LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, ci-après annexé :
Attendu que la décision du conseil des prud'hommes est fondée sur les dispositions de la convention collective des personnels des sociétés anonymes et fondations HLM du 27 avril 2000, dont la violation n'est pas invoquée ; que le moyen est inopérant ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Alliade organisation aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme de 3 000 euros à Mme X... ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze février deux mille dix-huit.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Alliade organisation
Il est reproché à l'ordonnance attaquée d'avoir condamné la société Alliade organisation à verser à Mme X... les sommes de 1 900,40 € à titre de solde d'indemnité de départ en retraite et de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sous astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 15ème jour suivant sa notification ;
AUX MOTIFS QUE vu les dispositions des articles R.516-30 et R.516-31 du code du travail précisant que la formation de référé est compétente pour connaître des litiges ayant un caractère d'urgence et ne souffrant aucune contestation sérieuse ; que le non versement de salaires dus, dont fait partie intégrante une indemnité de départ en retraite conventionnellement définie, relève d'un trouble manifestement illicite auquel le juge du référé ne peut mettre fin, même en présence d'une contestation sérieuse ; qu'il n'est pas contesté que Mme X... a bien décidé de liquider sa retraite au 31 mars 2016, et que son employeur en était parfaitement informé, comme le confirme le courrier du 22 décembre 2015 ; que le litige porte uniquement sur la période de référence à prendre en compte pour le calcul du douzième de la rémunération annuelle, la société estimant qu'il y a lieu de cumuler les rémunérations des mois de mars 2015 à février 2016 inclus, Mme X... estimant quant à elle qu'il y a lieu de retenir pour le même calcul les mois d'avril 2015 à mars 2016 inclus ; que la convention collective dispose en son article 33-1 : « tout salarié partant volontairement en retraite après 10 années révolues d'ancienneté de services continus, perçoit une indemnité de départ fixée en fonction de son ancienneté dans la société. Cette indemnité est au moins égale à 1,5/12ème de sa rémunération totale des 12 derniers mois ; qu'elle est majorée de 0,3/12ème de cette même rémunération par année supplémentaire après la onzième année » ; qu'il n'est effectivement pas précisé si le dernier mois, comprenant le solde de tout compte et les indemnités de départ en retraite, doit être pris en compte ; que le bulletin de salaire de mars 2016 mentionne le salaire de base de 1 900,52 €, l'ancienneté de 136,84 € mais également la prime de vacances proratisée d'un montant de 657,90 €, la proratisation du 13ème mois d'un montant de 509,34 € et le paiement de congés payés de l'année 2015 à hauteur de 209,81 €, soit au global 3 414,41 € pour le mois de mars, représentant l'ensemble de la rémunération pour le mois de mars 2016 ; que la prime de vacances proratisée d'un montant de 657,90 €, la proratisation du 13ème mois d'un montant de 509,34 € et le paiement de congés payés de l'année 2015 à hauteur de 209,81 € ne seraient donc pas pris en compte si le mois de mars 2016 était exclu du calcul, créant ainsi un préjudice à la demanderesse au niveau du calcul de son indemnités de départ en retraite ; que l'argumentation de la société d'appliquer la période retenu comme mode de calcul relatif à un licenciement précisé dans la convention collective ne peut être retenu, puisque cela priverait la demanderesse d'une partie de sa rémunération comme exposé ci-dessus ; que Mme X... est partie en retraite le 1er avril 2016 au matin et que donc, le mois de mars était échu ; que le même code dispose en son article R.1455-7 que : « dans le cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, elle peut accorder une provision au créancier ou ordonner l'exécution de l'obligation, même s'il s'agit d'une obligation de faire » ; qu'il est de jurisprudence constante que le non-paiement du salaire s'analyse en un manquement de l'employeur à une obligation essentielle du contrat de travail constitutive d'un trouble manifestement illicite, comme l'a précisé la Cour de cassation en son arrêt du 24 octobre 2001 ; que la formation de référé fera droit à la demande de Mme X... ; qu'il ne peut être contesté que l'absence de remis des bulletins de salaire correctement rédigés ainsi que des documents relatifs à la rupture d'un contrat de travail, dont fait partie le solde de tout compte, crée, conformément à l'article R.1455-6 du code du travail, un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés doit mettre fin ; que cette disposition a été maintes fois rappelée par la Cour de cassation et que de nombreuses jurisprudences le confirment ; que sur le calcul de l'indemnité de départ en retraite, la formation de référé a fait droit à la demande de Mme X... ; que la formation de référé fera donc droit également à cette demande et ordonnera la remise du bulletin de salaire du mois de mars 2016, ainsi qu'un solde de tout compte mentionnant la même information, et fixera une astreinte de 30 € par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la présente ordonnance ;
ALORS, D'UNE PART, QU'en cas de départ volontaire en retraite, le salarié a droit à une indemnité de rupture ; que pour en déterminer le montant, le calcul du salaire de référence se fait de la même manière que pour le droit à l'indemnité légale de licenciement ; que cette indemnité se calcule ainsi sur la base du douzième de la rémunération brute des douze derniers mois précédant le licenciement, la période de préavis étant exclue de cette période de référence ; qu'en retenant néanmoins, pour accorder à Mme X... un rappel d'indemnité de départ en retraite, qu'il convenait d'inclure dans la base de calcul de cette indemnité le mois de préavis, le conseil de prud'hommes a d'ores et déjà violé l'article L. 1237-7 du code du travail ;
ET ALORS, D'AUTRE PART, QU'en retenant, pour accorder à Mme X... un rappel d'indemnité de départ en retraite, que l'argumentation de la société visant à appliquer la période retenue pour le mode de calcul relatif à l'indemnité de licenciement précisé dans la convention collective, ne pouvait être retenu puisqu'elle priverait la salariée d'une partie de sa rémunération, le conseil de prud'hommes a statué par des motifs impropres à justifier sa décision et l'a privée en conséquence de base légale au regard de l'article L. 1237-7 du code du travail.
