COMM.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 10 janvier 2018
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10017 F
Pourvoi n° A 16-20.258
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Nord Ester, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                            ,
contre l'arrêt rendu le 28 avril 2016 par la cour d'appel de Douai (chambre 2, section 2), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Viessmann industrie France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                                                     ,
2°/ à la société Saacke brûleurs industriels, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...]                             ,
3°/ à la société SEBT, société par actions simplifiée, dont le siège est [...]                           , anciennement dénommée Stein Energy Boilers and Technologie,
défenderesses à la cassation ;
La société Viessmann industrie France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ;
Donne acte à la société Nord Ester du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre les sociétés Saacke brûleurs industriels et SEBT ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 14 novembre 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme X..., conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat de la société Nord Ester, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de la société Viessmann industrie France, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Saacke brûleurs industriels ;
Sur le rapport de Mme X..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident, annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE les pourvois ;
Condamne les sociétés Nord Ester et Viessmann industrie France aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix janvier deux mille dix-huit. MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Nord Ester (demanderesse au pourvoi principal).
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR débouté la société NORD ESTER de sa demande de dommages et intérêts au titre du surcoût de ramonage ;
AUX MOTIFS QUE « Sur le défaut de conception des chaudières et l'évacuation des cendres. Il résulte du devis du 23 février 2007 à partir duquel l'accord contractuel s'est formé (pièce 2 des appelantes, page 12) que la fréquence prévue des ramonages de la chaudière avec un fonctionnement à la glycérine était de l'ordre de deux semaines, sur la base d'un produit présentant les caractéristiques suivantes: - glycérine brute PCI = 5 kWh/l - C3H503 < 80 % - Cendre 5 % maxi - Eau 15 % maxi - débit horaire en masse de 75 kg/h soit une quantité théorique de cendres évaluée par l'expert à 2074 kg pour 24 heures (page 12 de son rapport). En réalité, les analyses effectuées pendant les opérations d'expertise ont révélé que le taux de cendres contractuel a été très largement surévalué. En effet, sur la base d'une proportion glycérine/graisse de 50/50 - la graisse ne produisant pas de chlorure de sodium à la différence de la glycérine- le taux de cendres est d'environ 1%, soit un poids de 228 kg par 24 heures (page 12 du rapport d'expertise). Lors de l'essai d'avril 2011, ce tonnage s'est avéré encore inférieur (115 kg/jour). L'erreur a affecté le taux de cendres théorique mais aussi la fréquence de ramonage, l'expert fixant à tous les 10 jours le détartrage nécessité par une production de 228 kg de cendres par jour. Ainsi, selon l'expert, si le taux de cendres avait été effectivement de 5% comme initialement prévu, la production de cendres aurait été multipliée au minimum par 5, soit une fréquence de ramonage tous les deux ou trois jours. Il en déduit une non-conformité au cahier des charges initial dès lors que la chaudière ne possède pas de dispositif permettant le stockage et l'évacuation d'une telle production de cendres. Cependant, cette non-conformité n'en est plus une dès lors que la quantité de cendres réellement produite est très largement inférieure à celle estimée et qu'il ne ressort pas des dires de l'expert qu'un tel dispositif de stockage et d'évacuation des cendres soit nécessaire avec une production de 115 kg par jour. Par ailleurs, l'expert souligne, pour expliquer ces distorsions entre la théorie et la réalité que l'utilisation de la glycérine comme carburant n'est pas un procédé classique et "comporte nécessairement des imprécisions, voire des zones de technicité à ajuster ou à améliorer". Enfin il apparaît que pour fixer à 10 jours et non à 15 jours la fréquence de ramonage, l'expert se base sur une production de cendre de 228 kg par jour. Or, il résulte de ses propres constatations que le tonnage effectivement constaté lors de l'essai d'avril 2011 fut de 115 kg/jour, soit presque moitié moins, de sorte que la fréquence de ramonage devrait au contraire être inférieure à toutes les deux semaines. Ainsi, la société Nord Ester se garde bien de produire une quelconque pièce de nature à confirmer la nécessité d'un nettoyage tous les 10 jours. Elle joint à son dossier de plaidoirie une facture de ramonage, datant de juin 2011, que la cour ne peut qu'écarter puisque non mentionnée sur le bordereau des pièces communiquées. Même à la supposer recevable, cette seule est unique facture ne pourrait apporter la preuve du manquement allégué par Nord Ester. En conséquence, aucune faute contractuelle ne peut être reprochée à la société Stein Energy au titre d'un défaut de conception des chaudières, inexistant en réalité, s'agissant simplement d'une imprécision affectant les prévisions contractuelles, qui loin de causer préjudice à Nord Ester, lui est au contraire favorable » ;
ET AUX MOTIFS QUE « Sur les surcoûts de ramonage des chaudières Il est sollicité par Nord Ester pour ce poste de préjudice une somme de 350 000 euros. Aucune faute contractuelle ne pouvant être retenue à ce titre à la charge de Stein Energy, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il a rejeté cette demande » ;
1°) ALORS QU' il résulte du rapport d'expertise judiciaire de Monsieur Y... que le tonnage estimé de NaCl constaté sur la chaudière livrée par la société STEIN ENERGIE (VIESSMANN INDUSTRIE FRANCE) s'élevait à environ 115kg par jour, « ce qui est tout à fait compatible avec un détartrage de la chaudière tous les 10 jours » (rapport, p. 13, avant-dernier §) ; que l'expert judiciaire a ajouté que « sur la base des constatations que j'ai réalisées et des taux de cendres mesurées au cours des analyses [qui] sont de 1,8% à 0,31%, il apparaît que le tonnage des cendres constaté est compatible avec un détartrage tous les 10 jours. Cependant, si la glycérine avait un taux de cendres proche de 5% (<5%) comme indiqué dans les devis initiaux, la production de cendres serait multipliée par au minimum 5, et de ce fait, la fréquence de ramonage de la chaudière (détartrage) ne pourrait dépasser 2 ou 3 jours. Ceci est une non-conformité au cahier des charges initial, car la chaudière ne possède pas de dispositifs permettant le stockage et l'évacuation d'une telle production de cendres » (rapport, p. 13-14) ; qu'en énonçant, pour rejeter la demande de la société NORD ESTER tendant à la condamnation de la société STEIN ENERGIE (VIESSMANN INDUSTRIE FRANCE) au titre des surcoûts de ramonage des chaudières, que la non-conformité constatée par l'expert « n'en [était] plus une dès lors que la quantité de cendres réellement produite est très largement inférieure à celle estimée et qu'il ne ressort[ait] pas des dires de l'expert qu'un tel dispositif de stockage et d'évacuation des cendres soit nécessaire avec une production de 115 kg par jour », puis qu' « il apparaît que pour fixer à 10 jours et non à 15 jours la fréquence de ramonage, l'expert se base sur une production de cendre de 228 kg par jour », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis du rapport d'expertise judiciaire, desquels il résultait expressément que la fréquence de ramonage retenue (soit au minimum une fois tous les 10 jours, voire tous les 2 à 3 jours) était fondée sur la production de cendres constatée d'environ 115kg/par jour, violant ainsi l'article 1134 du code civil dans sa version applicable au présent litige, ensemble le principe selon lequel les juges du fond ne doivent pas dénaturer les documents de la cause ;
2°) ALORS EN OUTRE QUE l'entrepreneur est tenu d'une obligation de résultat et ne peut s'exonérer de la responsabilité encourue à ce titre que par la preuve d'une cause étrangère ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'expert judiciaire avait retenu que la chaudière livrée à la société NORD ESTER n'était pas conforme à la commande dans la mesure où la fréquence de ramonage était bien supérieure à celle prévue au contrat ; qu'en déboutant néanmoins la société NORD ESTER de sa demande indemnitaire à ce titre, au motif inopérant que « l'expert souligne, pour expliquer ces distorsions entre la théorie et la réalité que l'utilisation de la glycérine comme carburant n'est pas un procédé classique et "comporte nécessairement des imprécisions, voire des zones de technicité à ajuster ou à améliorer" », la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil dans leur version applicable au présent litige.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR limité la condamnation de la société VIESSMANN INDUSTRIE FRANCE à l'égard de la société NORD ESTER aux sommes de 55 363, 25 € HT au titre des frais exposés pour défaut de mise à disposition des chaudières dans le délai prévu, de 246 978, 69 € HT au titre des surcoûts de fonctionnement (factures de FOD), et de 239,15 € au titre des frais d'huissier, et D'AVOIR débouté la société NORD ESTER du surplus sa demande de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « I Sur les demandes de la société Nord Ester. A/ Sur les fautes contractuelles de la société Viessmann. Il résulte de l'article 1134 du code civil que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et qu'elles doivent être exécutées de bonne foi. L'article 1135 du même code précise que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. Enfin, aux termes de l'article 1147 du code civil, le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement de dommages et intérêts, soit à raison de l'inexécution de ses obligations, soit à raison du retard dans l'exécution. Sur le retard de livraison et de mise en service initiale des chaudières. Il ressort d'une part du bon de commande de la première chaudière, tel que révisé le 09 juillet 2007 (pièce 4 des appelantes), qui se réfère à un devis du 23 février 2007 et à un mail de la société Stein du 22 juin 2007, d'autre part de l'accusé de réception émis par Stein le 24 mai 2007 (pièces 31 et 32), que l'accord des parties a porté sur les éléments suivants: - la fourniture d'une chaudière de type SU 150, dont les caractéristiques techniques sont détaillées, - livrée notamment avec: - un équipement de chauffe Saacke de type SKVG 150 à régulation modulante pour la combustion de 6 combustibles, réduits dans l'immédiat à 4 aux termes d'un mail du 22 juin 2007 actant une conversation téléphonique entre les deux sociétés: glycérine avec soutien graisse (20% de la puissance thermique au brûleur), graisse seule, FOD seul et esther méthylique seul (pièce 26 de l'intimée), - deux pompes alimentaires avec accessoires de refoulement - la robinetterie - un coffret de contrôle commande monté et raccordé sur bloc chaudière - pour un prix de 425 654, 20 euros, incluant la mise en route de la chaudière et l'instruction du personnel de chauffe, - payable: - 20 % à la fourniture de l'ensemble, - 60 % à la livraison – 20 % à la mise en service, soit à la signature du procès-verbal de prise en charge et au plus tard 5 mois à compter de la date de mise à disposition. - délai de livraison fixé la semaine 37 de l'année 2007 (10-14 septembre 2007) ; que le contrat stipule par ailleurs que la mise en route de la chaudière est réalisée par les spécialistes du service après-vente de la société Stein (page 7 de l'accusé de réception de la commande) ; L'achat de la seconde chaudière, identique à la première, pour un prix de 448 230,04 euros, a été conclu aux mêmes conditions (pièces 5 et 6 des appelantes), le délai de livraison étant fixé la semaine 42 de l'année 2007 (15-19 octobre 2007). Ainsi que le relève l'expert M. Y... (pages 8 et 20 de son rapport), à l'exception de la date de livraison, aucun planning d'installation et de mise en route des chaudières n'a été établi par les parties. L'élaboration de ce calendrier incombait, comme l'indique l'expert (page 20), à la société Nord Ester, en ce qu'elle assurait la maîtrise d'oeuvre de l'ensemble de la construction de l'usine, laquelle faisait intervenir, outre les sociétés Stein Energy et Saacke pour les chaudières, les sociétés Lurgi (concepteur du process industriel) et SETA ("ensemblier", réalisateur des installations). Cependant, la société Stein ne saurait se prévaloir de cette omission du maître d'oeuvre pour s'affranchir de toutes contraintes et de tout respect de délais. En effet, en l'absence de calendrier contractuellement fixé, il est admis que le débiteur d'une obligation doit l'exécuter dans un délai raisonnable. L'expert relève ainsi que les parties estimaient à six semaines le délai qui était nécessaire, à compter de la livraison, pour effectuer les travaux d'installation, de raccordement et de mise en service. Ainsi, la mise en service aurait dû s'opérer, s'agissant de la première chaudière, aux environs du 26 octobre 2007, si la date théorique de livraison au 14 septembre 2007 avait été respectée, et du 30 novembre 2007 pour la seconde. Or, la livraison de la première chaudière a eu lieu le 12 octobre 2007, soit avec un mois de retard, et celle de la seconde, le 26 octobre 2007. Cependant, cette livraison s'est avérée incomplète. En effet, il ressort du constat d'huissier établi à la requête de la société Nord Ester le 16 novembre 2007, qu'à cette date, les armoires électriques de la première chaudière ainsi que les pièces de robinetterie, nécessaires au fonctionnement de l'installation, n'avaient toujours pas été livrées par la société Stein, de sorte que la mise en service était impossible. Le retard de livraison, laquelle doit être complète pour être considérée comme effective, de la première chaudière est ainsi évaluable à un minimum de deux mois. Puis ce n'est que le 11 janvier 2008, après un premier essai infructueux le 17 décembre 2007, que la première chaudière a effectivement été mise en service, la seconde l'ayant été le 08 février 2008. Le retard de mise en service, peu important à ce stade de l'analyse le type de combustible utilisé, a ainsi été de 10 semaines tant pour la première chaudière que pour la seconde. La société Nord Ester s'est plainte à plusieurs reprises auprès de Stein Energy de ce retard, (courriers des 28 septembre 2007, 10 octobre 2007, 14 novembre 2007, 07 décembre 2007, pièces 17, 13, 9 et 5 de l'intimée), lequel est d'ailleurs reconnu par la société Stein dans un mail du 09 octobre 2007 (pièce 14 de l'intimée). Ainsi, la société Stein est parfaitement mal fondée à imputer ces retards à la non-fourniture par la société Nord Ester du combustible glycérine/graisse, dès lors que ce retard initial de deux mois, conséquent puisque que l'entier fonctionnement de l'usine était tributaire de la production de vapeur et donc de la chaufferie, n'a aucun rapport avec la nature du combustible utilisé. Celle-ci ne justifie pas que ce retard dans l'exécution de ses obligations provient d'une cause étrangère ; la faute contractuelle doit en conséquence être retenue. Sur les retards successifs dus aux difficultés de mise en service au combustible graisse et aux dysfonctionnements des chaudières. Il est constant que l'alimentation des chaudières a débuté avec le combustible fioul domestique et que les premiers essais à la graisse ont démarré le 22 février 2008, soit respectivement six et deux semaines après la mise en service des chaudières. Il résulte du rapport de l'expert (page 9) que ces premiers essais ont échoué en raison d'une stratification qui s'était opérée dans les cuves à la suite d'un stockage trop long : "la graisse a migré vers le dessus de stockage, ce qui a engendré une augmentation du pourcentage d'eau dans l'huile située dans le partie inférieure du stockage, zone dans laquelle prélève la pompe de charge qui alimente la chaudière". L'expert en conclut que le non-fonctionnement de la chaudière, dû à un problème affectant le combustible, n'est donc pas imputable à la société Stein (page 32-33 de son rapport). Cependant, ainsi que le relève à juste titre la société Nord Ester, le phénomène de stratification est nécessairement imputable au retard pris par Stein Energy dans la mise en service des installations, près de quatre mois s'étant écoulés entre la mise en service théorique et ces premiers essais à la graisse. En effet, comme l'indique l'expert, le stockage de la graisse a été trop long ; par ailleurs, les essais réalisés en avril 2008 avec une graisse stockée récemment dans une deuxième cuve, dans laquelle le phénomène de stratification n'a pu s'opérer, ont été au contraire concluants, de sorte qu'il n'apparaît aucunement douteux que le retard cumulé lors des premiers essais à la graisse ait conduit à cet échec. Dans la même période, des arrêts intempestifs et répétés ont affecté les chaudières ; la réalité de ces pannes, qui ont nécessité des interventions en urgence du personnel de la société Nord Ester, n'est pas contestée par la société Viessmann et a été constatée par l'expert lui-même (page 10 de son rapport). Ce dysfonctionnement était dû, selon l'expert, à la réaction anarchique du capteur surveillant le niveau d'eau, provoqué par des vagues à la surface lors de l'ouverture ou de la fermeture d'un clapet d'admission d'eau dans la chaudière (page 10). Indépendantes de la nature du carburant et inhérentes au fonctionnement de la chaudière elle même, ces difficultés étaient donc imputables à la société Stein ; elles ont d'ailleurs été réglées début 2009 par celle-ci, dans le cadre de la garantie contractuelle (page 10 du rapport d'expertise). Il ressort des écritures des parties et du rapport d'expertise (pages 9 et 10) qu'à la suite de l'échec des premiers essais à la graisse du 22 février 2008, la société Stein a refusé tant de poursuivre les essais avec les différents combustibles, notamment la graisse, que d'intervenir sur les pannes, exigeant le paiement du solde du marché. A cette date, la société Nord Ester avait réglé 56% du marché (page 33 du rapport d'expertise). Or, aux termes du contrat, la cliente devait en avoir réglé 80% à la livraison, le solde de 20% devant l'être à la mise en service. Cependant, au regard des difficultés initiales et du retard accumulé, la société Nord Ester était fondée à exciper de l'exception d'inexécution et à refuser, dans un premier temps, de payer la différence de 24 %. En conséquence, et nonobstant ce paiement partiel, dès lors que Stein Energy avait l'obligation contractuelle de mettre en route les chaudières (pièce 31 de l'intimée) et de les faire fonctionner avec les quatre carburants contractuellement prévus, et non pas avec un seul, Nord Ester était fondée à solliciter de Stein Energy qu'elle poursuive au moins les essais à la graisse. En s'y opposant, obligeant ainsi Nord Ester à avoir recours au seul combustible fioul, la société Stein Energy a commis une faute contractuelle. Le 31 mars 2008, la société Nord Ester s'est acquittée d'une 5ème facture, représentant un cumul de paiement de 80%. La société Stein a alors repris ses interventions et les essais à la graisse effectués le 22 avril 2008 ont été concluants ; il est ainsi constant (page 33 du rapport de l'expert et page 13 des écritures de l'intimée) qu'à partir de cette date, les chaudières pouvaient être alimentées tant au FOD qu'à la graisse. Ce dernier n'a cependant été utilisé pour faire fonctionner les chaudières qu'à compter de novembre 2008 (pages 33) » ;
ET AUX MOTIFS QUE « B/ Sur les préjudices de la société Nord Ester et sur le lien de causalité avec les fautes contractuelles de la société Stein Energy ; Sur les facturations supplémentaires de la société Lurgi et des frais exposés au titre de la chaudière de dépannage et du raccordement au process de l'usine. La société Nord Ester expose avoir dû se procurer en urgence une chaudière de dépannage dès le 27 novembre 2007 et avancer les frais de raccordement au process de l'usine et au réseau vapeur du site. Ces travaux et recours à une chaudière de dépannage, qui auraient été rendus nécessaires pour pallier le retard de mise en service des chaudières et le préjudice en découlant, ne sont pas évoqués par l'expert. Cependant, dans un courrier du 09 novembre 2007 adressé au Président Directeur Général de la société Stein Energie (pièce 11 de l'intimée), la société Nord Ester fait état de ces travaux et expose ainsi les conséquences pour elle du retard de mise en service: "nous devions démarrer cette chaudière semaine 43. Compte tenu du retard de fournitures, nous avons dû décaler notre programme. Nous avons dû tirer à la hâte une ligne d'alimentation depuis le site de la société Daudry Van Cauwenberghe, ce qui représente près de 500 mètres de tuyauterie que nous avons dû tirer, calorifuger sur un rack qui n'était pas prévu pour cette utilité. A ce jour, nous ne savons pas quels seront les délais de fournitures de cette armoire. Nous ne savons pas quand nous pourrons mettre en route notre installation. [...]. Si ce délai [livraison de l'armoire semaine 46] n'était pas tenu, les conséquences pour l'entreprise seraient dramatiques. Le dépannage vapeur que nous avons pu apporter donne la fourniture d'un minimum vapeur qui permet à notre fournisseur de process, la société Lurgi, de réaliser ses essais. Il n'est pa[r] contre pas du tout suffisant pour mettre en service l'installation qui doit se faire à partir du début de la semaine 48. [...]. Nous vous rappelons que, pour le démarrage de cette installation, une équipe d'ingénieurs détachée par la société Lurgi, est présente sur site pour une période d'environ 6 semaines. Cette équipe ne peut en aucun cas se décaler, étant affectée sur différents chantiers dans le monde avec un planning prévu de longue date. D'autre part, nos obligations contractuelles vis-à -vis de l'état français, dans le cadre des quotas qui nous ont été attribués, stipulent que nous devons livrer une certaine quantité sur l'année 2008. Les engagements commerciaux que nous avons pris en parallèle nous font commencer les livraisons dès le 2 janvier 2008." Par ailleurs, elle produit différentes factures dont les libellés confirment la réalité et le montant de ces travaux. Ainsi les factures ATL des 28 novembre et 26 décembre 2007 d'un montant de 13 860 et 10 140 euros HT relatives à une "ligne air comprimé et EM péniche vers chargement supplémentaire réseau vapeur Daudry, nettoyage des tuyauteries, raccordement sur Lurgi de la ligne vapeur en provenance de chez Daudry" confirment clairement l'installation d'une ligne d'alimentation reliant le site Nord Ester au site de la société Daudry destinée à pallier le retard initial de mise en service des chaudières par la société Stein (pièces 38-2 à 38-5 de l'intimée), et non celui imputable aux difficultés de mises en service avec les différents carburants. L'installation d'une chaudière de location, qui n'aurait aucun sens si elle n'était pas la conséquence de la défaillance initiale de la société Stein, est aussi justifiée par la production d'une facture de la société SETA (pièces 41) d'un montant de 17 043 euros. La société Stein ne saurait la voir écarter au motif qu'il n'est pas justifié de la location alors même qu'il ressort d'un mail de la société Stein du 24 avril 2008 (pièce 3 de l'intimée) qu'une chaudière de location a bien été "prêtée" à Nord Ester et des pièces 6 et 7 de l'intimée ("états de travaux") que c'est elle-même qui a procédé à sa mise en route. Dès lors, il convient de retenir les factures de la société ATL (à l'exception de celles du 27 juillet 2007 sans rapport avec le litige), celle de la société Forclum (câblage, pièce 39) pour un montant de 4 331,25 euros HT, et celle de la société SETA, étant précisé que les sommes reprises dans son tableau par la société Nord Ester (pièce 48) pour ATL ne sont pas toutes justifiées par les factures correspondantes et que celles des sociétés TLV et Kaefer Wanner ne sont pas produites. Il y a lieu en conséquence de condamner la société Viessmann à payer à Nord Ester la somme de 55 363, 25 euros HT au titre des frais exposés pour la chaudière de dépannage et le raccordement au process de l'usine. S'agissant des frais relatifs aux interventions prétendument hors contrat de la société Lurgi, la société Nord Ester produit trois factures, intitulées "Contract for the 100 000 t/a Biodiesel Plant at Dunkerque, France-Change Orders" et mentionnant "based on our contract dated August 26, 2006 and with reference to clauses 12 and 13", la facture du 19 mars 2008 ajoutant "as well as the Memo dated and signed on 21.02.2008", pour un montant total de 234 850 euros (pièce 40-1 à 40-3 de l'intimée). Cependant, la société Nord Ester n'apporte aucun élément (contrats avec Lurgi, éventuels avenants, mémo du 21 février 2008, échange de courriers, de mails...) permettant de vérifier si ces interventions de la société Lurgi sont, d'une part, hors contrat et facturées en sus comme elle le prétend, et non la simple facturation des essais en tout état de cause prévus sur le process, d'autre part, si elles sont réellement imputables au retard de livraison et d'installation des chaudières par Stein. Dès lors cette demande de dommages et intérêts au titre des frais relatifs aux interventions de la société Lurgi ne peut qu'être rejetée. Sur les surcoûts de fonctionnement (factures de fioul) Il résulte du rapport d'expertise et des développements précédents que: - les essais à la graisse ont été réalisés avec succès en avril 2008, - la société Nord Ester a alimenté ses chaudières au fioul jusqu'en novembre 2008, date à partir de laquelle elle a utilisé de la graisse, - la société Stein Energy a refusé de poursuivre les essais sur le combustible glycérine/graisse jusqu'en avril 2011, en violation de ses obligations contractuelles. Ainsi, le retard fautif de mise en service par la société Stein et l'échec des premiers essais au combustible graisse imputable à ce retard, ont contraint la société Nord Ester à alimenter ses chaudières au fioul domestique, d'un coût beaucoup plus élevé pour elle que la glycérine, sous-produit de sa propre production, et la graisse, sous-produit d'une société du même groupe, Daudruy Vancauwenberghe. La société Stein ne saurait prétendre que l'utilisation du fioul est due à l'impossibilité pour Nord Ester de fournir le combustible glycérine contractuellement fixé. En effet, les essais à la glycérine (avril 2009) n'avaient pas encore débuté et le problème lié au PCI de la glycérine non encore été identifié (juillet 2009) quand Nord Ester a eu recours au fioul (janvier-novembre 2008). En conséquence, l'utilisation du FOD par Nord Ester est exclusivement la conséquence des retards de mise en service des chaudières aux autres combustibles contractuellement prévus, Stein Energy n'ignorant pas que leur utilisation prioritaire était l'objet de l'engagement contractuel de Nord Ester. Cependant, si l'existence de ce préjudice et celle de son lien de causalité avec les fautes de Stein Energy ne peuvent être contestées jusqu'en avril 2008, date des essais fructueux à la graisse, en revanche, tel n'est pas le cas pour la période postérieure. En effet, dès avril 2008, il était établi que les chaudières pouvaient fonctionner au combustible graisse, dont la société Nord Ester indique elle-même dans ses écritures, que sous-produit d'une société du même groupe, "son coût de revient est tout à fait réduit". Dès lors qu'elle pouvait alimenter les chaudières avec un combustible contractuellement prévu et d'un faible coût, elle n'avait donc plus aucune raison "objective" d'avoir recours au fioul, combustible beaucoup plus cher selon elle. Cette possibilité de brûler de la graisse à la place du FOD bien avant novembre 2008 est aussi soulignée par l'expert (page 20 de son rapport). En conséquence, la société Nord Ester ne peut se prévaloir d'un quelconque préjudice résultant pour elle d'un recours au fioul alors qu'elle avait la possibilité d'utiliser de la graisse à compter d'avril 2008. La société Stein Energy conteste l'existence d'un préjudice, faisant valoir que le produit de la vente par Nord Ester de la glycérine qui n'a pas été brûlée est supérieur au coût du FOD, de même que l'économie réalisée pour l'acquisition de la graisse doit venir en déduction des coûts d'acquisition du FOD. Sur ce point, l'expert indique dans son rapport, à partir de recherches effectuées sur internet, que le prix de vente de la glycérine en quantité industrielle varie de 360 USD à 500 USD, de sorte que la valeur marchande de la glycérine non brûlée (1815 tonnes), soit 868 296 euros TTC, est supérieure au coût du FOD (750 000 euros) à la charge de Nord Ester. Cependant, ainsi que le souligne à juste titre la société Nord Ester, l'expert ne précise pas si ladite valeur marchande concerne une glycérine distillée, pure en glycérol, ou une glycérine brute, issue du process utilisé par Nord Ester. Ce facteur est d'autant plus important que le produit fabriqué par celle-ci est en définitive de moindre qualité que celui espéré Par ailleurs, l'expert ne fournit aucun justificatif des données économiques dont il fait état. Enfin, il apparaît à la lecture du décompte produit par Nord Ester (pièce 35) que celle-ci a déduit une certaine valeur de la glycérine du coût d'achat du fioul (cf colonne "delta glycérine") pour fixer le montant de son préjudice. Dès lors, il convient d'écarter les remarques de l'expert sur ce point et de retenir le calcul opéré par Nord ester pour évaluer son préjudice lié au surcoût du FOD. Pour contester toute valeur probante aux factures produites par Nord Ester, la société Stein fait valoir qu'il n'est pas démontré que ce fioul ait été utilisé dans les chaudières litigieuses ni un quelconque lien entre ces consommations et les prétendus retards. Cependant, il est constant que la société Nord Ester a utilisé du fioul pour alimenter ses chaudières jusqu'en novembre 2008; ce point n'est pas contesté par Stein Energy et ne l'a pas non plus été pendant les opérations d'expertise. L'expert, qui a étudié de façon approfondie ce poste de préjudice (page 18 à 20 de son rapport) ne relève aucune anomalie relative au prix et à la quantité de fioul consommé par Nord Ester et la société Nord Ester produit des factures, de sorte que le doute évoqué par Stein Energy sur la destination de ce fioul n'est pas pertinent. Enfin, ainsi que développé ci-dessus, le lien de causalité entre la consommation de fioul, jusqu'en avril 2008, et le retard de mise en service des chaudières imputable à Stein Energy est établi. En conséquence, il convient de condamner la société Viessmann à payer à la société Nord Esyter le coût du FOD acquis par la société Nord Ester pour faire fonctionner ses chaudières jusqu'en avril 2008, soit la somme de 246 978, 69 euros HT, et de rejeter le surplus de sa demande » ;
ALORS QUE les juges ne peuvent refuser d'indemniser un préjudice dont ils constaté l'existence en son principe ; qu'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué (p. 12, 7ème à 9ème §) que la société STEIN ENERGIE avait engagé sa responsabilité contractuelle à l'égard de la société NORD ESTER à raison « des arrêts intempestifs et répétés » ayant affecté les chaudières livrées, qui avaient « nécessité des interventions en urgence du personnel de la société Nord Ester » ; qu'en n'allouant aucune somme à la société NORD ESTER en réparation de ce préjudice, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa version applicable au présent litige. Moyen produit par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour la société Viessmann industrie France (demanderesse au pourvoi incident).
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré irrecevable la demande de garantie formée par la société Viessmann industrie France à l'encontre de la société Saacke brûleurs industries ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article 564 du code de procédure civile, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait ; qu'aucune demande en garantie n'a été formée contre Saacke en première instance, alors que celle-ci était déjà en la cause, et que les données du litiges étaient strictement identiques ; que pour la considérer comme néanmoins recevable, la société Stein fait valoir qu'elle vise à opérer compensation entre les montants qu'elle est susceptible de payer à Nord ester du fait de la carence de Saacke et la créance de Stein énergie à l'égard de Saacke au titre de l'exception d'inexécution ; qu'ainsi, la prétention de la société Stein viserait, à s'en tenir à son raisonnement, à obtenir une compensation entre sa dette à l'égard de la société Nord ester et celle dont elle est redevable à l'égard de la société Saacke ; qu'une telle compensation ne pouvant s'opérer, le moyen est parfaitement inopérant ; que la demande de garantie faite par la société Stein n'a pas non plus pour objet de faire écarter la demande de paiement des factures non honorées ; que dès lors, cette demande de garantie, formée pour la première fois en cause d'appel, s'analyse comme une nouvelle prétention au sens de l'article 564 du code de procédure civile et doit en conséquence être déclarée irrecevable ;
1°) ALORS QU'une juridiction d'appel, saisie d'une fin de non-recevoir tirée de l'irrecevabilité de prétentions nouvelles en cause d'appel, est tenue de l'examiner au regard des exceptions prévues aux articles 564 à 567 du code de procédure civile ; que les demandes reconventionnelles sont recevables en appel lorsqu'elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant ; qu'en retenant que la demande de garantie formée par la société Viessmann contre la société Saacke, après que cette dernière eut formé à son encontre une demande de paiement du solde du marché, était irrecevable pour être nouvelle en appel, sans rechercher si sa demande reconventionnelle ne se rattachait pas par un lien suffisant aux prétentions originaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 567 du code de procédure civile ;
2°) ALORS QU'en toute hypothèse, les parties peuvent soumettre de nouvelles prétentions à la cour d'appel pour opposer compensation ; que la société Viessmann, venue aux droits de la société Stein, demandait, en se fondant sur le marché de sous-traitance, que la société Saacke soit condamnée à la garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre au profit de la société Nord ester pour qu'il soit opéré compensation entre la créance qu'elle détenait à ce titre contre la société Saacke et celle que cette dernière prétendait détenir à son encontre au titre du solde du même marché ; qu'en retenant, néanmoins, que cette demande de garantie, nouvelle en cause d'appel, devait être déclarée irrecevable, la cour d'appel a violé l'article 564 du code de procédure civile ;
3°) ALORS QU'en toute hypothèse, le juge ne peut dénaturer les conclusions des parties ; qu'il résulte des termes clairs et précis de leurs conclusions d'appel que les sociétés Viessmann et Stein demandaient que la société Saacke soit condamnée à les garantir des condamnations qui pourraient être prononcées à leur encontre au profit de la société Nord ester afin qu'il soit opéré compensation entre la créance qu'elle détenait, à ce titre, contre la société Saacke, et celle que la société Saacke prétendait détenir à son encontre au titre du paiement du solde du marché ; qu'en affirmant que la prétention de la société Stein aurait tendu à obtenir une compensation entre sa dette à l'égard de la société Nord ester et celle dont elle est redevable à l'égard de la société Saacke, pour en déduire qu'une telle compensation ne pouvait s'opérer et que ce moyen était « parfaitement inopérant », la cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société Viessmann et violé l'article 4 du code de procédure civile.
