COMM.
JT
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 21 mars 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10149 F
Pourvoi n° T 16-12.799
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par :
1°/ la société H... international, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                   ,
2°/ M. Jean-Philippe X..., domicilié [...]                             , agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société H... international,
contre l'arrêt rendu le 8 décembre 2015 par la cour d'appel de Lyon (1re chambre civile B), dans le litige les opposant :
1°/ à M. Christophe Y..., domicilié société Deloitte et associés, [...]                                                ,
2°/ à la société Deloitte et associés, société anonyme, dont le siège est [...]                                           ,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 30 janvier 2018, où étaient présentes : Mme Mouillard, président, Mme Z..., conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Arnoux, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de la société H... international et de M. X..., ès qualités, de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Deloitte et associés ;
Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, l'avis de Mme A..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Donne acte à la société H... international et à M. X..., ès qualités, du désistement de leur pourvoi en ce qu'il est dirigé contre M. Y... ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société H... international et M. X..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un mars deux mille dix-huit. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat aux Conseils, pour la société H... international et M. X..., ès qualités
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté la société H... INTERNATIONAL et Maître X..., ès qualité de liquidateur judiciaire de la société H... INTERNATIONAL, de leur demande tendant à voir condamner la société DELOITTE à leur payer des dommages et intérêts en réparation des préjudices subis du fait des fautes commises par la société DELOITTE ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « sur l'absence de signature de lettre de mission : contrairement aux indications de la société H... International, la désignation d'un commissaire aux comptes ne s'imposait pas à la société H... International, compte tenu de sa taille ; l'assemblée générale a d'ailleurs révoqué le commissaire aux comptes le 30 avril 2010 sans le remplacer, pour ce motif ; la société DELOITTE produit une lettre de mission datée du 23 juin 2008 ; force est de constater qu'elle n'est pas signée par la société H... International ; cependant, dans un message du 23 février 2008, la société DELOITTE a précisé qu'elle interviendra en tant que commissaire aux comptes, et que compte tenu de sa responsabilité quant à la continuité de l'exploitation, il y aura lieu de lui transmettre tous les éléments relatifs à la situation de la société [et] des actionnaires ; la société H... International ne conteste d'ailleurs pas avoir considéré la société DELOITTE comme étant son commissaire aux comptes et avoir réglé ses factures d'honoraires ; le grief est donc sans conséquence ; sur la mission accomplie par la société DELOITTE : dans le cadre de leur mission telle que définie par la loi, le commissaire aux comptes procède à un audit des comptes annuels de la société qui a pour objectif conformément aux dispositions de l'article L. 823-9 du code de commerce, de certifier, en justifiant de ses appréciations, que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société à la fin de cet exercice ; conformément aux dispositions de l'article L. 823-10 du code de commerce, le commissaire aux comptes a pour mission permanente, à l'exclusion de toute immixtion dans la gestion, de vérifier les valeurs et les documents comptables de la société, de contrôler la conformité de la comptabilité aux règles en vigueur et de vérifier également la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations données dans le rapport de gestion du conseil d'administration et dans les documents adressés aux actionnaires sur la situation financière et les comptes annuels ; il assure conformément aux dispositions de l'article L. 823-11 du code de commerce que l'égalité a été respectée entre les actionnaires ; conformément aux dispositions de l'article L. 823-12 du code de commerce il signale à la plus prochaine assemblée générale les irrégularités et inexactitudes relevées au cours de l'accomplissement de sa mission ; en l'espèce, dans un message électronique du 3 septembre 2008, la société DELOITTE indique : ‘voir dans quelle mesure il serait possible de préparer un rapport de due diligence sur le BP (business plan) et la valorisation pour que DELOITTE n'apparaisse pas comme étant à l'origine de l'élaboration de ces données, mais bien dans un rôle d'analyse et de challenge de ces données, compatible avec notre rôle de CAC' ; il ne peut en être déduit que la société DELOITTE a participé à l'élaboration du business plan ; au contraire, il s'agit d'un rappel du cadre de son intervention consistant à exercer un contrôle des documents relatifs au business plan de l'entreprise devant être diffusés notamment auprès des investisseurs, et ce tout au long de leur élaboration afin de s'assurer de leur sérieux ; d'ailleurs dans un message du 28 juin 2008, la société DELOITTE indique à la société H... que la valorisation de la société sera effectuée à partir du business plan ‘que vous avez préparé' ; dans un courrier du 7 juillet 2008, la société DELOITTE sollicite la communication de ‘tous les éléments pouvant servir à la qualité de l'information fournie dans le business plan' ; dans un autre message du 26 novembre 2008, la société DELOITTE écrit : ‘vous trouverez ci-joint un pré-projet de mise en forme du BP conso établi selon vos hypothèses et vos données' ; en cela, la société DELOITTE n'a pas commis d'immixtion dans la gestion de l'entreprise, mais s'est limitée à exercer une assistance et un contrôle portant sur le document le plus important de l'entreprise sur la base duquel des tiers pourraient s'engager ; enfin la plainte déontologique de la société H... International a été classée sans suite le 27 octobre 2010 par le parquet général de la cour d'appel de Versailles ; le grief est donc mal fondé ; sur l'exigence d'inscription au passif du bilan de certaines sommes : dans un message du 20 novembre 2009, M. Y... a demandé à M. B... : ‘il faut impérativement que fin novembre 2009 : - nous disposions d'un projet de comptes fiables et quasi définitif pour H... International, - nous puissions discuter des actifs réalisables et des passifs exigibles tant pour H... que pour la Financière des Rochers dont les situations sont indissociables et doivent être envisagées conjointement. Pour cela, il faudra que les comptes intègrent la totalité des passifs : honoraires non encore facturés par Frédéric, nouveaux honoraires du cabinet d'avocat lyonnais, honoraires de Me C..., frais de Régus ayant fait l'objet d'une mise en demeure, éventuels honoraires de l'intermédiaire chargé d'élargir le tour de table, - un premier paiement intervienne au cabinet fayout, - la perspective de paiement de nos honoraires nous soit confirmée' ; par un message du 4 décembre 2009, la société H... International a indiqué à la société DELOITTE : ‘la revue des comptes a été arrêtée par M. D... ce jour et les comptes sont à votre disposition' ; par un nouveau message du 7 décembre 2009, la société H... International a indiqué qu'elle lui transmettait les comptes de la société ; ces comptes faisaient apparaître un résultat d'exploitation négatif de 39 629 € et un résultat net positif de 26 459 € ; le cabinet DELOITTE est alors intervenu immédiatement sur place le 18 décembre 2009 et a sollicité des pièces et des explications ; à réception, elle a adressé le résultat de son travail par un courrier très détaillé du 13 janvier 2010 ; ce rapport faisait état d'irrégularités comptables et de difficultés de fond ; le commissaire aux comptes a relevé en effet : - qu'une facturation aux actionnaires d'H... E... à hauteur de 100 KF pour des frais d'études marketing réalisés sur le marché africain par H... International pour la création d'H... E... est irrégulièrement comptabilisée et qu'il conviendra de rectifier l'écriture en l'enregistrant dans le compte comptable adéquat après confirmation que la prestation entre dans l'objet social ; - la comptabilisation au titre des immobilisations incorporelles de ‘frais de premier établissement' irréguliers pour environ 200 KF ; - la comptabilisation toujours au titre des immobilisations incorporelles, de ‘frais de marques' à hauteur de 143 000 €, correspondant à la valorisation des ‘factures de royalties', ‘immobilisées pour donner une valeur au droit d'utilisation des licences', alors que la pérennité des relations avec Thomson pourrait être menacée par les relations contentieuses engagées, les redevances impayées, le montant minimum de vente non atteint, ouvrant la possibilité à Thomson de mettre fin au contrat etc. ; - au titre des produits exceptionnels : non justification par des documents juridiques de l'abandon par les actionnaires de leur compte courant à hauteur de 84 K€ ; - au titre des frais de déplacement : factures comptabilisées pour un montant de 20KF au regard d'une dépense effective unique de 6KF – poste de charges surévalué de 14KF ; - nécessité de démontrer que certaines dépenses ont été engagées dans l'intérêt de la société (pneu, lavage de voiture) et de ne pas faire transiter par la société des dépenses à caractère personnel ; - litige F... : les congés payés et les charges sociales correspondantes sont sous évalués de 9KF ; par ailleurs, la société DELOITTE fait état qu'elle n'a pas obtenu communication des éléments d'activité prévus pour novembre, l'état actif disponible / passif exigible et le prévisionnel d'activité ; anticipant ce rapport négatif, la société H... avait quelques jours auparavant annoncé qu'il serait établi une nouvelle version des comptes sur la base de ‘nouvelles options de comptes' notamment l'annulation de l'activation du droit de marques du fait de l'absence de pérennité de la relation et le changement dans le calcul de la provision des royalties Thomson ; une nouvelle version des comptes a été adressée le 16 mars 2010, faisant apparaître un résultat négatif de 255 110 € ; le commissaire aux comptes a pu cependant rendre son rapport (refus de certification) pour le 30 mars 2010, date de l'assemblée générale, à laquelle il a été convoqué quelques jours avant ; ces échanges montrent que c'est bien la société H... International qui a pris l'initiative de modifier la présentation de ses comptes ; d'ailleurs dans un message du 22 juin 2012, l'expert comptable de la société H... International, répondant à une question de la société H... International sur la méthodologie, rappelle que ‘c'est uniquement à l'issue des discussions et arbitrages avec les commissaires aux comptes que les comptes définitifs sont établis avec ses annexes' ; dans ces conditions, il ne saurait être reproché au commissaire aux comptes d'avoir fait des observations, voire des propositions sur le projet de comptes qui lui a été transmis ; enfin, il sera relevé que la société DELOITTE, dès le 11 février 2008, avait d'emblée attiré l'attention de la société H... International sur la question délicate de la valorisation des apports de licence, question qui nécessitait une démarche très ‘sérieuse', avec l'assistance de cabinets ‘sérieux' et réputés en raison des enjeux importants ‘entrée de fonds, crédibilité de la société au regard des autres tiers et bailleurs, la certification des comptes
' ; M. Y... ajoute : ‘je vous confirme que nous ne pourrons pas, DELOITTE, signer les comptes avec une incorporelle plus que significative que nous aurons valorisée' ; en tout état de cause, les différents échanges ne font apparaître aucune demande du commissaire aux comptes pour voir modifier les comptes à l'effet de faire apparaître des honoraires ; sur l'exigence d'une ‘circularisation' tardive et strictement sans utilité : compte tenu de l'absence de production d'éléments précis concernant le passif exigible une circularisation s'avérait indispensable aux fins de vérification ; ce faisant, la société DELOITTE n'a fait qu'user des moyens qui lui sont conférés en application de l'article L. 823-13 du code de commerce ; par ailleurs, il ne peut être reproché à la société DELOITTE d'avoir tardé alors qu'elle n'était pas en possession des comptes ; sur le refus de donner un avis ‘quel qu'il soit' : aux termes de l'article R. 823-7 du code de commerce, dans leur rapport d'assemblée générale ordinaire, les commissaires aux comptes déclarent : a) soit certifier que les comptes sont réguliers et sincères, b) soit assortir la certification de réserves, c) soit refuser la certification des comptes ; la société H... International ne justifie pas avoir demandé à la société DELOITTE d'émettre un avis ‘quel qu'il soit' sur les comptes avant la date de l'assemblée générale ; ce n'est que dans un courrier du 19 janvier 2010 que la société H... indique à la société DELOITTE que l'augmentation de capital portant sur un montant de 700 000 € vient d'être annulée par les investisseurs et que cette décision est motivée par la non production à ce jour des rapports sur les comptes de l'exercice et par la tardiveté de la demande de circularisation ; en réalité la société H... International n'avait pas encore convoqué d'assemblée générale à cette date ; une convocation n'interviendra que pour le 30 mars 2010 et le commissaire aux comptes transmettra en temps et en heure son rapport officiel ; de surcroît, la société DELOITTE avait transmis dès le 13 janvier 2010 un rapport détaillé sur les comptes ; la société H... International pouvait l'adresser aux investisseurs si elle estimait que le contenu du rapport n'avait pas d'importance ; les échanges entre la société et le commissaire aux comptes et avec la société ARISTEA démontrent au contraire que la société H... International ne souhaitait pas un avis ‘quel qu'il soit' de son commissaire aux comptes mais bien une certification de ses comptes ; dans un courrier de la société ARISTEA du 11 janvier 2010, cette dernière indique qu'elle tient à alerter la société H... International que la non-certification par le commissaire aux comptes, des comptes du premier exercice clos le 30 septembre 2009, ‘inquiète les souscripteurs potentiels de l'augmentation de capital' et que ‘l'absence de diligence interpelle fortement les investisseurs potentiels et met en danger l'opération' ; il sera enfin relevé que le refus de certification ne fait pas l'objet de critique sur le fond de la part de la société H... ; le grief n'est donc pas fondé ; sur le cumul des missions de contrôle et de conseil : les plaintes que la société H... International a déposées à cet égard devant la Commission régionale de discipline ont été classées sans suite ; malgré l'existence de relations cordiales entre M. B... et les collaborateurs de la société DELOITTE, qui ont voulu accompagner et guider M. B... dans son projet, ces derniers se sont montrés à juste titre exigeant quant au respect des normes comptables ; d'autre part, aucun lien de causalité n'est établi entre cet éventuel manquement et le préjudice allégué ; le grief n'est donc pas fondé ; sur la précipitation de la mise en oeuvre des phases II et III de la procédure d'alerte allant même jusqu'à violer le délai légal de 15 jours imposé après la mise en oeuvre de la phase I : aux termes de l'article R. 234-5 du code de commerce, le dirigeant doit répondre par lettre recommandée dans les 15 jours qui suivent la réception de la demande d'observations de son commissaire aux comptes ; en l'espèce, la société DELOITTE a été destinataire des comptes le 13 janvier 2010 ; ces comptes faisant apparaître un passif exigible supérieur à 204.000 €, la société DELOITTE a adressé au dirigeant de la société H... International une demande d'observations, par une lettre recommandée avec accusé de réception du 20 janvier 2010, reçue le 25 janvier 2010 ; le dirigeant devait répondre avant le 9 février 2010 à 24 heures ; or, celui-ci a adressé ses observations par un courrier daté du 10 février 2010, reçu par la société DELOITTE le 11 février 2010 ; en avisant le président du tribunal de commerce, par un courrier du 9 février 2010, reçu par le destinataire le 11 février 2010, le commissaire aux comptes n'a pas commis d'irrégularité ; sur la participation à une collusion avec l'ancien directeur commercial de la société, M. F..., et l'ancien conseil parisien : ce grief imprécis repose sur l'attestation d'un sieur M. G... qui ne fait que relater des faits qui lui auraient été rapportés, soit par M. B... soit par un ancien salarié d'H..., M. F... ; ce grief n'est donc pas démontré par les pièces produites ; sur le préjudice et le lien de causalité : la société H... International expose que son préjudice consiste en une perte de valeur consécutive à l'échec du tour de table des investisseurs, lui-même imputable aux prétendus manquements de la société DELOITTE ; or, il convient de relever que la société H... International ne produit aucune pièce justifiant que le refus des investisseurs d'honorer leurs promesses non contraignantes d'apport, soit consécutif à la non-formalisation d'un avis du commissaire aux comptes ; il convient de relever que la société H... International a demandé le report de la clôture de l'exercice statutairement fixé au 31 mars 2009, au 30 septembre 2009 ; le message de la société H... International à la société DELOITTE en date du 21 avril 2009, est explicite sur les motivations purement économiques de ce décalage ; alors que ses comptes ne sont pas établis, la société H... International a sollicité la société ARISTEA par une lettre de mission du 5 novembre 2009, à l'effet de l'assister dans la recherche d'investisseurs ; dans un courrier du 18 décembre 2009, un investisseur s'est déclaré intéressé pour réaliser une intervention en fonds propres au bénéfice d'H... International pour un montant de l'ordre de 300 000 €, sous réserve de la réalisation de 11 conditions, dont la valorisation de la société à hauteur de 1 500 000 € et sous réserve que 1 ou 2 investisseurs privés participent dans les mêmes conditions pour un montant minimal de 40 000 € ; or le litige avec la société Thomson était apparu dès février 2009 ce qui rendait impossible une telle valorisation ; ainsi, il apparaît que les difficultés de la société H... International ont eu pour cause essentielle la défaillance de son ‘business plan' qui était au demeurant d'une extrême complexité commerciale et juridique, et non pas à un quelconque retard ou manquement de la société DELOITTE ; le lien de causalité avec les pertes invoquées n'est pas établi » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « la lettre de mission du 23 juin 2008 n'a peut être pas été signée par la demanderesse mais a fait l'objet d'un règlement de facture par cette dernière et de l'établissement par les défendeurs d'un mémorandum de 90 pages ; à ce titre rien dans l'attitude des défendeurs n'est stigmatisable ou inapproprié ; la demanderesse n'établit pas que la non certification des comptes soit due à son refus de payer les factures tant des défendeurs que de l'avocat parisien ; il est incontesté et incontestable que le premier exercice de la société H... International a été clôturé au 30 septembre 2009, que le commissaire aux comptes s'était engagé à donner les conclusions de son intervention pour le 18 décembre 2009 ; pour ce faire il fallait que les défendeurs soient en possession des comptes annuels à auditer ; il résulte de l'article R 232-1 du code de commerce que les comptes annuels, le rapport de gestion ainsi que, le cas échéant, les comptes consolidés et le rapport sur la gestion du groupe sont tenus, au siège social, à la disposition des commissaires aux comptes un mois au moins avant la convocation de l'assemblée des associés ou des actionnaires appelés à statuer sur les comptes annuels de la société, et que les documents mentionnés à l'alinéa précédent sont délivrés, en copie, aux commissaires aux comptes qui en font la demande ; il est incontesté et incontestable que ce n'est que le 7 décembre que les défendeurs ont reçu un bilan et un compte de résultat sans rapport de gestion ; il ne peut donc leur être reproché d'avoir tardé à donner les conclusions de leur intervention, ces conclusions n'ayant pu être données au regard des documents qui leur avaient été transmis ; cela est d'autant plus vrai que le 13 janvier les défendeurs ont reçu un nouveau projet de bilan et de compte de résultat toujours sans annexe différents des premiers et qu'ils n'ont eu les versions finales du bilan et du compte de résultat que le 16 mars 2010 accompagnés cette fois d'une annexe et du rapport de gestion, avec un résultat cette fois négatif et des capitaux propres négatifs ; la demande de circularisation faite par les défendeurs le 11 janvier 2010 ne peut être à l'origine du départ des investisseurs le 19 janvier alors que les comptes définitifs n'ont été transmis aux défendeurs pour certification que le 16 mars 2010 ; il ne peut leur être reproché de ne pas avoir tenu leur engagement de donner leurs conclusions au 18 décembre 2009, puisque c'est la demanderesse qui les a mis dans l'impossibilité de le faire ; ainsi aucune faute ne peut être retenue à l'encontre des défendeurs, il n'y a eu aucun retard dans la certification des comptes qui puisse leur être imputable, ce retard est dû au comportement de la demanderesse qui a tardé à transmettre ses comptes avec annexe et en a transmis trois exemplaires différents à trois dates différentes ; la demanderesse ne conteste pas que dès courant 2009 soit la première année de commercialisation des produits de marque Thomson et Saba, elle a rencontré des difficultés d'exécution des contrats de licence conclus avec THOMSON, qui ne respectait pas l'exclusivité accordée et que cela a conduit à la rupture de fait des relations fin 2009 ; les négociations avec l'Etat Algérien pour la création de la jointe venture se sont enlisées et n'ont pas abouti notamment du fait de la perte des licences Thompson et Saba ; quel qu'ait été le comportement des défendeurs les investisseurs auraient fui face à cette situation ; un seul investisseur a marqué un intérêt pour une augmentation de capital d'environ 300 000 € moyennant certaines conditions qui n'ont pas été remplies, comme une due-diligence complémentaire clients, juridique, financière devant être réalisée avec des résultats satisfaisants pour le comité d'investissement de l'investisseur ; ainsi même le préjudice n'est pas établi » ;
1°/ ALORS, D'UNE PART, QUE les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ; qu'en l'espèce, pour débouter Me X... de son action en responsabilité, la cour d'appel ne pouvait affirmer que la sté DELOITTE n'avait pas commis de faute dans l'exercice de ses fonctions et que le lien de causalité avec les pertes invoquées par la sté H... n'était pas établi, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions H... p. 2 et 3), si les fautes commises par la sté DELOITTE et leur lien de causalité avec le préjudice subi par la sté H... n'étaient pas établis par les conclusions du rapport d'expertise produit par Me X... qui retenait, d'abord, que la sté DELOITTE n'avait pas respecté ses obligations en cumulant des missions incompatibles de conseil et de commissaire aux comptes et en ne communiquant une lettre de mission à la sté H... qu'après l'exécution de sa mission, ensuite, qu'elle s'était mise dans une situation portant atteinte à son indépendance et à son impartialité par le cumul des missions incompatibles et par le litige sur le règlement de ses honoraires et, enfin, que n'étant plus en mesure d'intervenir en toute impartialité, elle avait pris des positions reposant sur des erreurs d'appréciation qui avaient engendré un retard dans la diffusion du rapport sur les comptes au 30 septembre 2009, le déclenchement de la procédure d'alerte et le refus de certifier les comptes ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 822-17 du code de commerce ;
2°/ ALORS, D'AUTRE PART, QUE la norme d'exercice professionnel relative à la lettre de mission du commissaire aux comptes homologuée par arrêté du 14 décembre 2005 prévoit, à son article 4, que la lettre de mission initiale doit être établie par le commissaire aux comptes la première année de son mandat et communiquée à la personne ou à l'entité préalablement à la mise en oeuvre de ses travaux de vérification et de contrôle, et à son article 11, que le commissaire aux comptes doit demander à la personne ou à l'entité d'accuser réception de la lettre et de confirmer son accord sur les termes et conditions exposés ; qu'en l'espèce, après avoir elle-même constaté que la lettre de mission datée du 23 juin 2008 produite par la sté DELOITTE n'était pas signée par la sté H..., la cour d'appel ne pouvait rejeter le grief de Me X... tiré de l'absence de signature d'une lettre de mission, aux motifs inopérants que dans un message du 23 février 2008, la sté DELOITTE avait précisé qu'elle interviendrait en tant que commissaire aux comptes et que compte tenu de sa responsabilité quant à la continuité de l'exploitation, il y aurait lieu de lui transmettre tous les éléments relatifs à la situation de la société et des actionnaires et que la sté H... ne contestait pas avoir considéré la sté DELOITTE comme étant son commissaire aux comptes et avoir réglé ses factures d'honoraires (arrêt p. 7) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les textes susvisés, ensemble l'article L. 822-17 du code de commerce ;
3°/ ALORS, AUSSI, QUE l'article L. 227-9-1 du code de commerce, créé par la loi du 4 août 2008, qui dispose que seules sont tenues de désigner un commissaire aux comptes les sociétés par actions simplifiées qui dépassent certains seuils de total de bilan, de montant de chiffre d'affaires ou de nombre de salariés, n'est entré en vigueur que le 1er janvier 2009 ; que partant, en application des articles L. 225-218 et L. 227-1 du même code, dans leur rédaction antérieure à l'entrée en vigueur de la loi du 4 août 2008, les sociétés par actions simplifiées créées avant le 1er janvier 2009 étaient tenues de désigner un commissaire aux comptes même si elles ne dépassaient pas ces seuils ; qu'en l'espèce, il est constant que la sté H... a été créée sous la forme d'une société par actions simplifiée le 17 mars 2008, soit avant le 1er janvier 2009 (arrêt p. 3 dernier paragraphe) ; qu'ainsi, la cour d'appel ne pouvait, pour rejeter le grief de Me X... tiré de l'absence de signature d'une lettre de mission, aux motifs erronés et inopérants que la désignation d'un commissaire aux comptes ne s'imposait pas à la sté H... compte tenu de sa taille et que l'assemblée générale des associés de la sté H... avait d'ailleurs révoqué le commissaire aux comptes le 30 avril 2010 sans le remplacer pour ce motif, sans violer l'article L. 227-9-1 du code de commerce par fausse application et les articles L. 225-218, L. 227-1 et L. 822-17 du code de commerce par refus d'application ;
4°/ ALORS, EN OUTRE, QU' il est interdit au commissaire aux comptes de s'immiscer dans la gestion de la société contrôlée et de fournir à celle-ci tout conseil ou toute autre prestation de services n'entrant pas dans les diligences directement liées à la mission de commissaire aux comptes, notamment de participer à l'élaboration d'un business plan pour la société contrôlée ; qu'en l'espèce, pour rejeter le grief de Me X... tiré de l'incompatibilité du cumul par la sté DELOITTE de missions de contrôle et de conseil, la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'il ne pouvait être déduit d'un message électronique de la sté DELOITTE du 3 septembre 2008 que celle-ci avait participé à l'élaboration du business plan devant être diffusé auprès des investisseurs de la sté H..., sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions H... p. 10 et 26), si la participation de la sté DELOITTE à l'élaboration de ce business plan n'était pas aussi établie par la facture d'honoraires n° [00000000] qu'elle avait adressée à la sté H... le 30 juillet 2008 qui mentionnait que les prestations qu'elle avait accomplies pour son compte comprenaient la « préparation du BP », BP étant l'acronyme de business plan ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 822-11 II, L. 822-17 et L. 823-10 du code de commerce et de l'article 10 du code de déontologie de la profession de commissaire aux comptes approuvé par décret du 16 novembre 2005 ;
5°/ ALORS, DE SURCROÎT, QUE le dirigeant de société par actions simplifiée, à qui le commissaire aux comptes a adressé une demande d'explications dans le cadre de la première phase d'une procédure d'alerte, dispose, pour lui répondre, d'un délai de quinze jours courant à compter du jour suivant la réception de la demande d'explications ; que ce n'est qu'à l'expiration de ce délai de quinze jours ou à réception de la réponse du dirigeant que le commissaire aux comptes est en droit de mettre en oeuvre la deuxième phase de la procédure d'alerte en établissant un rapport spécial, en invitant le dirigeant à convoquer une assemblée générale et en informant le président du tribunal de commerce ; qu'en l'espèce, la cour d'appel avait elle-même constaté que le dirigeant de la sté H... avait jusqu'au 9 février 2010 à 24 heures pour répondre à la demande d'explications qu'il avait reçue de la sté DELOITTE le 25 janvier 2010 et que cette dernière, avait déjà établi un courrier du 9 février 2010 pour aviser le président du tribunal de commerce, sans attendre la réponse du dirigeant de la sté H... (arrêt p. 11), ce dont il résultait que la sté DELOITTE n'avait pas respecté le délai légal de quinze jours avant de mettre en oeuvre la deuxième phase de la procédure d'alerte; qu'en rejetant néanmoins le grief de Me X... tiré du non-respect de ce délai, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les articles L. 234-2, R. 234-5 et R. 234-6 du code de commerce, ensemble l'article L. 822-17 du code de commerce ;
6°/ ALORS, ENFIN, QUE les commissaires aux comptes sont responsables, tant à l'égard de la personne ou de l'entité que des tiers, des conséquences dommageables des fautes et négligences par eux commises dans l'exercice de leurs fonctions ; qu'en l'espèce, pour décider que le lien de causalité entre les fautes reprochées à la sté DELOITTE et les pertes subies par la sté H... n'était pas établi, la cour d'appel ne pouvait affirmer que la sté H... ne produisait aucune pièce justifiant que le refus des investisseurs d'honorer leurs promesses non contraignantes d'apport était consécutif à la non-formalisation d'un avis du commissaire aux comptes (arrêt p. 12 § 2), quand elle avait elle-même constaté que la sté H... produisait un courrier du 11 janvier 2010 de la sté ARISTEA, mandatée par celle-ci pour rechercher des investisseurs, dans lequel « cette dernière indique bien qu'elle tient à alerter la sté H... que la non-certification par le commissaire aux comptes, des comptes du premier exercice clos le 30 septembre 2009, ‘inquiète les souscripteurs potentiels de l'augmentation de capital' et que ‘l'absence de diligence interpelle fortement les investisseurs potentiels et met en danger l'opération' » et que la sté H... avait informé la sté DELOITTE par courrier du 19 janvier 2010 que l'augmentation de capital venait d'être annulée par les investisseurs et que cette décision était motivée par la non-production des rapports sur les comptes de l'exercice et par la tardiveté de la demande de circularisation (arrêt p. 10 §§ 9 et 15) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé l'article L. 822-17 du code de commerce.
