS en tout cas QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera par voie de conséquence la cassation du chef de l'indemnité de préavis, calculée sur la base du salaire hors prime, en application de l'article 624 CPC.
QUATRIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé
AUX MOTIFS QU'en Mme Z... figure sur le registre d'entrée et de sortie du personnel pour toutes les périodes travaillées, qui étaient également communiquées au conseil de l'ordre par le biais des fiches de renseignement, l'employeur a interrogé l'URSSAF qui lui a communiqué copie des DUE sauf pour les périodes plus anciennes que 2009, que l'organisme n'a plus, les dates étant trop anciennes, Mme Z... avait des bulletins de salaire, dont elle retrace les mentions, relatives notamment aux cotisations sociales, dans sa pièce 4, l'état récapitulatif Klesia confirme que les points ARRCO recouvrent les périodes correspondant aux périodes travaillées chez M. X..., sauf pour la période du 2 au 3 juillet 2009, mais il peut s'agir d'une erreur, aucune intention frauduleuse de dissimulation de l'emploi de Mme Z... n'est donc caractérisée, comme l'a jugé à juste titre le conseil qui doit être confirmé sur ce point.
ALORS QU'il appartient à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté des cotisations sociales dues, et n'a pas omis ses déclarations ; qu'en se contentant d'affirmer, pour la période antérieure à 2009 que la salariée figurait sur le registre d'entrée et de sortie du personnel, que les périodes travaillées étaient communiquées au conseil de l'Ordre, que Mme Z... avait des bulletins de salaire, sans constater que les cotisations URSSAF aient été payées, peu important que cet organisme n'ait pas conservé les DUE, la cour d'appel a statué par un motif inopérant, et privé sa décision de base légale au regard de l'article L .8221-5 du code du travail
ALORS QUE la cour d'appel, qui a constaté que les cotisations n'avaient pas été réglées pour la période du 2 au 31 juillet 2009, mais a exclu l'intention de dissimuler au motif qu'il peut s'agir d'une erreur a statué par un motif dubitatif équivalant à un défaut de motifs et violé l'article 455 du code de procédure civile.
