| France, Cour de cassation, Chambre sociale - formation restreinte rnsm/na, 31 janvier 2018, 16-23.773

SOC.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 31 janvier 2018

Rejet non spécialement motivé

Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller le
plus ancien faisant fonction de président

Décision n° 10098 F

Pourvoi n° W 16-23.773

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Fondation caisse d'épargne pour la solidarité, dont le siège est [...]                     ,

contre l'arrêt rendu le 7 juillet 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant :

1°/ à M. Bruno X..., domicilié [...]                                ,

2°/ à Pôle emploi Ile-de-France, dont le siège est [...]                                  ,

défendeurs à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 19 décembre 2017, où étaient présents : Mme Farthouat-Danon, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. Ricour, conseiller rapporteur, Mme Van Ruymbeke, conseiller, Mme Lavigne, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Fondation caisse d'épargne pour la solidarité, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de M. X... ;

Sur le rapport de M. Ricour, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Fondation caisse d'épargne pour la solidarité aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Fondation caisse d'épargne pour la solidarité à payer à M. X... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision.

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Fondation caisse d'épargne pour la solidarité.

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié la prise d'acte de M. X... en licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la fondation caisse d'épargne pour la solidarité à verser à M. X... les sommes de 43 129,21 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 4 312,92 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, 23 452,72 euros à titre d'indemnité de licenciement, d'AVOIR dit que ces sommes porteraient intérêt au taux légal à compter de la date de réception par l'employeur de la convocation devant le bureau de conciliation, d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 95 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement pour [lire : sans] cause réelle et sérieuse avec intérêts au taux légal à compter du prononcé du jugement, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR ordonné le remboursement par la fondation caisse d'épargne pour la solidarité à l'organisme social concerné des indemnités de chômage éventuellement versées au salarié dans les limites des six mois de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la fondation Caisse d'Epargne pour la solidarité aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Pour infirmation de la décision entreprise et requalification de la prise d'acte en démission, la FCES fait essentiellement plaider que postérieurement à la saisine du conseil des prud'hommes le 11 juin 2013, M. X... a été reçu par sa direction pour négocier une augmentation, qu'il a même demandé à son conseil d'arrêter toute action contentieuse le 24 mars 2014, avant de prendre acte de la rupture en janvier 2015, alors qu'aucun événement contemporain ne faisait obstacle à la poursuite du contrat de travail.
A cet égard et concernant le déclassement allégué, la FCES indique que M. X... a été affecté à des remplacements depuis 2012 avec son accord pour une partie de son temps, compte tenu des difficultés à procéder au recrutement de médecins coordonnateurs auxquels il contribuait et pour lequel un cabinet avait été saisi.
La FCES ajoute que la réorganisation mise en oeuvre était étrangère à un motif économique mais induite par des départs de la société, qu'en réalité après avoir renoncé à toute action, il a repris des griefs anciens pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail dès lors qu'il avait trouvé un autre emploi plus rémunérateur.

M. X... expose que s'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail après avoir trouvé un autre emploi, c'est uniquement en raison du fait que son employeur le confinait dans des tâches subalternes et qu'en dépit des engagements pris, les remplacements qu'il avait initialement accepté de réaliser en 2012 persistaient en 2015 et avaient pour effet de vider de substance le poste qu'il occupait, qu'il ne peut lui être opposé le courrier adressé à son conseil contre la promesse de la nouvelle direction de le replacer sur son poste, dès lors qu'en 2015 il était toujours maintenu sur des fonctions de remplaçant.
M. X... soutient en outre que la réalité est différente de ce que rapporte la fondation qui a sciemment fait perdurer la situation et ne peut exciper d'un pouvoir qu'il n'avait pas pour recruter alors qu'il est démontré que les diligences de la fondation pour ce faire ont été limitées à trois annonces.
En droit, lorsque qu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit dans le cas contraire d'une démission ;
L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige ; dès lors le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;
Par des motifs, dont les débats devant la cour n'ont pas altéré la pertinence, les premiers juges ont fait une juste application de la règle de droit et une exacte appréciation des faits et documents de la cause en retenant :
- que les faits reprochés ont une origine relativement ancienne et que M. X... avait donné initialement son accord pour effectuer les remplacements qui lui étaient demandés,
- que M. X... avait conservé les missions relevant de sa fonction de Directeur Technique Médical qui représentaient plus de 50% de son temps de travail,
- que les remplacements du prescripteur au sein de la MAS en mars 2012 et de médecin coordonnateur à la résidence [...]   , lui avaient été présentées comme purement temporaire en attente de recrutement,
- que ces recrutements n'ont pas trouvé de candidats compte tenu de leurs caractéristiques et des conditions financières, en dépit des efforts de M. X... auquel il ne peut être fait aucun reproche à ce titre, dès lors qu'il ne lui revenait que de donner un avis, au surplus consultatif,
- que M. X... a rappelé à plusieurs reprises à la fondation qu'il ne pouvait poursuivre ces remplacements,
- que ce n'est que fin 2014, début 2015, soit trois ans après le début des remplacements temporaires que la fondation a sollicité des cabinets de recrutement,
- que du fait de ces remplacements, le champ d'intervention de M. X... en qualité de Directeur Technique Médical a été réduit, qu'il s'agisse des visites des établissements, de sa participation aux CHSCT ainsi qu'aux réunions et colloques en rapport avec ses attributions,
- que des formations importantes du personnel sur l'hygiène qu'il avait mises en place, ont été supprimées,
- que le changement majeur et prolongé du contenu de ses fonctions et de son positionnement ont modifié son contrat de travail, sans que l'ancienneté de ces manquements puisse lui être opposée compte tenu des rappels systématiques à son employeur des conditions dans lesquelles il avait accepté ces remplacements,
- que la fondation n'a pas donné de suite aux propositions d'évolution formulées en novembre 2013, préférant le présenter comme seulement préoccupé par des intérêts financiers,
- qu'ainsi le salarié, ne voulant plus continuer à accepter une rétrogradation qui persistait et nuisait à sa carrière, a dû engager un processus de rupture avec son employeur, pour estimer que la prise d'acte de rupture de M. X... doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il sera seulement ajouté qu'il ne peut être opposé une quelconque mauvaise foi à M. X... dans l'exécution de son contrat de travail, dès lors qu'il est établi qu'il avait accepté d'effectuer ces remplacements pour préserver l'intérêt d'une présence médicale dans ces établissements, qu'il a fait preuve d'une patience particulière à l'égard de son employeur, qui ne peut exciper ni de l'instruction donnée par le salarié à son conseil de renoncer à la procédure en cours, dès lors que l'engagement de le repositionner sur son emploi n'a pas été tenu, ni de l'opportunité saisie par l'intéressé d'avoir retrouvé un emploi avant d'avoir pris acte de la rupture, puisqu'il avait préalablement engagé une procédure aux fins de résiliation de son contrat de travail, à laquelle il était prêt à renoncer si son employeur avait tenu ses engagements.
En conséquence, la décision entreprise sera confirmée de ce chef y compris en ce qui concerne l'évaluation du préjudice qui en résulte à la somme de 95.000 € en ce compris le préjudice moral au titre des conditions vexatoires du licenciement dont le caractère distinct n'est pas établi, ainsi que des autres demandes indemnitaires liées à la rupture, pour les sommes non autrement contestées de :
- 43.129,21 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
- 4.312,92 € au titre des congés afférents ;
- 23.452,72 € à titre d'indemnité légale de licenciement ;
Par voie de conséquence, il y a lieu de débouter la FCES de ses demandes reconventionnelles.
Sur la réparation du préjudice moral lié à l'avertissement :
En application des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige relatif à une sanction, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'espèce, M. X... a été destinataire d'une lettre d'observation versée à son dossier, pour avoir remis en cause des décisions concernant notamment sa présence au CHSCT, la dénonciation de la convention avec le campus numérique Hygienosa, son absence aux réunions hebdomadaires et pour la nature des propos irrespectueux tenus à ces occasions, notamment en qualifiant d'oublieux son supérieur hiérarchique.
Le fait pour un Directeur Technique Médical, en désaccord avec sa hiérarchie, dans le contexte sus-décrit, de qualifier son supérieur d'oublieux n'excède pas la liberté de parole qui doit être reconnu à un salarié d'un tel niveau et garant de la qualité des soins et du niveau de compétence médicale dans les établissements d'accueil relevant de la fondation et ne recèlent aucune connotation irrespectueuse, de sorte qu'il y a lieu d'annuler la lettre d'observation adressée à M. X....
Le contexte dans lequel est intervenue la notification de cette lettre d'observation, alors que M. X... manifestait son désaccord avec les orientations prises à son égard et par rapport aux objectifs qu'il poursuivait en sa qualité de Directeur Technique Médical, non exempt de pression à son égard, est à l'origine d'un préjudice qui doit être évalué à la somme de 2.500€.
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Sur les intérêts et leur capitalisation :
Les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes portent intérêts au taux légal à compter de la décision confirmée sauf en ce qui concerne les intérêts sur les dommages et intérêts alloués au titre de la lettre d'observation injustifiée qui courent à compter du présent arrêt.
En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ;
Sur le remboursement ASSEDIC
En vertu l'article L 1235-4 (L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des éventuelles indemnités de chômage par la FCES, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ;
Sur l'article 700 du Code de procédure civile
L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; l'appelante qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser M. X... intimé des frais irrépétibles qu'il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la prise d'acte et les conséquences liées Attendu que la prise d'acte doit être justifiée par des manquements graves de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.
Attendu que les faits reprochés sont relativement anciens et que le Docteur X... a donné initialement son accord sur les remplacements de médecins qui lui ont été demandés.
Attendu qu'il a conservé des missions relevant de la fonction contractuelle de Directeur Médical Technique qui était la sienne.
Attendu toutefois que ces missions représentaient, selon les explications données à la barre par la Fondation, plus de 50 % du temps de travail du Docteur X....
Attendu en outre que les missions qui lui avaient été confiées d'une part de remplacement du prescripteur au sein de la MAS [...]        en mars 2012 et, ultérieurement, de médecin coordonnateur à la Résidence [...]     , lui avaient été présentées comme purement temporaires en attente des recrutements à effectuer.
Attendu que les recrutements, malgré les efforts du Docteur X... qui y participait, n'ont pas permis de trouver de candidats compte tenu des caractéristiques et conditions financières liées aux postes concernés.
Attendu que devant ces difficultés, le Docteur X... a, à plusieurs reprises, rappelé à la Fondation qu'il ne pouvait indéfiniment poursuivre ces remplacements.
Attendu que la Fondation ne peut décemment pas lui reprocher, à lui, de ne pas avoir mené à bien les recrutements alors qu'il ne fait, d'après sa fiche de fonction que participer pour donner un avis qui n'est que consultatif et que c'est bien à la Direction des RH de s'en occuper.
Attendu que, malgré les demandes en ce sens, ce n'est que fin 2014, voire début 2015 (cf mail de Mme A... du 21 janvier 2015 : « Nous avons sollicité le Cabinet Kelly Santé et lui avons confié le recrutement des médecins de Paris 12 et 13 » que la Fondation a sollicité ces cabinets de recrutement, soit près de trois ans après le début des missions de remplacement demandées « temporairement » au Docteur X....
Attendu qu'il est pour le moins paradoxal de lui reprocher ensuite de manifester une attitude déloyale vis-à-vis de la Fondation alors qu'il a fait preuve d'une très grande patience et compréhension en donnant de sa personne pendant des années pour occuper des postes inférieurs à ses fonctions contractuelles et ce, dans l'intérêt des centres privés de médecins.
Attendu que du fait de ces remplacements, il est démontré par les pièces fournies, que la Fondation a réduit le champ de ses activités de Directeur Médical Technique en limitant ses déplacements dans les divers établissements sur le territoire, en réduisant sa participation aux réunions du CHSCT (cf mail de la DRH du 17 décembre 2012) ainsi qu'à des réunions et colloques de caractère général liés au contenu même de ses fonctions.
Attendu que des formations importantes du personnel sur l'hygiène qu'il avait mis en place (cf mail du Docteur X... du 19 décembre 2012) ont été supprimées sans échanger préalablement avec lui. Attendu que si sa rémunération n'a pas été touchée, la modification de son contrat de travail est manifeste avec un changement majeur du contenu de ses fonctions et de son positionnement qui se sont prolongés malgré ses demandes.
Attendu que l'argument de l'ancienneté des « manquements » n'est pas pertinent dans la mesure où Je Docteur X... a systématiquement rappelé à son employeur qu'il avait accepté les remplacements uniquement à titre temporaire et afin de préserver l'intérêt médical d'une présence d'un médecin dans les deux établissements précités.
Attendu que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi selon l'article L. 1222-1 du Code du travail.
Attendu que la Fondation, sans doute en raison de difficultés financières et de changements de Direction, n'a pas donné suite aux propositions d'évolution faites le 18 novembre 2013 par le Docteur X... en vue de trouver une solution et cherche à le faire passer pour quelqu'un uniquement préoccupé par ses intérêts financiers, ce qui est particulièrement malvenu et non démontré.
Attendu que ne voyant rien venir et ne voulant pas continuer à accepter plus longtemps cette rétrogradation qui causait un préjudice à sa carrière, le Docteur X... a fini par engager le processus de rupture de son contrat par une prise d'acte quand il a eu l'opportunité de retrouver des fonctions similaires dans un groupe extérieur et alors même qu'il était devenu père d'un jeune enfant et ne supportait plus cette situation professionnelle insatisfaisante en dépit de son ancienneté de vingt années de dévouement au sein de la Fondation.
Attendu que la prise d'acte doit être analysée en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts de l'employeur du fait des manquements graves et prolongés de l'employeur, avec les conséquences qui s'y attachent et en tenant compte du réel préjudice subi par le Docteur X..., qui doit être compensé, notamment en raison de l'appauvrissement de l'intérêt des tâches, de la perte de mise à jour des évolutions dans son domaine et compte tenu la forte diminution de sa présence dans des colloques spécialisés où se retrouve la profession et qui a porté atteinte à sa notoriété.
Attendu que l'avertissement, qui lui a été notifié pour des motifs réellement très bénins, doit être annulé mais que le préjudice subi est purement symbolique et doit donc être réduit.
Attendu que l'affichage de la décision ne semble pas justifié dans la mesure où le Docteur X... a informé ses interlocuteurs de façon neutre et mesurée en ayant l'élégance de ne pas mettre en cause la responsabilité de son employeur, qui ne peut néanmoins pas retourner l'argument contre lui en disant qu'il n'avait donc rien à lui reprocher.
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de faire supporter par la Fondation une partie des frais irrépétibles engagés par le Docteur X... » ;

1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les éléments de preuve soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, la fiche de fonction de M. X... précisait qu'il devait « participe(r) au recrutement des médecins coordonnateurs » ; qu'en jugeant qu'il résultait de cette fiche que le salarié ne participait au recrutement que pour donner un avis qui n'était que consultatif, la cour d'appel l'a dénaturé et partant, a violé le principe susvisé ;

2°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs constatations sans pouvoir se contenter de se référer aux documents de la cause ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il était démontré « par les pièces fournies » que la fondation Caisse d'Epargne pour la solidarité avait réduit le champ des activités du salarié en limitant ses déplacements dans les divers établissements sur le territoire et en réduisant sa participation à des réunions et colloques de caractère général liés au contenu de ses fonctions, la cour d'appel qui n'a pas précisé les éléments lui permettant de procéder à de telles «constatations», a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, la Fondation Caisse d'Epargne pour la Solidarité faisait valoir, preuves à l'appui, que M. X... n'était pas membre du CHSCT de sorte qu'il n'avait jamais été systématiquement invité à toutes les réunions de ce comité mais seulement lorsqu'était abordée la démarche relative aux risques psycho sociaux pour laquelle il disposait d'une compétence spécifique et que sa participation n'avait pas été modifiée en raison des remplacements qu'il avait accepté d'effectuer (conclusions de l'exposante p. 16, production n° 6) ; qu'en affirmant, pour dire que le contrat de travail du salarié avait été modifié et que la prise d'acte de la rupture devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, que du fait de ses remplacements, la fondation Caisse d'Epargne pour la Solidarité avait réduit la participation du salarié au CHSCT, sans s'expliquer sur les circonstances invoquées par l'employeur desquelles il résultait que la participation du salarié au CHSCT avait toujours été limitée et n'avait jamais été réduite, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

4°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en l'espèce, la Fondation Caisse d'Epargne pour la Solidarité faisait valoir que si la convention de formation avec le campus Hygienosa avait été dénoncée avec l'organisme de formation en décembre 2012 c'était pour la seule et unique raison que l'outil ne répondait pas aux exigences édictées par une circulaire du 15 mars 2012 et que le salarié avait d'ailleurs par la suite entamé une réflexion de mise en conformité de cette formation ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que les formations mises en place par le salarié avaient été supprimées sans avoir échangé avec lui, sans s'expliquer sur les circonstances invoquées par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent statuer par voie de simple affirmation sans indiquer l'origine de leurs constatations ; qu'en affirmant péremptoirement que l'instruction donnée par le salarié à son conseil de renoncer à la procédure contentieuse était conditionnée à l'engagement pris par l'employeur de le repositionner sur son emploi (arrêt p. 5 § 5), sans indiquer d'où elle tirait une telle constatation, lorsque le salarié s'était borné à indiquer à son employeur, sans autre explication ni condition qu'il avait demandé à son conseil « de stopper l'action contentieuse » (production n° 7), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par un salarié ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les manquements qu'il reproche à son employeur lui sont imputables ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que les missions de remplacements confiées au salarié lui avait été présentées comme temporaires en attente des recrutements à effectuer, que M. X... avait donné son accord pour effectuer ces remplacements et que c'était en raison des caractéristiques et conditions financières liées aux postes concernés que les recrutements n'avaient pas permis de trouver de candidats ; qu'en jugeant que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, lorsqu'il résultait de ses constatations qu'aucun manquement ne pouvait être imputé à l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L. 1222-1, L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.

7°) ALORS QUE la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'en cas de manquements suffisamment graves empêchant la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, pour établir avoir fourni tous les efforts nécessaires pour procéder au recrutement de médecins coordonnateur, la Fondation Caisse d'Epargne pour la Solidarité produisait notamment aux débats une note du directeur générale du 25 janvier 2012 relative aux propositions de recrutement de médecins coordonnateurs, un courriel du salarié indiquant en juin 2013 que « les démarches de recrutement de médecin coordonnateur par le directeur, mes propositions et les démarches entreprises par le siège de la Fondation n'ont donné aucun résultats », des annonces publiées en septembre et octobre 2013 sur des sites de recrutement, sur le site de la Fédération des Etablissements Hospitaliers et d'Aide à la Personne et dans différents conseils de l'ordre des médecins, des candidatures transmises à M. X... en novembre 2013, un courriel du salarié rappelant en avril 2014 qu'une annonce avait été diffusée par le service des ressources humaines dès le 13 février 2012 et que d'autres démarches avaient été entreprises par la suite (productions n° 8 à 12) et ce, même après le départ du salarié (production n° 13) ; qu'en jugeant néanmoins que la prise d'acte du salarié devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, motifs pris que l'employeur avait attendu près de trois ans pour solliciter des cabinets de recrutements, sans s'expliquer sur les nombreuses démarches effectuées par l'employeur pour pourvoir au plus vite au recrutement d'un médecin coordonnateur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.

8°) ALORS QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture ne produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse que si les faits invoqués sont la véritable cause de son départ ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé que le salarié avait « fini par engager le processus de rupture de son contrat par une prise d'acte quand il a eu l'opportunité de retrouver des fonctions similaires dans un groupe extérieur » (jugement p. 6 § 5) et qu'il avait même « retrouvé un emploi avant d'avoir pris acte de la rupture » (arrêt p. 5 § 5) ; qu'il en résultait que la véritable cause du départ du salarié, au jour où il avait pris acte de la rupture de son contrat, était le nouvel emploi qu'il avait trouvé et non les manquements, au surplus anciens, et à les supposer avérés, qu'il formulait à l'encontre de son employeur ; qu'en jugeant néanmoins que la prise d'acte du salarié devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse au motif inopérant que la salarié avait préalablement saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail à laquelle il était prêt à renoncer si son employeur avait tenu ses engagements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1222-1, L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR annulé l'avertissement notifié à M. X..., d'AVOIR condamné la fondation caisse d'épargne pour la solidarité à verser à M. X... la somme de 2 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice moral avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR ordonné la capitalisation des intérêts, d'AVOIR condamné l'employeur à verser au salarié la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et d'AVOIR condamné la fondation Caisse d'Epargne pour la solidarité aux entiers dépens de première instance et d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « Pour infirmation de la décision entreprise et requalification de la prise d'acte en démission, la FCES fait essentiellement plaider que postérieurement à la saisine du conseil des prud'hommes le 11 juin 2013, M. X... a été reçu par sa direction pour négocier une augmentation, qu'il a même demandé à son conseil d'arrêter toute action contentieuse le 24 mars 2014, avant de prendre acte de la rupture en janvier 2015, alors qu'aucun événement contemporain ne faisait obstacle à la poursuite du contrat de travail.
A cet égard et concernant le déclassement allégué, la FCES indique que M. X... a été affecté à des remplacements depuis 2012 avec son accord pour une partie de son temps, compte tenu des difficultés à procéder au recrutement de médecins coordonnateurs auxquels il contribuait et pour lequel un cabinet avait été saisi.
La FCES ajoute que la réorganisation mise en oeuvre était étrangère à un motif économique mais induite par des départs de la société, qu'en réalité après avoir renoncé à toute action, il a repris des griefs anciens pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail dès lors qu'il avait trouvé un autre emploi plus rémunérateur.
M. X... expose que s'il a pris acte de la rupture de son contrat de travail après avoir trouvé un autre emploi, c'est uniquement en raison du fait que son employeur le confinait dans des tâches subalternes et qu'en dépit des engagements pris, les remplacements qu'il avait initialement accepté de réaliser en 2012 persistaient en 2015 et avaient pour effet de vider de substance le poste qu'il occupait, qu'il ne peut lui être opposé le courrier adressé à son conseil contre la promesse de la nouvelle direction de le replacer sur son poste, dès lors qu'en 2015 il était toujours maintenu sur des fonctions de remplaçant.
M. X... soutient en outre que la réalité est différente de ce que rapporte la fondation qui a sciemment fait perdurer la situation et ne peut exciper d'un pouvoir qu'il n'avait pas pour recruter alors qu'il est démontré que les diligences de la fondation pour ce faire ont été limitées à trois annonces.
En droit, lorsque qu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit soit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les manquements de l'employeur invoqués étaient d'une gravité telle qu'ils faisaient obstacle à la poursuite du contrat de travail, soit dans le cas contraire d'une démission ;
L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, ne fixe pas les limites du litige ; dès lors le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit ;
Par des motifs, dont les débats devant la cour n'ont pas altéré la pertinence, les premiers juges ont fait une juste application de la règle de droit et une exacte appréciation des faits et documents de la cause en retenant :

- que les faits reprochés ont une origine relativement ancienne et que M. X... avait donné initialement son accord pour effectuer les remplacements qui lui étaient demandés,
- que M. X... avait conservé les missions relevant de sa fonction de Directeur Technique Médical qui représentaient plus de 50% de son temps de travail,
- que les remplacements du prescripteur au sein de la MAS en mars 2012 et de médecin coordonnateur à la résidence [...]     , lui avaient été présentées comme purement temporaire en attente de recrutement,
- que ces recrutements n'ont pas trouvé de candidats compte tenu de leurs caractéristiques et des conditions financières, en dépit des efforts de M. X... auquel il ne peut être fait aucun reproche à ce titre, dès lors qu'il ne lui revenait que de donner un avis, au surplus consultatif,
- que M. X... a rappelé à plusieurs reprises à la fondation qu'il ne pouvait poursuivre ces remplacements,
- que ce n'est que fin 2014, début 2015, soit trois ans après le début des remplacements temporaires que la fondation a sollicité des cabinets de recrutement,
- que du fait de ces remplacements, le champ d'intervention de M. X... en qualité de Directeur Technique Médical a été réduit, qu'il s'agisse des visites des établissements, de sa participation aux CHSCT ainsi qu'aux réunions et colloques en rapport avec ses attributions,
- que des formations importantes du personnel sur l'hygiène qu'il avait mises en place, ont été supprimées,
- que le changement majeur et prolongé du contenu de ses fonctions et de son positionnement ont modifié son contrat de travail, sans que l'ancienneté de ces manquements puisse lui être opposée compte tenu des rappels systématiques à son employeur des conditions dans lesquelles il avait accepté ces remplacements,
- que la fondation n'a pas donné de suite aux propositions d'évolution formulées en novembre 2013, préférant le présenter comme seulement préoccupé par des intérêts financiers,
- qu'ainsi le salarié, ne voulant plus continuer à accepter une rétrogradation qui persistait et nuisait à sa carrière, a dû engager un processus de rupture avec son employeur, pour estimer que la prise d'acte de rupture de M. X... doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il sera seulement ajouté qu'il ne peut être opposé une quelconque mauvaise foi à M. X... dans l'exécution de son contrat de travail, dès lors qu'il est établi qu'il avait accepté d'effectuer ces remplacements pour préserver l'intérêt d'une présence médicale dans ces établissements, qu'il a fait preuve d'une patience particulière à l'égard de son employeur, qui ne peut exciper ni de l'instruction donnée par le salarié à son conseil de renoncer à la procédure en cours, dès lors que l'engagement de le repositionner sur son emploi n'a pas été tenu, ni de l'opportunité saisie par l'intéressé d'avoir retrouvé un emploi avant d'avoir pris acte de la rupture, puisqu'il avait préalablement engagé une procédure aux fins de résiliation de son contrat de travail, à laquelle il était prêt à renoncer si son employeur avait tenu ses engagements.
En conséquence, la décision entreprise sera confirmée de ce chef y compris en ce qui concerne l'évaluation du préjudice qui en résulte à la somme de 95.000 € en ce compris le préjudice moral au titre des conditions vexatoires du licenciement dont le caractère distinct n'est pas établi, ainsi que des autres demandes indemnitaires liées à la rupture, pour les sommes non autrement contestées de :
- 43.129,21 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;
- 4.312,92 € au titre des congés afférents ;
- 23.452,72 € à titre d'indemnité légale de licenciement ;
Par voie de conséquence, il y a lieu de débouter la FCES de ses demandes reconventionnelles.
Sur la réparation du préjudice moral lié à l'avertissement :
En application des dispositions de l'article L. 1333-1 du code du travail, en cas de litige relatif à une sanction, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié.
En l'espèce, M. X... a été destinataire d'une lettre d'observation versée à son dossier, pour avoir remis en cause des décisions concernant notamment sa présence au CHSCT, la dénonciation de la convention avec le campus numérique Hygienosa, son absence aux réunions hebdomadaires et pour la nature des propos irrespectueux tenus à ces occasions, notamment en qualifiant d'oublieux son supérieur hiérarchique.
Le fait pour un Directeur Technique Médical, en désaccord avec sa hiérarchie, dans le contexte sus-décrit, de qualifier son supérieur d'oublieux n'excède pas la liberté de parole qui doit être reconnu à un salarié d'un tel niveau et garant de la qualité des soins et du niveau de compétence médicale dans les établissements d'accueil relevant de la fondation et ne recèlent aucune connotation irrespectueuse, de sorte qu'il y a lieu d'annuler la lettre d'observation adressée à M. X....
Le contexte dans lequel est intervenue la notification de cette lettre d'observation, alors que M. X... manifestait son désaccord avec les orientations prises à son égard et par rapport aux objectifs qu'il poursuivait en sa qualité de Directeur Technique Médical, non exempt de pression à son égard, est à l'origine d'un préjudice qui doit être évalué à la somme de 2.500€.
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Sur les intérêts et leur capitalisation :
Les sommes de nature salariale portent intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et que les autres sommes portent intérêts au taux légal à compter de la décision confirmée sauf en ce qui concerne les intérêts sur les dommages et intérêts alloués au titre de la lettre d'observation injustifiée qui courent à compter du présent arrêt.
En application de l'article 1154 du code civil, la capitalisation des intérêts est de droit dès lors qu'elle est régulièrement demandée ;
Sur le remboursement ASSEDIC
En vertu l'article L 1235-4 (L 122-14-4 alinéa 2 ancien) du Code du travail dont les conditions sont réunies en l'espèce, le remboursement des éventuelles indemnités de chômage par la FCES, employeur fautif, est de droit ; ce remboursement sera ordonné ;
Sur l'article 700 du Code de procédure civile
L'équité et la situation économique respective des parties justifient qu'il soit fait application de l'article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; l'appelante qui succombe en appel, doit être déboutée de la demande formulée à ce titre et condamnée à indemniser M. X... intimé des frais irrépétibles qu'il a pu exposer pour assurer sa défense en cause d'appel » ;

ET AUX MOTTIFS ADOPTES QUE « Sur la prise d'acte et les conséquences liées Attendu que la prise d'acte doit être justifiée par des manquements graves de l'employeur faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail.
Attendu que les faits reprochés sont relativement anciens et que le Docteur X... a donné initialement son accord sur les remplacements de médecins qui lui ont été demandés.
Attendu qu'il a conservé des missions relevant de la fonction contractuelle de Directeur Médical Technique qui était la sienne.
Attendu toutefois que ces missions représentaient, selon les explications données à la barre par la Fondation, plus de 50 % du temps de travail du Docteur X....
Attendu en outre que les missions qui lui avaient été confiées d'une part de remplacement du prescripteur au sein de la MAS [...]        en mars 2012 et, ultérieurement, de médecin coordonnateur à la Résidence [...]     , lui avaient été présentées comme purement temporaires en attente des recrutements à effectuer.
Attendu que les recrutements, malgré les efforts du Docteur X... qui y participait, n'ont pas permis de trouver de candidats compte tenu des caractéristiques et conditions financières liées aux postes concernés.
Attendu que devant ces difficultés, le Docteur X... a, à plusieurs reprises, rappelé à la Fondation qu'il ne pouvait indéfiniment poursuivre ces remplacements.
Attendu que la Fondation ne peut décemment pas lui reprocher, à lui, de ne pas avoir mené à bien les recrutements alors qu'il ne fait, d'après sa fiche de fonction que participer pour donner un avis qui n'est que consultatif et que c'est bien à la Direction des RH de s'en occuper.

Attendu que, malgré les demandes en ce sens, ce n'est que fin 2014, voire début 2015 (cf mail de Mme A... du 21 janvier 2015 : « Nous avons sollicité le Cabinet Kelly Santé et lui avons confié le recrutement des médecins de Paris 12 et 13 » que la Fondation a sollicité ces cabinets de recrutement, soit près de trois ans après le début des missions de remplacement demandées « temporairement » au Docteur X....
Attendu qu'il est pour le moins paradoxal de lui reprocher ensuite de manifester une attitude déloyale vis-à-vis de la Fondation alors qu'il a fait preuve d'une très grande patience et compréhension en donnant de sa personne pendant des années pour occuper des postes inférieurs à ses fonctions contractuelles et ce, dans l'intérêt des centres privés de médecins.
Attendu que du fait de ces remplacements, il est démontré par les pièces fournies, que la Fondation a réduit le champ de ses activités de Directeur Médical Technique en limitant ses déplacements dans les divers établissements sur le territoire, en réduisant sa participation aux réunions du CHSCT (cf mail de la DRH du 17 décembre 2012) ainsi qu'à des réunions et colloques de caractère général liés au contenu même de ses fonctions.
Attendu que des formations importantes du personnel sur l'hygiène qu'il avait mis en place (cf mail du Docteur X... du 19 décembre 2012) ont été supprimées sans échanger préalablement avec lui. Attendu que si sa rémunération n'a pas été touchée, la modification de son contrat de travail est manifeste avec un changement majeur du contenu de ses fonctions et de son positionnement qui se sont prolongés malgré ses demandes.
Attendu que l'argument de l'ancienneté des « manquements » n'est pas pertinent dans la mesure où le Docteur X... a systématiquement rappelé à son employeur qu'il avait accepté les remplacements uniquement à titre temporaire et afin de préserver l'intérêt médical d'une présence d'un médecin dans les deux établissements précités.
Attendu que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi selon l'article L. 1222-1 du Code du travail.
Attendu que la Fondation, sans doute en raison de difficultés financières et de changements de Direction, n'a pas donné suite aux propositions d'évolution faites le 18 novembre 2013 par le Docteur X... en vue de trouver une solution et cherche à le faire passer pour quelqu'un uniquement préoccupé par ses intérêts financiers, ce qui est particulièrement malvenu et non démontré.
Attendu que ne voyant rien venir et ne voulant pas continuer à accepter plus longtemps cette rétrogradation qui causait un préjudice à sa carrière, le Docteur X... a fini par engager le processus de rupture de son contrat par une prise d'acte quand il a eu l'opportunité de retrouver des fonctions similaires dans un groupe extérieur et alors même qu'il était devenu père d'un jeune enfant et ne supportait plus cette situation professionnelle insatisfaisante en dépit de son ancienneté de vingt années de dévouement au sein de la Fondation.
Attendu que la prise d'acte doit être analysée en licenciement sans cause réelle et sérieuse aux torts de l'employeur du fait des manquements graves et prolongés de l'employeur, avec les conséquences qui s'y attachent et en tenant compte du réel préjudice subi par le Docteur X..., qui doit être compensé, notamment en raison de l'appauvrissement de l'intérêt des tâches, de la perte de mise à jour des évolutions dans son domaine et compte tenu la forte diminution de sa présence dans des colloques spécialisés où se retrouve la profession et qui a porté atteinte à sa notoriété.
Attendu que l'avertissement, qui lui a été notifié pour des motifs réellement très bénins, doit être annulé mais que le préjudice subi est purement symbolique et doit donc être réduit.
Attendu que l'affichage de la décision ne semble pas justifié dans la mesure où le Docteur X... a informé ses interlocuteurs de façon neutre et mesurée en ayant l'élégance de ne pas mettre en cause la responsabilité de son employeur, qui ne peut néanmoins pas retourner l'argument contre lui en disant qu'il n'avait donc rien à lui reprocher.
Attendu qu'il n'est pas inéquitable de faire supporter par la Fondation une partie des frais irrépétibles engagés par le Docteur X... » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen entrainera la cassation du chef de dispositif ayant annulé l'avertissement notifié au salarié et lui ayant alloué des dommages et intérêts au titre du préjudice subi, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dire une sanction disciplinaire injustifiée sans avoir au préalable examiné tous les griefs invoqués par l'employeur dans la lettre notifiant cette sanction ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que le courrier d'avertissement notifié au salarié lui reprochait d'avoir remis en cause des décisions prises par son employeur, son absence aux réunions hebdomadaires et ses propos irrespectueux tenus à ces occasions ; que pour dire qu'il y avait lieu d'annuler la sanction notifiée au salarié, la cour d'appel s'est bornée à relever que les termes utilisés par le salarié ne comportaient aucune connotation irrespectueuse ; qu'en se prononçant ainsi sur un seul des griefs formulés contre le salarié, sans s'expliquer sur la remise en cause des décisions de l'employeur ni ses absences aux réunions hebdomadaires, la cour d'appel a violé les articles 1332-1 et L. 1332-2 du code du travail ;

3°) ALORS en tout état de cause QUE l'insubordination du salarié constitue une faute justifiant le prononcé d'une sanction disciplinaire ; qu'en l'espèce, la lettre d'avertissement reprochait notamment au salarié d'avoir remis en cause certaines décisions de son employeur ainsi que ses propos irrespectueux ; que, pour dire la sanction injustifiée, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que les motifs pour lesquels l'avertissement avait été notifié au salarié étaient « réellement très bénins » (jugement p. 6 § 7) ; qu'en statuant de la sorte sans préciser au regard de quelles circonstances elle estimait que les fautes commises par le salarié se révélaient être bénignes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1332-1 et L. 1332-2 du code du travail ;