SOC.
CM
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 31 janvier 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme GOASGUEN, conseiller doyen faisant fonction de président
Décision n° 10108 F
Pourvoi n° H 16-25.140
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. Charles Y..., domicilié [...] ,
contre l'arrêt rendu le 29 août 2016 par la cour d'appel de Versailles (11e chambre), dans le litige l'opposant à la société BMC Software France, dont le siège est [...] ,
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 20 décembre 2017, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, M. Schamber, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de M. Y..., de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société BMC Software France ;
Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. Y... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour M. Y...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir juger que son contrat de travail avait été exécuté de façon déloyale et de mauvaise foi par l'employeur et obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE, s'agissant de la rémunération, le contrat de travail prévoit que Monsieur Y... est rémunéré de la façon suivante : « En contrepartie de l'accomplissement de ses fonctions, le Salarié percevra une rémunération annuelle forfaitaire brute de 80.000 euros (...) payable mensuellement à la fin du mois calendaire sur douze mois. Cette rémunération fixe pourra faire l'objet d'une révision annuelle en fonction de l'appréciation du travail du Salarié et des résultats de la Société. A ce salaire fixe s'ajoutera une rémunération variable pouvant atteindre, à objectifs atteints 120.000 euros (...) selon le plan de commissionnement en vigueur qui sera remis au Salarié chaque année en début d'année fiscale. Le Salarié bénéficiera d'une avance sur commission non récupérable de 5000 euros bruts (...) par mois pendant les trois premiers mois d'exécution du présent contrat, soit 15000 euros bruts pour les trois mois. A la fin de cette période, le Salarié percevra les commissions acquises selon le plan de commissionnement en vigueur. Il est entendu que la structure et les règles de calcul de cette rémunération variable pourront évoluer d'une année sur l'autre, ce que le Salarié accepte expressément. Par ailleurs, il est expressément convenu que la partie variable de la rémunération inclut la prime de vacances prévue par la Convention Collective » ; que la structure et les modalités de sa rémunération devaient être de 80 000 euros pour la rémunération fixe annuelle brute forfaitaire et de 120 000 euros pour la rémunération variable lorsque les objectifs étaient atteints ; que la contestation de Monsieur Y... concerne l'exercice 2012 ; que suivant le courriel de notification des objectifs en date du 15 juin 2011 et le plan des objectifs défini le 27 septembre 2011, la part variable de salaire considérée pour l'exercice fiscal se terminant le 31 mars 2012 est restée à 120 000 euros ; que suivant les bulletins de salaire, le salaire mensuel de base était de 6 666,67 euros soit 80 000 euros sur 12 mois ; que la structure et les modalités de la rémunération n'ont pas variés ; que tel n'est pas le cas des objectifs ; que le salarié reconnaît dans ses écritures qu'il a accepté les objectifs fixés pour les exercices clos au 31 mars 2010 et au 31 mars 2011 ; que pour 2010, il devait réaliser : - un chiffre d'affaires sur la vente de logiciels (EMS Licence bookings) de 59 566,62 euros, - une performance annuelle EMS (ESM Year to date performance) de 4 564, 60 euros, - obtenir de nouveaux clients pour 5 868,77 euros ; que pour 2011, le montant de ses trois objectifs a été majoré : - vente de logiciels (EMS Licence bookings) : 105 152 euros, - performance annuelle EMS (ESM Year to date performance) : 7 424 euros, -nouveaux clients (ESM New accounts) : 7 424 euros ; que suivant le plan de vente individuel pour l'exercice clos au 31 mars 2012, notifié par courriel du 15 juin 2011, les objectifs ont de nouveau été modifiés : - vente de logiciels (EMS Licence bookings & SAAS ACV Bookings) : 90 000 euros, - atteinte des objectifs déterminés trimestriellement par son manager (MBO via Succès Factor) pour un montant de 30 000 euros soit un bonus de 7 500 euros par trimestre ; que sur ce dernier plan, la qualification de Monsieur Y... a changé; qu'il est devenu ESM Strategic Account Manager 1 au lieu de ESM Account Manager 1 ; que par courriel du 28 juillet 2011 un addendum a été transmis à Monsieur Y... pour corriger le plan défini le "1er juillet 2011" ; qu'il prévoyait d'augmenter certains taux des commissions sans modifier le taux d'atteinte des objectifs pour la vente des logiciels qu'ainsi en "ramp 3" le pourcentage en nominal de commissions payées passait de 240 à 270 % et en "ramp 4", le taux de commission passait de 270 à 290 % si les objectifs atteints dépassaient les 150 % ; que pour ce même exercice commençant le 1er avril 2011 et se terminant le 31 mars 2012, les objectifs ont fait l'objet d'une modification ; que suivant le plan du 27 septembre 2011, il était demandé au salarié pris en qualité d'ESM Account Manager 1 de procéder à : - des ventes de logiciels (EMS Licence bookings & SAAS ACV Bookings) pour 105 638 euros, - d'avoir une performance annuelle EMS (ESM Year performance) de 3 590 euros, - d'atteindre pour le "Make or Miss Annual SAAS ACV" le chiffre de 3 590 euros, - d'obtenir de nouveaux clients (new accounts) pour 7 181 euros ; que Monsieur Y... n'a accepté aucun de ses objectifs pour l'exercice se terminant le 31 mars 2012 mais que l'employeur dans l'exercice de son pouvoir de direction était autorisé à les définir unilatéralement ; que la société devait communiquer les objectifs au salarié au début de la période ; qu'en l'espèce, les difficultés rencontrées avec le salarié l'ont amenée à les revoir en septembre 2011 ; que les objectifs fixés en septembre 2011 ont augmenté par rapport à ceux fixés en juin 2011 mais qu'ils se rapprochent globalement financièrement de ceux définis pour l'exercice clos le 31 mars 2011, et ce, même si la répartition des chiffres d'affaires a été modifiée avec l'introduction du "Make or Miss Annual SAAS ACV"; qu'en tout état de cause, en septembre 2011, l'augmentation souhaitée de la performance du salarié par rapport à celle recherchée pour l'exercice précédent est de l'ordre de 11% ; qu'elle est largement inférieure au pourcentage de 35 % invoqué par la salarié ; qu'elle n'est pas déraisonnable par rapport au secteur d'activité ; que dans son courriel du 15 juillet 2011, Monsieur A..., supérieur hiérarchique de Monsieur Y..., après avoir rappelé que, pour l'entreprise, le premier trimestre avait été mauvais en France et qu'il n'y avait pas eu de reprise d'activité, que, depuis le deuxième trimestre, le service participait à 4,7 rendez-vous ce qui était très faible au regard de l'activité des autres entités en Europe qui organisaient 8,2 rendez-vous en moyenne par semaine, a préconisé à ses interlocuteurs de se mobiliser pour faciliter l'activité sociale ; que cette lettre ne permet pas d'établir le caractère irréaliste des objectifs ; qu'il convient d'ajouter que les objectifs fixés dans les plans n'imposent pas à Monsieur Y... d'organiser un nombre défini de rendez-vous hebdomadaires mais qu'il lui était demandé d'avoir une activité réelle et d'en rendre compte ; que la Société précise qu'en septembre 2011, Monsieur Y... a refusé de se voir appliquer le plan destiné aux ESM Trategiec Account Managers et indiqué qu'il voulait se voir appliquer les mêmes objectifs qu'un ESM Account Manager ; que c'est donc dans ces circonstances qu'elle a mis en oeuvre le plan du 27 septembre 2011 ; qu'elle n'a pas remis en cause le versement de la somme de 7 500 euros auquel elle avait procédé en janvier 2012 ; qu'il s'agissait d'un "sales bonus" qu'elle avait acquitté à Monsieur Y..., sur la base du ESM Strategic Account Manager, lequel permettait au salarié de percevoir une commission sur toutes les affaires conclues pour son compte dans la région qui lui était attribuée ; que Monsieur Y... conteste cette explication ; que cependant la somme de 7 500 euros apparaît sur son bulletin de paie du mois de janvier 2012 sous l'intitulé de "Sales Bonus" ce qui conforte les explications de la société ; qu'il convient de retenir que la société a commencé à mettre en oeuvre le plan ESM Strategiec Account Manager mais qu'à la date de la saisine du conseil de prud'hommes, Monsieur Y... se voyait déjà appliquer le plan de commissionnement d'ESM Account Manager 1 ; que le conseil de prud'hommes a retenu à juste titre que le salarié ne justifiait pas d'une réelle conséquence de la modification appliquée à sa rémunération ;
AUX MOTIFS QUE s'agissant de la modification et de la réduction du territoire d'intervention de Monsieur Y..., que les clients attribués au salarié ont changé ; que Monsieur Y... a été engagé à compter du 27 août 2009 pour exercer les fonctions de « Responsable de comptes » ; qu'en cette qualité, il était chargé de réaliser un chiffre d'affaires à partir d'un portefeuille de clientèle qui lui était confié ; qu'en l'espèce, la Société a confié à Monsieur Y... la gestion du compte de la société France Telecom qui était un client important pour elle et dont le compte était précédemment géré par Monsieur A... ; qu'au mois de juillet 2011, la Société a retiré ce compte à Monsieur Y... pour lui confier les comptes d'autres sociétés aux motifs que la gestion du compte France Télécom n'a pas été satisfaisante durant les derniers mois tant du point de vue de BMC que du point de vue de France Telecom et OBS ; qu'il manque au salarié des compétences importantes qu'il devra acquérir au travers d'un travail commun et en appliquant une méthodologie plus structurée ; qu'il "va intervenir sur un territoire composé de grands comptes de dimensions plus modestes mais plus nombreux ce qui lui permettra de réduire le risque inhérent au fait de n'avoir qu‘un seul compte, pouvoir générer un pipe diversifié et un risque partagé, suivre une liste de comptes chargée dans sales force, dans les prochains jours à savoir :i. Danone, ii. Arcelor Mital, iii.Pernod Ricard, iv. Saint Gobain, v.Vallourec, vi. Unibail Rodamco, vii. Peugeot, viii. Michelin " ; que Monsieur Y... soutient que l'employeur ne pouvait lui imposer ce changement sans son accord préalable car en agissant de la sorte, il modifiait unilatéralement son contrat de travail ; que le portefeuille clientèle n'est pas contractualisé dans le contrat de travail ; que les comptes clients ne sont pas davantage joints aux plans de commissionnement ; que la Société était en mesure de décider, dans le cadre de son pouvoir de direction, de confier la gestion de tel ou tel compte client au salarié et qu'elle pouvait y apporter des modifications; que Monsieur Y... fait valoir qu'il a été félicité pour son travail et que l'attribution des nouveaux comptes a opéré un changement de territoire et amoindri son potentiel commercial ; qu'il se prévaut : - des félicitations de Messieurs B..., Directeur général France et Président exécutif Monde, du 17 décembre 2010 ; - des courriels de Monsieur A... des 12 et 16 juillet 2011 dans lesquels ce dernier utilise expressément l'expression "changement de territoire" pour évoquer la situation ; - de courriels d'autres salariés ; que les courriels de félicitations datent de l'année 2010 ; qu'ils ne rendent pas impossible une évolution négative dans la prise en charge des comptes clients au cours des mois qui ont suivis ; que la décision de modifier les comptes confiés à Monsieur Y... a été précédée d'un entretien du 11 juillet 2011 ; qu'elle est devenue effective le même jour lorsque Monsieur A... a informé l'ensemble des salariés de l'entreprise et la cliente qu'il reprenait personnellement les relations commerciales sur "le compte stratégique FT et OBS" ; que dans un courriel du 16 juillet 2011, Monsieur A... a rappelé à Monsieur Y... que les difficultés rencontrées par le salarié sur le dossier France Telecom avaient été discutées précédemment à plusieurs occasions et notamment le juin 2011 lors de la revue de comptes ; qu'initialement, Monsieur Y... a succédé à Monsieur A... sur le dossier Frnce Telecom ; qu'il a bénéficié pendant un premier temps des effets du travail de son prédécesseur ; que par la suite ses interventions ont posé des difficultés qui ressortent des courriels de sa hiérarchie et d'autres courriels qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats ; qu'ainsi dans un courriel circonstancié du 25 juillet 2011, Madame C... de la société Orange – France Telecom, et dans un courriel du 2 décembre 2011, Monsieur D... se sont tous les deux plaints de son travail ; que le 8 septembre 2011, Madame E..., Executive assistant chez BMC, a adressé à Monsieur A... le compte rendu d'une réunion organisée sur le travail de Monsieur Y... ; qu'elle a conclu que le nouveau territoire qui avait été confié à celui-ci était "bon " et qu'il lui appartenait de prendre "l'opportunité " c'est à dire de le faire fructifier ; qu'il n'apparaît pas à la lecture des courriels des salariés interrogés par Monsieur Y... pour évaluer son nouveau territoire que ceux-ci donnent des indications précises et convergentes sur l'absence de potentiel de l'ensemble du secteur ; qu'ainsi, "à la connaissance" de Messieurs F... et K... U... , il n'y a pas d'action en cours sur les comptes cités par Monsieur Y... ; que Monsieur G... indique que : - "chez Danone, Accenture est très présent en ce qui concerne la mise en oeuvre "SAP" et peu présent en ce qui concerne "l'infra" ; - chez Arcelor Mital et Pernod Ricard, Accenture n'est pas présent ; - chez Saint Gobain, Accenture est peu présent globalement et absent en "infra"; - il ne dispose pas d'information pour les autres sociétés du portefeuille ; que Madame H... exprime l'avis suivant lequel il faut tenter de reprendre le marché Danone en France et précise que : - Saint Gobain CREE est client SDE, une salariée a travaillé sur un projet concernant le groupe mais elle ne connaît pas l'issue de son travail ; - un autre compétiteur a gagné le marché Pernod Ricard, il faudrait téléphoner à la société pour avoir des informations ; - elle n'est pas informée des actions en cours pour les autres sociétés ; que le salarié affirme que les comptes qui lui ont été confiés ne sont que des comptes de prospection et qu'il ne pouvait obtenir rapidement des contrats ; que toutefois que les difficultés rencontrées pour que le salarié rende compte de son activité n'ont pas permis de vérifier les faiblesses du secteur qu'il invoquait ; qu'un accompagnement lui avait pourtant été proposé ; que par courriel du 16 juillet 2011, Monsieur A... a transmis une information à Monsieur Y... sur les sources qu'il devait consulter pour connaître son territoire : "sale force. com, CWW, le site du support, les collègues pre sales et Consulting services, le 360, et le client lui-même " ; qu'il lui a donné une documentation sur le processus à suivre pour structurer son travail et construire son "PRP" ; qu'il lui a demandé de lui confirmer qu'il respecterait les dates en fournissant "son white space" correctement rempli comme le font tous ses autres collègues ; que par courriel du 11 juillet 2011, Monsieur A... a fixé un planning de travail à Monsieur Y... et lui a proposé son aide "inconditionnée" pour se conformer aux procédures internes et acquérir des compétences ; que la supérieure hiérarchique directe de Monsieur Y... est également intervenue en ce sens ; qu'il était demandé à Monsieur Y... de se conformer aux procédures internes ; qu'il ressort pourtant des courriels communiqués par l'employeur et plus particulièrement du courriel de Madame I... du 18 novembre 2011 que le salarié s'est abstenu de remettre des documents décrivant son activité ; qu'il a donc rendu impossible la prise d'une décision sur "les actions à prendre pour éventuellement ajouter des comptes complémentaires à son territoire "; que le 2 décembre 2011, Madame I... a écrit de nouveau à Monsieur Y... que la faiblesse du nombre des rendez-vous depuis le 1er juillet et l'analyse incomplète du territoire qu'il lui a présentée ne lui permettent pas de prendre acte du manque de potentiel de ses comptes ; qu'en conséquence que le manque de potentiel commercial du portefeuille clients confié à Monsieur Y... après la modification de son territoire n'est pas établi ;
Et AUX MOTIFS QUE sur l'exécution déloyale du contrat de travail par l'employeur, le salarié reprend ses griefs relatifs à l'attribution d'un territoire ne lui permettant de réaliser des ventes à court ou moyen terme, l'augmentation de ses objectifs alors que l'activité ralentissait, l'absence de support et de soutien pour l'aider, et la remise tardive des objectifs ; qu'il n'est pas établi que le territoire confié à Monsieur Y... ne lui permettait pas de réaliser des ventes plus ou moins rapidement ; qu'il a déjà été relevé qu'une augmentation des objectifs de l'ordre de 11% n'était pas déraisonnable par rapport à l'activité ; que la rectification des objectifs est liée à la contestation soulevée par Monsieur Y... ; que Monsieur A... a proposé son aide à Monsieur Y... pour lui permettre d'augmenter son niveau d'activité et respecter les procédures du groupe ; que Madame I..., qui était chargée de faire régulièrement un point précis avec Monsieur Y... sur son activité, lui a également rappelé qu'elle était là pour l'aider tout en manifestant ses exigences sur son travail; que l'absence d'aide n'est pas avérée ; que Monsieur Y... reproche à Madame I... de l'avoir privé d'un succès commercial et donc d'une commission ; que toutefois le client Linkbynet n'était pas rattaché au portefeuille de Monsieur Y... ; que le 18 novembre 2011, Madame I... lui a indiqué qu'elle allait s'occuper directement du dossier et qu'un rendez-vous serait assuré par le manager, Monsieur A... qui serait accompagné par Monsieur F... ; que l'augmentation du territoire de Monsieur Y... ne serait décidé qu'après une analyse et qu'il devait commencer par lui présenter les "account plans, les values pyramids, les white spaces et PRP", ces éléments devant être complétés par l'activité générée ; que la remise tardive des objectifs est patente pour l'exercice se terminant en 2012 mais que les circonstances dans lesquelles la modification de septembre 2011 est intervenue et qui ont été déjà rappelées sont exclusives de la mauvaise foi ; que le contrat de travail de Monsieur Y... ne prévoit pas qu'il a droit à une rémunération variable proportionnelle en cas de changement de portefeuille clients au cours de la relation de travail ; que l'exécution déloyale du contrat de travail n'est pas caractérisée ;
Et AUX MOTIFS éventuellement partiellement adoptés QUE, sur l'exécution déloyale du contrat de travail : le conseil constate que le code du travail prévoit que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi et de manière loyale ; il constate que les objectifs fixés par l'employeur doivent ainsi être raisonnables,et compatibles avec le marché ; il constate que si le changement de territoire est bien réelle, l'augmentation des objectifs corrélative au ralentissement d'activité, l'absence de support, la communication tardive des objectifs, l'absence de compensation financière, peut ressortir des pièces mais n'est pas suffisante pour dire que cela constitue bien une exécution déloyale du contrat de travail ; il constate que la modification de la structure et des modalités de calcul et de la rémunération variable est tranchée ci-dessus ;
Et AUX MOTIFS éventuellement partiellement adoptés QUE le conseil constate que la demande de résiliation judiciaire repose sur une modification de la rémunération du demandeur ; le conseil constate que la rémunération variable du demandeur a été calculée au moyen du nouveau plan de commissionnement que celui-ci a refusé ; il constate qu'il importe peu que, comme le soutient le défendeur, les modalités de calcul et la structure de la rémunération variable n'aient que peu varié ou qu'elles aient été plus favorables, qu'une modification de rémunération a bien été proposée ; il constate qu'il importe pourtant que le demandeur justifie d'une réelle conséquence sur sa rémunération et sur le déroulement de son contrat de travail pour faire droit à sa demande de résiliation judiciaire ; il constate qu'en l'état cela n'est pas le cas, le conseil ne retiendra donc pas cette demande ;
ALORS QUE le salarié a fait valoir d'une part qu'il était « account manager» et avait refusé la modification de son contrat de travail proposée par l'employeur pour qu'il devienne « strategic account manager », que d'autre part, l'employeur lui avait transmis tardivement un plan de commissionnement en juin 2011 en qualité de « strategic account manager », ne correspondant donc pas à ses fonctions, puis lui avait transmis encore plus tardivement un autre plan en juillet 2011, puis un dernier en septembre 2011, cette fois en qualité d'« account manager », et ce, sans compensation financière malgré leur tardiveté quand la période de référence commençait le 1er avril 2011 ; que la cour d'appel, tout en constatant que « la remise tardive des objectifs est patente pour l'exercice se terminant en 2012 » a ajouté que « les circonstances dans lesquelles la modification de septembre 2011 est intervenue et qui ont été déjà rappelées sont exclusives de la mauvaise foi » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand elle constatait d'une part que le premier plan pour l'exercice commençant en avril 2011 avait été transmis au salarié le 15 juin 2011 en qualité de « strategic account manager » puis modifié en juillet 2011 et encore modifié en septembre 2011 en qualité d' « account manager » et d'autre part que les objectifs fixés en septembre 2011 avaient augmenté par rapport à ceux fixés en juin 2011, et qu'il lui appartenait par conséquent de rechercher si l'employeur n'avait pas agi de mauvaise foi en transmettant tardivement au salarié des plans qui ne correspondait pas à ses fonctions, en les modifiant encore plus tardivement sans compensation financière et même en augmentant les objectifs en septembre 2011 par rapport à ceux fixés en juin 2011, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1222-1 du code du travail, de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral et obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en application de l'article L. 1154-1 du Code du travail : « Lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles » ; que Monsieur Y... se plaint : - du fait d'avoir été relancé à neuf reprises au moins en trois mois pour qu'il accepte la modification de son contrat de travail ; - de la modification de son territoire et de ses objectifs malgré ses refus ; - de l'attribution de territoires vides ; - d'avoir fait l'objet de mesure de rétorsion en étant placé en plan de soutien ; - d'avoir été privé de soutien dans ses démarches de prospection ; - d'avoir été privé de succès commerciaux qui lui étaient acquis ; - d'avoir fait l'objet de critiques infondées sur son travail ; - d'avoir été sanctionné à tort pour avoir dénoncé les manoeuvres nuisant à ses intérêts ; - d'avoir été accusé de la perte d'un marché alors qu'il était notoire que cette perte résultait de l'incapacité de l'entreprise de proposer au client une solution technique satisfaisante ; - d'avoir subi le durcissement des relations du fait de ses supérieurs hiérarchiques ; - de la dégradation de son véhicule automobile sur le parking de la société par l'inscription d'une croix gammée sur une portière, l'auteur des faits ayant été nécessairement informé de sa confession religieuse ; qu'il indique avoir été privé en conséquence de toute rémunération variable et souffert d'une atteinte à sa dignité ainsi que de la dégradation de son état de santé ; que les faits relatifs à la modification du territoire et des objectifs, d'une part, et à l'attribution d'un territoire vide, d'autre part, ne sont pas établis au regard des faits analysés précédemment ; que le salarié se plaint à la fois de son placement en plan de soutien et de la privation de toute aide dans ses démarches de prospection ; qu'il a été démontré ci-dessus qu'il avait bénéficié de propositions de soutien et que des mesures de suivi avaient été mises en oeuvre pour lui permettre d'améliorer son travail ; que pour caractériser la privation des succès commerciaux, le salarié mentionne le courriel de Madame I... du 18 novembre 2011 ; que seul le dossier Linkbynet y est évoqué ; qu'il a déjà été souligné que l'employeur avait motivé sa décision de ne pas confier ce dossier à Monsieur Y... ; qu'il s'agissait au surplus d'établir des premiers contacts et que rien n'établissait qu'un contrat serait signé ; que le fait reproché n'est pas établi ; qu'aucun élément soumis à la cour ne permet de vérifier que l'employeur est lié directement ou indirectement à la dégradation du véhicule automobile de Monsieur Y... qui stationnait dans un parking utilisé par plusieurs sociétés ; que le fait n'est pas établi ; que pour établir le fait d'avoir été accusé à tort et sanctionné pour avoir dénoncé les manoeuvres destinées à nuire à ses intérêts, Monsieur Y... se réfère expressément à la lettre de licenciement du 2 janvier 2012 ; qu'il convient de rapprocher ce fait des relances répétées dénoncées par le salarié ainsi que de l'accusation de perte de marché pour laquelle le salarié renvoie au message de Monsieur Luca J... du 30 mai 2011 suivant lequel le marché FT/OBS portant sur le "cloud" a échappé à l'entreprise qui avait perdu de son dynamisme ; que si les courriels de Messieurs F... et K... manquent de précision, l'attestation de Monsieur L... mentionne le durcissement des relations entre les supérieurs hiérarchiques et Monsieur Y... ; qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats l'attestation de Monsieur L... qui contient des indications sur son auteur ; que la Société allègue un contentieux entre eux mais qu'elle n'en justifie pas ; qu'il est constant que Monsieur Y... n'a pas perçu toutes les primes qu'il escomptait ; qu'il fournit deux arrêts de travail des 25 octobre et 15 décembre 2011 liés à un état anxio-dépressif ; que les seuls faits retenus, pris dans leur ensemble, font présumer des agissements de harcèlement moral ; que toutefois l'employeur prouve que salarié qui n'avait pas accepté son plan de commissionnement a reçu des rappels informatiques automatiques et que ces messages n'étaient pas blessants ; que l'appréciation du travail du salarié relève du pouvoir de direction de l'employeur ; que Monsieur Y... était responsable du compte France Telecom qui a donné lieu à des remarques de la société cliente après la fin des effets du travail de Monsieur A... ; qu'un projet a été perdu en mai 2011 ; que l'employeur a réagi en modifiant le portefeuille clients du salarié et en lui demandant de travailler suivant une certaine méthode pour mieux piloter ses actions ; que le salarié ne s'est pas conformé à toutes les directives de sa hiérarchie ; qu'il a fait l'objet de plusieurs rappels à l'ordre ; qu'il a été mis à pied à titre conservatoire et finalement licencié ; que l'absence de vente de logiciels a impliqué l'absence de paiement de la rémunération variable à partir du mois d'août 2011 ; que Monsieur L... mentionne que Monsieur M... a fait des remarques très déplacées à Monsieur Y... au cours d'une réunion de juin 2011 sans toutefois en donner la teneur ; qu'il est indéniable que des difficultés existaient entre Monsieur Y... et la direction de la société et qu'elles ont pu avoir un impact sur le syndrome anxio-dépressif diagnostiqué par le médecin du salarié ; qu'il n'en demeure pas moins que la direction n'a pas usé de son pouvoir hiérarchique ou disciplinaire dans des conditions caractérisant un harcèlement moral ; que dès lors que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté tout harcèlement moral ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE le conseil constate que le demandeur cite et remet des pièces qui constitueraient selon lui des preuves de harcèlement moral ; il constate que constitue un harcèlement moral selon le code du travail, des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; il constate qu'il résulte de la lecture des pièces produites une grande tension entre les parties ; il constate que ces tensions interviennent à partir du moment ou le demandeur refuse de voir modifier sa rémunération variable ; il constate que ces faits sont limités dans le temps et que le demandeur, cadre de haut niveau, à l'expérience des négociations difficiles ; il constate enfin que l'agression antisémite dont fait état le demandeur est un fait extrêmement grave mais que la responsabilité du défendeur en la matière est loin d'être établie ;
1°) ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir juger qu'il avait été victime de harcèlement moral, le salarié s'est notamment prévalu de la modification de son contrat de travail et de la transmission tardive des plans de commissionnement en 2011 et ce, dans des conditions faisant obstacle, ou en tout cas compromettant la réalisation des objectifs ; que la cour d'appel a écarté ces griefs ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le troisième moyen de cassation emportera cassation par voie de conséquence du chef de l'arrêt relatif au harcèlement et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) Et ALORS QU'en considérant que le salarié n'a pas subi des agissements de harcèlement moral sans vérifier si, comme il lui était demandé, celui-ci, écarté des communications internes importantes de son équipe, n'avait pas fait l'objet d'un isolement de la part de son employeur, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
3°) ALORS QU'en considérant que le salarié n'a pas subi des agissements de harcèlement moral sans vérifier si, comme il lui était demandé, celui-ci n'avait pas été accusé à tort et sanctionné pour avoir dénoncé les manoeuvres destinées à nuire à ses intérêts, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1, L1152-2 et L. 1154-1 du code du travail ;
4°) ALORS QUE le salarié faisait grief à l'employeur de l'avoir relancé à neuf reprises en moins de trois mois pour qu'il accepte le plan de commissionnement ; que la cour d'appel a retenu que « l'employeur prouve que salarié qui n'avait pas accepté son plan de commissionnement a reçu des rappels informatiques automatiques et que ces messages n'étaient pas blessants » ; qu'en statuant par des motifs insusceptibles d'établir que les agissements de l'employeur n'étaient pas constitutifs d'un harcèlement et que la situation était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;
5°) ALORS QUE l'exposant a produit une attestation de Monsieur L... témoignant de ce que la direction faisait des remarques très déplacées à l'encontre de Monsieur Y... et parlait de son travail « en des termes peu respectueux et méprisants » ; que la cour d'appel a retenu que « Monsieur L... mentionne que Monsieur M... a fait des remarques très déplacées à Monsieur Y... au cours d'une réunion de juin 2011 sans toutefois en donner la teneur » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'attestation faisait état de « termes peu respectueux et méprisants », la cour d'appel a dénaturé ladite attestation, en violation de l'article 1134 du code civil ;
6°) Et ALORS enfin QUE l'agressivité verbale d'un supérieur hiérarchique et la dégradation de l'état de santé du salarié laissent présumer l'existence d'un harcèlement, en sorte qu'il incombe à l'employeur d'établir que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que Monsieur L... a témoigné que la direction avait fait des remarques très déplacées à Monsieur Y... et parlait de son travail « en des termes peu respectueux et méprisants », tandis que le salarié justifiait de la dégradation de son état de santé ; qu'en rejetant la demande de l'exposant, quand l'existence d'un harcèlement moral était, comme l'a constaté la cour d'appel, présumée et qu'il ne résulte pas des constatations de la cour d'appel que l'employeur avait établi que ses agissements étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à voir résilier le contrat de travail aux torts de l'employeur et obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS visés aux précédents moyens ;
Et AUX MOTIFS QUE la Société BMC Software France a pour activité la vente et le conseil en systèmes et logiciels informatiques ; que par lettre d'embauche du 31 juillet 2009, elle a recruté Monsieur Charles Y... à compter du 27 août 2009 en qualité de responsable de comptes, niveau 3.1, coefficient 170, avec statut de cadre ; que les conditions de l'embauche ont été confirmées dans le contrat de travail à durée indéterminée du 27 août 2009 ; que la convention collective applicable à la relation contractuelle est celle des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseils et des sociétés de conseils (Syntec) ; que Monsieur Charles Y... bénéficiait d'une rémunération comprenant une partie fixe et une partie variable liée à ses résultats ; que Monsieur Charles Y... a informé la société BMC Software France (ci-après la société) de ce qu'il saisissait le conseil de prud'hommes par courriel du 24 novembre 2011 ; que par lettre du 25 novembre 2011, reçue par le greffe le 28 novembre 2011, il a saisi le conseil de prud'hommes de ses demandes en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur, en paiement d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de dommages et intérêts pour harcèlement moral et de différentes sommes ; que par lettre du 15 décembre 2011, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement assortie d'une mise à pied conservatoire ; que l'entretien s'est tenu le 28 décembre 2011 ; que par lettre du 2 janvier 2012, notifiée le 5 janvier 2012, Monsieur Charles Y... a été licencié pour insuffisance professionnelle et faute grave ; sur la résiliation judiciaire du contrat de travail : que la demande en résiliation judiciaire du contrat de travail pour les faits reprochés à l'employeur a précédé la décision de licencier ; qu'il convient de rechercher en premier si la demande de résiliation judiciaire était fondée ; qu'il ne sera statué sur le licenciement que dans le cas contraire ; qu'à l'appui de sa demande en résiliation judiciaire Monsieur Y... reproche à son employeur : - d'avoir modifié unilatéralement et effectivement son contrat de travail sur la structure et les modalités de calcul de sa rémunération variable ainsi que le territoire sur lequel il intervenait ; - d'avoir exécuté déloyalement le contrat de travail ; - de l'avoir harcelé moralement ; que ces faits sont discutés par la société BMC Software France qui conteste avoir commis des manquements rendant impossible la poursuite du contrat de travail ;
1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier et/ou le deuxième moyen de cassation emportera cassation de l'arrêt en ses dispositions relatives à la résiliation judiciaire du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;
2°) Et ALORS au surplus QUE lorsque l'employeur soumet les plans de commissionnement à la signature du salarié en lui demandant de les accepter, il en résulte que la fixation des objectifs, les modalités de calcul et la structure de sa rémunération variable sont de nature contractuelle et ne peuvent être modifiés sans son accord ; qu'en affirmant que l'employeur pouvait effectuer toutes modifications dans le cadre de son pouvoir de direction sans rechercher si l'employeur n'avait pas soumis les plans de commissionnement à la signature du salarié en 2009, 2010 puis 2011, en lui demandant de les accepter, ce dont il résultait que la fixation des objectifs, leur nature et leur nombre, ainsi que les modalités de calcul et la structure de sa rémunération variable étaient de nature contractuelle, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
3°) Et ALORS QUE le salarié, engagé en qualité d' « account manager », avait refusé la modification de son contrat de travail que l'employeur lui avait proposée pour qu'il devienne « strategic account manager » ; que la cour d'appel a retenu que le premier plan de commissionnement de 2011 avait été appliqué au salarié en qualité de « strategic account manager » ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si le salarié, qui occupait contractuellement les fonctions d'« account manager », n'avait pas refusé la modification de son contrat de travail que l'employeur lui avait proposée pour qu'il devienne « strategic account manager », ce dont il résultait que l'employeur pouvait d'autant moins lui imposer un plan de commissionnement qui ne correspondait pas à ses fonctions, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L1221-1 du code du travail et de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
4°) Et ALORS QUE dès lors que les objectifs sur lesquels était calculée la rémunération variable ont été modifiés ou redéfinis, il en résulte une incidence sur cet élément de salaire et donc une modification du contrat de travail qui ne peut être imposée au salarié, peu important que les modifications ne lui soit pas défavorables ; que la cour d'appel a retenu que le salarié ne démontrait pas une réelle conséquence de la modification appliquée à sa rémunération ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand les objectifs sur lesquels était calculée la rémunération variable avaient été modifiés ou redéfinis, ce dont il résultait une incidence sur cet élément de salaire et donc une modification unilatérale du contrat de travail par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article L1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
5°) ALORS surtout QUE si le niveau des objectifs peut être modifié unilatéralement, il n'en est pas de même de l'assiette de la rémunération ; que le salarié soutenait que sa rémunération variable était assise sur plusieurs « objectifs » générant chacun un pourcentage différents ; que la suppression ou l'ajout d'un « objectif » modifiait en conséquence la structure de la rémunération ; qu'en se bornant à retenir que la structure et les modalités de la rémunération n'ont pas varié sans vérifier, ainsi qu'elle y était invitée, que la modification des objectifs n'avait pas modifié la structure et les modalités de calcul de la rémunération variable, la cour d'appel a violé l'article L1221-1 du code du travail et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement du salarié est fondé sur une cause réelle et sérieuse et rejeté sa demande tendant à obtenir le paiement de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE la lettre de licenciement du 2 janvier 2012 fixe les limites du litige ; que l'employeur reproche au salarié : - d'une part, son insuffisance professionnelle, - d'autre part, des fautes graves dans l'exécution du contrat de travail ; sur l'insuffisance professionnelle de Monsieur Y... : qu'il appartient à l'employeur d'invoquer un motif matériellement vérifiable, pour que la lettre de licenciement pour insuffisance professionnelle soit dûment motivée ; que l'incompétence alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; qu'elle doit perturber la bonne marche de l'entreprise ou le fonctionnement du service ; que le caractère réel et sérieux du motif tiré des insuffisances professionnelles du salarié ne saurait être écarté en mettant en cause l'organisation du travail adoptée par l'employeur ou le mauvais fonctionnement du service ; que l'employeur invoque : - la perte de plusieurs projets significatifs de "cloud computing" et de gestion de Datacenter qu'il ne justifie toutefois pas par des éléments concrets que les pertes sont imputables au salarié ; que celui-ci est seulement mis en cause par des écrits de la direction ; - s'agissant du compte France Telecom, les plaintes du client, les carences dans la gestion de ce compte, les insuffisances de prospection, l'absence de création d'un bon relationnel et l'absence de crédibilité pointé également par CISCO, l‘absence de bon suivi des clients, le fait qu'après une année, le salarié n'a créé aucune opportunité réelle hormis celles initiées par son prédécesseur ou de simples augmentation de bases existante ; que la remarque de Monsieur N..., SIM Project Manager chez France Telecom, suivant laquelle il ne connaissait pas Monsieur Y... est privée d'effet par la production de courriels qui montrent que Monsieur N... rendait Monsieur Y... destinataire de messages ; que par ailleurs la mauvaise gestion du dossier France Telecom a donné lieu à des remarques orales de la cliente reprises par Monsieur A... dans ses différents courriels et confortées par le courriel de Madame C... qui a écrit le 25 juillet 2011 : " (...) Les relations avec Charles Y... ont été effectivement assez difficiles tant sur les dossiers de renouvellement de maintenance de fin 2010 que sur la négociation du deal de mars 2011 à la fois par son manque de connaissance sur les aspects techniques des produits BMC, lors des dialogues avec nos opérationnels et aussi sur les aspects contractuels (méconnaissance des process FT, manque de rigueur dans la rédaction des PO, réponses partielles à nos demandes) et même s'il montait en connaissance progressivement et se positionnait plus dans une relation Fournisseur/Client, je suis persuadée que votre retour sur les dossiers FT nous fera gagner en efficacité " ; que Monsieur Y... fait valoir que sa hiérarchie lui avait demandé d'être « agressif » alors qu'elle lui demandait seulement de se montrer "offensif" pour gagner des marchés ; qu'il ne saurait imputer à celle-ci ses mauvaises relations avec les collaborateurs de la société France Telecom ; que Monsieur A... dans son courriel du 16 juillet 2011 a précisé qu'après avoir repris le dossier France Télécom depuis plusieurs mois, Monsieur Y... n'avait ni créé de plan de compte satisfaisant ni gagné d'affaires ; qu'ainsi, sur un chiffre d'affaires France Télécom total de 3 025 465 Meuros, les affaires sont soit celles qu'il avait créées et développées lui-même quand il exerçait les fonctions d'account manager de France Telecom ou soit des renouvellement d'échéance de maintenance ; qu'il n'y a pas eu apport d'affaires nouvelles sur lesquelles Monsieur Y... aurait eu un réel impact ; qu'il a été lui-même directement sollicité par le client pour la négociation du dernier contrat de 967 035 euros ou sur les 15 derniers jours du trimestre pour comprendre et finaliser cette proposition ; que Monsieur Y... a bénéficié pendant plusieurs mois du travail d'étude et de prospection qui avait été mené par son prédécesseur, Monsieur A...; qu'il a de ce fait reçu les félicitations de la société BMC Software France qui était favorable au versement de commissions à titre exceptionnel ; que cette situation explique les témoignages de ces anciens collègues qui ont souligné ses bons résultats et de la satisfaction de leur hiérarchie ; que dans son courriel du 12 juillet 2011, destiné à ses collègues de travail et aux clients, Monsieur A... s'est montré positif à l'égard de Monsieur Y... pour tenir informés les destinataires de ses nouvelles compétences ; qu'il a néanmoins par le même courrier livré l'information suivant laquelle il suivrait directement la relation au groupe France Telecom et OBS avec l'assistance du nouveau technical account manager, Monsieur O... ; que l'appréciation portée au travail de Monsieur Y... dans cette écrit doit donc être nuancée et ce d'autant que l'annonce de la reprise du dossier France Telecom par Monsieur A... a donné lieu à l'envoi de messages de satisfaction de la part de ses interlocuteurs au sein de la société cliente ; qu'il s'ensuit que l'insuffisance professionnelle dans la gestion du dossier France Telecom est caractérisée ; - s'agissant du nouveau territoire confié à Monsieur Y..., le refus de tout travail sur les comptes, de n'avoir assuré que très peu de rendez-vous avec les clients, d'avoir prospecté sur des comptes qui n'étaient pas affectés à son territoire comme Arcellor au mois de septembre 2011 à Luxembourg et ce sans avoir prévenu les correspondants locaux de la société et en refusant de les prévenir à posteriori puisqu'il n'a pas pu justifier une telle démarche à Monsieur A..., l'absence de performance puisque il est le seul de sa qualification à n'avoir conclu aucune affaire en France au cours du deuxième quarter de cette année, à ce jour son "pipe '' est vide ; que toutefois le refus de "tout" travail sur les comptes n'est pas démontré puisqu'il ressort d'un courriel de Madame I... du 2 décembre 2011 que Monsieur Y... avait fixé des rendez-vous même si elle les estimait par ailleurs en nombre insuffisant ; que la détermination du nombre de rendez-vous à effectuer ne repose pas sur des règles précises définies clairement ; que les rendez-vous possibles dépendent aussi de l'état du marché ; qu'ils ne sont pas pris en compte dans les objectifs ; qu'il est néanmoins établi que Monsieur Y... qui était rattaché au territoire français a rencontré un client à l'étranger ; qu'il devait adresser un mail aux correspondants locaux au Luxembourg pour les informer ; qu'il a fait l'objet d'un rappel de la part de Monsieur A... le 10 septembre 2011 parce qu'il ne l'avait pas fait ; que par contre, il ne s'est pas impliqué pour développer son secteur ; qu'ainsi, que Monsieur D..., France Software Consulting Manager, a attiré l'attention de Monsieur Thibault A... sur la situation dans un courriel en date du 2 décembre 2011 : " Thibault, L'activité de Charles est nulle depuis juillet en termes de demandes avantvente. Je n'ai aucune demande venant de sa part et je t'avoue que je ne sais pas ce qu'il fait de ses journées au bureau. Ce qui m'inquiète, dans l'absence de demandes d'avant-vente, est la contribution nulle pour le quota de notre équipe et de la France. Celui-ci est important et nous avons besoin de toutes les forces commerciales disponibles, motivées, avenantes et opérationnelles pour atteindre le quota. Le comportement de Charles n'est clairement pas dans ces critères. Avec cette fin d'année, mes avant-ventes sont à bloc et l'absence de contribution de Charles à la France leurs posent des questions d'éthiques et de motivation. Son attitude délibérée et radicale n'est que le reflet de sa gestion désastreuse de France Télécom où nous avons grandement perdu en qualité et en satisfaction du client (...)" ; - le fait de ne s'être rendu au bureau que de manière dilettante, d'avoir été régulièrement en retard à des réunions importantes telles que la session de "génération pipe" du lundi, que les courriels de Madame I... font clairement ressortir les absences non signalées au bureau et les retards fréquents de Monsieur Y... aux réunions du lundi ; - le fait d'avoir délibérément mal rempli ses feuilles de temps malgré plusieurs mises en garde, que l'employeur qui fait état du caractère délibéré du comportement du salarié lui reproche en réalité une faute et non une insuffisance professionnelle ; que Monsieur Y... a été recruté en tant que responsable de comptes; qu'après l'attribution de son nouveau territoire, son activité a été régulièrement suivie par sa hiérarchie ; qu'il a reçu de nombreuses recommandations ; que le conseil a retenu avec pertinence « qu'au cours de cette dernière période, l'insuffisance professionnelle est manifeste et que ce n'est pas parce que [Monsieur Y... n'a pas eu ces manquements dans la première partie de son contrat, qu'ils doivent être ignorés » ; que l'insuffisance professionnelle reprochée résulte des seules carences retenues ci-dessus dans la gestion du compte France Telecom, des absences répétées à des réunions, du dilettantisme, de l'absence de performance et du non-respect des instructions concernant un client à l'étranger ; qu'elle constitue une cause réelle et sérieuse au licenciement ;
Et AUX MOTIFS QUE, sur la faute grave, que la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que les faits s'étant déroulés à l'intérieur de l'entreprise, il n'est pas anormal que la société produise des pièces émanant de ses membres ; que ces pièces n'ont pas toutes été adressées moins de quinze jours avant l'engagement de la procédure de licenciement ; contrairement à ce qui est soutenu ; qu'aux termes de l'article L. 1332-4 du Code du travail, l'acte fautif ne peut donner lieu « à lui seul » à engagement de poursuites disciplinaires au-delà de deux mois ; qu'un fait fautif dont l'employeur a eu connaissance plus de deux mois avant l'engagement des poursuites peut être pris en considération lorsque le même comportement fautif du salarié s'est poursuivi ou répété dans ce délai ; que la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la cour n'examinera que les faits qui y sont mentionnés de manière précise ; que les directives et appréciations des quatre différents managers qui ont été mises en cause ne sont pas précisées ; - l'obstruction à tous les efforts de BMC pour améliorer la qualité du travail du salarié, le refus réitéré d'exécuter des tâches découlant du contrat de travail tels que les refus de communiquer un champion buildins plan à Monsieur Paul Q..., de communiquer "les account plans, value pyramids, white spaces et PRP " qui lui ont été demandés plusieurs fois par ses managers ; que dans un courriel du 16 juin 2011, Monsieur Paul Q..., Area Vice President, avait constaté au cours d'un rendez-vous avec Monsieur Y... que celui-ci ne respectait pas les procédures internes ; qu'il ne lui avait pas présenté ses "champion dev plans" alors qu'il y avait eu transmission d'un modèle Excel depuis plus de quatre semaines ; que le 11 juillet 2011, Monsieur A... avait rappelé au salarié le processus de vente BMC applicable dans toutes les filiales dans le monde entier ; que le 12 juillet 2011, Monsieur A... lui redonnait des conseils et lui proposait son aide pour qu'il gère mieux son nouveau portefeuille de clients et applique la méthodologie en vigueur en interne : "tu es supposé en assurer le développement et donc créer ces éléments : ° créer un white Space Analysis, ° créer un PRP, ° créer une Value Pyramid, ° créer un Account Plan " ; qu'il ressort de plusieurs courriels de Madame I... que des difficultés ont été rencontrées pour que Monsieur Y... applique la procédure ou y réponde de manière satisfaisante ; que ses supérieurs hiérarchiques lui ont réclamé à plusieurs reprises et notamment les 11 et 12 juillet, 18,21 et 24 novembre, 1er et 2 décembre 2011 la remise de ses documents de travail ; que son comportement a toutefois évolué, puisqu'en décembre 2011, il a remis un "PRP" et un "AM sheet" dont seuls les contenus ont paru insuffisants à Madame I... ; que Monsieur Y... a répondu à Madame I... que le "PRP" était intégralement rempli mais que son fonnat ne permettait pas de le remplir exhaustivement et que son "AM sheet" mettait en évidence la faiblesse des rendez vous parce qu'il n'y avait pas ou peu d'opportunités à court tenue sur son territoire ; qu'il n'y a donc plus de refus de communiquer caractérisé en décembre 2011 ; que la faute grave rendant impossible la relation de travail n'est pas constituée ; - la remise en cause des directives et appréciations de ses managers, l'agressivité et le dénigrement de ses interlocuteurs ; que l'hostilité et de la défiance marquées par Monsieur Y... envers sa hiérarchie sont établies par : * un courriel du 5 décembre 2011 dans lequel le salarié utilise un langage inapproprié pour parler à Madame I... : « Je ne te permets donc pas de me critiquer sur mon travail [...] Compte-tenu de ta récente intronisation, je constate que tu n'auras pas mis beaucoup de temps à assimiler la politique que la société a décidé de mettre en oeuvre à mon égard. » ; * un courriel du 24 novembre 2011 dans lequel il reproche à sa hiérarchie de remettre en cause les attentes de la direction générale de BMC-ESM, et de préférer prendre le risque de perdre un nouveau marché plutôt que de lui permettre de travailler convenablement ; * un courrier du 3 novembre 2011 dans lequel il a explicitement suspecté le Président de BMC d'agir avec partialité car il n'avait pas pu avoir pleinement connaissance (de l'affaire) ; que de même, il a répondu : * le 21 novembre 2011 à Madame I... - qui lui fixait un rendez vous pour le 25 novembre suivant en lui demandant d'apporter les éléments qu'elle lui avait réclamés - que tout était fait pour le maintenir en situation d'échec et que la volonté de lui nuire lui semblait désonnais supérieure aux intérêts de la société ; * le 29 novembre 2011 à Monsieur A... qu'il était exténué par ses mises en scènes et que celui-ci se situe dans l'accusation et le dénigrement ; que selon Messieurs A... et D... et Mesdames E... et R..., le comportement de Monsieur Y... a gêné ses collègues ; que cette appréciation doit toutefois être relativisée compte tenu des attestations de Messieurs L... et S... qui soulignent les bonnes relations établies avec Monsieur Y... et son professionnalisme ; qu'il convient également de relever que le contexte était tendu depuis le retrait du dossier France Télécom à Monsieur Y... ; qu'en conséquence si ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement, ils ne sauraient être qualifiés de faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que la faute simple sera retenue ; - le comportement du salarié lors de la mise à pied à titre conservatoire ; que l'employeur a mis à pied Monsieur Y... à titre conservatoire pour des faits qui ne sont pas retenus comme constitutifs d'une faute grave ; que la mesure de mise à pied à titre conservatoire n'étant pas justifiée, il ne saurait être reproché à Monsieur Y... de l'avoir contestée étant observé qu'il a quitté les lieux de son travail à la demande de son employeur et que la demande de restitution de l'ordinateur portable n'était pas motivée ; que la faute grave n'est pas caractérisée de ce chef ; que finalement au vu de l'ensemble de ces éléments, le licenciement de Monsieur Y... est justifié par une insuffisance professionnelle et par une faute simple ;
Et AUX MOTIFS adoptés QUE le conseil constate que la lettre de licenciement porte sur une faute grave, qu'il appartient donc comme le prévoit le code du travail que le défendeur en fasse la démonstration ; le conseil constate que la lettre de licenciement repose sur les faits suivants : une insuffisance professionnelle doublée du refus d'exécuter ses fonctions et les instructions de ses supérieurs hiérarchiques ; il constate que de très nombreuses pièces sont échangées entre les parties et que ces pièces permettent de faire le constat suivant : les qualités professionnelles du demandeur sont clairement démontrées par sa rémunération variable dans un premier temps, suite à des modifications de la partie variable et à des changements de périmètre, le demandeur ne fait ensuite plus aucun effort pour effectuer ses tâches ; le conseil constate à la lecture des multiples échanges entre le demandeur et ses supérieurs hiérarchiques qu'à partir de la mi 2011, le demandeur ne fait plus apparaître ses qualités professionnelles et fait au contraire apparaître des insuffisances presque étonnantes dans sa façon de travailler ; il constate que ces insuffisances sont flagrantes et énervent manifestement sa hiérarchie qui attend un autre comportement de la part du demandeur ; il constate qu'au cours de cette dernière période, l'insuffisance professionnelle est manifeste et que ce n'est pas par ce que le demandeur n'a pas eu ces manquements dans la première partie de son contrat, qu'ils doivent être ignorés ; le conseil dira donc que ce motif constitue bien une cause réelle de licenciement ; il constate que la qualification de faute grave repose sur des prétendues refus obstiné d'exécuter ses fonctions et les instructions de ses supérieurs hiérarchiques ; il constate que les échanges entre les parties sont pour le moins « directs » ; il constate qu'ils portent tous sur la réalisation des consignes données au demandeur et sur la non réalisation de ses objectifs ; il constate qu'aucun refus du demandeur d'exécuter ses fonctions n'est flagrant, que la mauvaise exécution tant des fonctions que des instructions est par contre flagrante ; il constate que cette mauvaise exécution constitue bien une insuffisance professionnelle mais que les éléments permettant de dépasser cette insuffisance et de les qualifier de faute disciplinaire justifiant une faute grave, ne sont pas suffisamment établis ; conformément à l'article L1235-1 du code du travail le conseil requalifiera donc la faute grave en licenciement pour faute simple ; il en tirera les conséquences de droit ;
ALORS QU'aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés ; que le salarié, qui a écrit à plusieurs reprises à l'employeur pour refuser le traitement qu'il subissait et le dénoncer, en faisant notamment état des humiliations et brimades dont il était l'objet, de la dégradation de son état de santé et de son intention de saisir le conseil de prud'hommes, a été licencié aussitôt après avoir saisi la juridiction prud'homale, l'employeur lui reprochant notamment d'avoir fait état du traitement qu'il subissait ; qu'en considérant que le licenciement était fondé, quand le salarié ne pouvait être licencié pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés, la cour d'appel a violé les articles L1152-2 et L. 1152-3 du code du travail.
CINQUIEME MOYEN DE CASSATION :
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté débouté le salarié de ses demandes tendant à obtenir le paiement de la somme de 120 000 euros à titre de rappels de salaire, outre 1 2000 euros au titre des congés payés ;
AUX MOTIFS cités aux premier et quatrième moyens ;
Et AUX MOTIFS QUE Monsieur Y... a perçu la somme de 9 779,77 euros (soit 7 500 € + 2 060,47 € + 219,30 €) au titre de sa rémunération variable sur l'année fiscale 2011/2012 ; que le salarié ne justifie pas avoir accompli un travail lui permettant de percevoir un rappel de commission ; qu'il sera débouté de ce chef et le jugement entrepris confirmé ;
Et AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES que la demande de rappel de commission est en contradiction avec insuffisance professionnelle et n'est démontrée par aucune pièce elle sera donc rejetée ;
1°) ALORS QUE d'une part, lorsqu'une part variable de la rémunération dépend de la réalisation d'objectifs, ces objectifs doivent être portés à la connaissance du salarié en début d'exercice et, d'autre part, dès lors que l'employeur ne respecte pas ses obligations, le salarié est en droit d'obtenir le paiement de la part variable de la rémunération dans son intégralité ; qu'en déboutant le salarié de sa demande tendant à obtenir le paiement de l'intégralité de la part variable de sa rémunération pour la raison qu'il ne justifie pas avoir accompli un travail lui permettant de percevoir ce rappel, quand elle avait constaté que « la remise tardive des objectifs est patente », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, a violé les articles L1221-1 du code du travail et 1134 du code civil, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;
2°) ALORS en tout état de cause QUE la cassation à intervenir sur les troisième et quatrième moyen emportera cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ses dispositions relatives au paiement de la part variable de la rémunération et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile.
