LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le premier moyen, pris en sa première branche, le second moyen du pourvoi principal de la salariée et sur le moyen unique du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur les moyens annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le premier moyen du pourvoi principal de la salariée, pris en sa seconde branche, ci-après annexé :
Attendu que sous le couvert du grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par les juges du fond de la valeur et de la portée des éléments qui leur étaient soumis de laquelle ils ont fait ressortir que les heures complémentaires accomplies par la salariée n'avaient pas eu pour effet de porter la durée du travail accomplie au niveau de la durée légale ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille dix-sept.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Yves et Blaise Capron, avocat aux Conseils, pour Mme X...
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR débouté Mme Liliane X...de sa demande de requalification de son contrat de travail et de ses demandes tendant à la condamnation de la société Maintien à domicile à lui payer la somme de 6 487, 25 euros à titre de rappel de salaires, la somme de 648, 73 euros au titre des congés payés y afférents et à lui remettre, sous astreinte, une nouvelle attestation Pôle emploi ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « par application de l'article L. 3123-14 du code du travail, l'absence d'un écrit constatant l'existence d'un contrat de travail à temps partiel, avec mention de la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et la répartition de celle-ci entre les jours de la semaine ou entre les semaines du mois, a pour seul effet de faire présumer que le contrat de travail a été conclu pour un horaire normal ; que l'employeur, qui se prévaut d'un contrat à temps partiel, doit alors démontrer la durée exacte de travail convenue et sa répartition sur la semaine ou le mois ; que le salarié ne doit pas en effet être mis, d'une part, dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devrait travailler et, d'autre part, dans l'obligation de se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'en outre, en application de l'article L. 3123-17 du code du travail, le nombre d'heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d'une même semaine ou d'un même mois ne peut être imposé pour un nombre supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat et ces heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail accomplie par un salarié au niveau de la durée légale du travail ou à la durée fixée conventionnellement ;/ attendu que selon le contrat de travail signé des parties, Madame X...a été embauchée sur une base de 40 heures mensuelles ; qu'il est établi qu'elle a régulièrement signé des avenants à son contrat de travail modifiant sa durée mensuelle de travail ; qu'il ressort également des pièces produites aux débats que l'employeur établissait mensuellement des plannings qu'il adressait à ses salariées 7 jours avant la fin du mois et que les salariées pouvaient refuser ou faire modifier (attestations de Madame Y...et Madame Z...) ; que s'il est établi que pour le mois de décembre 2011, Madame X...n'a bénéficié que d'un délai de prévenance de deux jours, elle n'a cependant formulé aucune observation ; qu'elle est mal fondée à soutenir qu'elle était dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail (identique à celui des mois précédents) et devait se tenir à la disposition de son employeur dès lors qu'elle pouvait refuser la rotation non programmée (attestation de Madame Y...) ;/ attendu également qu'il ressort des plannings et fiches de paie produits que l'horaire mensuel de travail que Madame X...n'a pas excédé la durée légale de travail ; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont considéré n'y avoir lieu à requalification de son contrat de travail en temps complet ; que la décision déférée sera confirmée de ce chef » (cf., arrêt attaqué, p. 4) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « l'article L. 3123-14 du code du travail dispose entre autres que le contrat écrit doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, sauf pour les salariés des associations ou entreprises d'aide à domicile./ Attendu qu'il appartient à la partie demanderesse d'apporter les preuves qui fondent ses prétentions conformément à l'article 6 du code de procédure civile ;/ attendu qu'il ressort des débats et des témoignages de Mesdames Y...Dominique et Z... Nathalie que les plannings mensuels à venir étaient remis à Mme X...Liliane régulièrement, 7 jours avant la fin du mois ;/ attendu que, de plus, l'ensemble des avenants régularisés le 1er de chaque mois, confirmant les plannings préalablement remis sont fournis en audience ;/ qu'à l'examen de ces plannings, le conseil constate que l'employeur a respecté le repos de Mme X...Liliane un week-end sur deux et que les plannings ne fluctuent pas de manière substantielle d'un mois sur l'autre ;/ en conséquence, le conseil considère que la Sarl Maintien à domicile a respecté les dispositions du code du travail applicables aux emplois à temps partiel du secteur de l'aide à domicile et déboute Mme X...Liliane de sa demande de requalification ainsi que des conséquences qui en découlent » (cf., jugement entrepris, p. 4 et 5) ;
ALORS QUE, de première part, le contrat de travail à temps partiel doit être requalifié en contrat de travail à temps plein lorsque la durée du travail du salarié convenue est modifiée de manière régulière par la conclusion d'avenants ; qu'en déboutant, par conséquent, Mme Liliane X...de sa demande de requalification de son contrat de travail et de ses demandes tendant à la condamnation de la société Maintien à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaires et au titre des congés pays y afférents, quand elle constatait que Mme Liliane X...avait régulièrement signé des avenants à son contrat de travail modifiant sa durée mensuelle de travail, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a violé les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi du 14 juin 2013, qui est applicable à la cause ;
ALORS QUE, de seconde part, lorsque la durée du travail d'un salarié à temps partiel a été portée au niveau de la durée légale ou conventionnelle, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de la première irrégularité, être requalifié en contrat de travail à temps plein ; qu'en énonçant, dès lors, pour débouter Mme Liliane X...de sa demande de requalification de son contrat de travail et de ses demandes tendant à la condamnation de la société Maintien à lui payer diverses sommes à titre de rappel de salaires et au titre des congés pays y afférents, qu'il ressortait des plannings et fiches de paie produits que l'horaire mensuel de Mme Liliane X...n'a pas excédé la durée légale du travail, quand cette circonstance ne suffisait pas à exclure que la durée du travail de Mme Liliane X...n'avait jamais été portée au niveau de la durée légale ou conventionnelle, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 3123-14 et L. 3123-17 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR confirmé le licenciement de Mme Liliane X...pour faute grave et D'AVOIR débouté Mme Liliane X...de ses demandes tendant à la condamnation de la société Maintien à domicile à lui payer la somme de 1 393, 85 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 139, 39 euros au titre des congés payés sur préavis, la somme de 511, 08 euros à titre d'indemnité de licenciement et la somme de 13 938, 50 euros à titre de dommages et intérêts sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE « Madame X...a été licenciée pour faute grave ;/ attendu que la faute grave, privative d'indemnités de licenciement, est une faute qui résulte d'un fait imputable au salarié qui constitue un violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis ;/ attendu qu'il est fait grief à Madame X...de s'être, à la suite d'un avertissement délivré le 1er décembre 2011 " empressée d'aller quémander physiquement et/ ou par téléphone des attestations à des bénéficiaires qui ont immédiatement exprimé leur inquiétude sur cette demande et les répercussions qui en découleront " et avoir " omis une prestation d'une bénéficiaire désorientée, atteinte de la maladie d'Alzheimer notamment " ; que dans la lettre de licenciement, sont ensuite fournies des précisions sur ces manquements (date et personnes concernées) ;/ attendu que la Sarl Maintien à domicile produit une copie du carnet de liaison de Madame A...à la date du 4 décembre 2011 ne faisant pas état d'intervention en soirée de la part de la salariée chez cette bénéficiaire ; que Madame X...n'établit pas, quant à elle, avoir rempli cette prestation ; que l'employeur produit également divers courriers de bénéficiaires ou de leur famille établissant que Madame X...est intervenue auprès d'eux pour obtenir des attestations ; qu'il n'est pas contesté que la plupart des bénéficiaires sont fragiles et vulnérables et qu'il est établi que cette demande les a perturbés ; que peu importe que d'autres bénéficiaires puissent être satisfaits de ses prestations ; que les grief invoqués sont établis et de par leur nature susceptibles de porter atteinte à l'image de l'entreprise ; qu'ils s'inscrivent après plusieurs autres avertissements ou rappels ; que dès lors la faute grave est caractérisée ; que la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Madame X...de ses demandes sera confirmée » (cf. arrêt attaqué p. 5) ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE « la faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié et qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du contrat pendant la durée du préavis ;/ que la charge de la preuve de la faute grave incombant exclusivement à l'employeur, il lui appartient de justifier des griefs invoqués dans la lettre de licenciement./ Attendu qu'il est reproché à Mme X...Liliane de ne pas avoir effectué une prestation le 4 décembre 2011 chez Mme A...Paulette, souffrant de plusieurs pathologies, bien que cette prestation soit planifiée, que le lendemain le pilulier du dimanche soir a été retrouvé plein par la collègue qui est intervenue le lundi 5 décembre au matin, et qu'elle n'a pas informé son employeur de ce manquement ;/ attendu que lors de l'entretien préalable, Mme X...Liliane, qui était accompagnée, n'a pas fourni d'explications sur son absence inexcusée et n'en fournit pas davantage en audience ;/ le conseil considère que compte tenu de la fragilité du public pris en charge par la Sarl Maintien à domicile, la non-distribution de médicaments et l'absence d'information de cet oubli auprès de l'employeur auraient pu avoir des conséquences dommageables sur la personne prise en charge ;/ que de plus, une telle attitude est de nature à nuire à l'image de l'entreprise et aurait pu entraîner une recherche de responsabilité à son encontre en cas d'accident nuisant ainsi gravement à l'entreprise./ En conséquence, le conseil confirme le licenciement pour faute grave de Mme X...Liliane et la déboute de ses demandes » (cf., jugement entrepris, p. 5) ;
ALORS QUE, de première part, la faute grave est celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; qu'en énonçant, pour retenir que Mme X...Liliane avait commis une faute grave, que Mme X...Liliane n'était pas intervenue auprès d'une malade et n'en avait pas averti la société Maintien à domicile, quand cette seule omission, dès lors qu'elle ne constatait pas qu'elle avait eu des conséquences dommageables pour cette malade et qu'elle relevait que d'autres bénéficiaires des services de la société Maintien à domicile étaient satisfaits des prestations de Mme X...Liliane, n'était pas d'une importance telle qu'elle rendait impossible le maintien de Mme X...Liliane dans la société Maintien à domicile et ne constituait donc pas une faute grave, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail ;
ALORS QUE, de seconde part, seul un manquement du salarié à une obligation qui lui incombe en vertu du contrat de travail peut constituer de sa part une faute grave ; qu'en énonçant, pour retenir que Mme X...Liliane avait commis une faute grave, que Mme X...Liliane était intervenue auprès de bénéficiaires des services de la société Maintien à domicile pour obtenir des attestations de témoignage en sa faveur, que ces bénéficiaires étaient, pour la plupart, fragiles et vulnérables et que la demande de Mme X...Liliane les avait perturbés, quand ces faits ne constituaient pas un manquement, de la part de Mme X...Liliane, à l'une des obligations qui lui incombaient en vertu de son contrat de travail, la cour d'appel a violé les dispositions des articles L. 1232-1, L. 1234-1, L. 1234-5 et L. 1234-9 du code du travail.
Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils pour la société Maintien à domicile
Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Maintien à domicile à payer à Mme X...la somme de 13 812, 36 euros au titre de la clause de non-concurrence ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE Madame X...soutient que cette clause s'analyse en une clause de non concurrence illicite comme ne comportant pas de contrepartie financière ; que la clause litigieuse contient une interdiction, y compris pour le cas où des clients de l'employeur envisageraient spontanément, en dehors de toute sollicitation ou démarchage, de contracter directement ou indirectement avec l'ancienne salariée et ce « pour une fonction quelconque » ; que cette interdiction en ce qu'elle indique « sous une forme quelconque » vise également pour le compte d'un tiers ; que dès lors la clause n'a pour autre objet que d'empêcher la salarié d'exercer auprès de tout client de l'employeur une activité concurrente et s'analyse en une clause de non concurrence illicite, dépourvue de contrepartie financière ; que par des motifs pertinents et adaptés que la cour adopte, les premiers juges ont justement chiffré le préjudice de Mme X...à la somme prévue au profit de l'employeur si le salarié avait violé la clause en retenant pour base la moyenne mensuelle des trois derniers mois de salaire ;
AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article 13 du contrat de travail intitulé « RESPECT DE CLIENTELE » est formulé ainsi : « Mme Liliane X...s'interdit pendant une durée d'un an à compter de la date de cessation de ses fonctions pour quelle que cause que ce soit : d'apporter sous une forme et pour une fonction quelconque, sa collaboration à l'un des clients de l'entreprise ou de solliciter, démarcher les clients de l'entreprise, les détourner ou tenter de les détourner à son profit ou celui d'un tiers » ; que ces obligations en cas de violation sont assorties d'une clause pénale qui entraînerait l'exigibilité immédiate d'une somme égale au total des rémunérations perçues par Mme X...Liliane au cours des 12 derniers mois de travail ; que le Conseil considère que ces obligations contractuelles mises à la charge de Mme X...Liliane sont de nature à restreindre considérablement pour elle la possibilité d'exercer une activité identique pour son propre compte ou pour le compte d'un tiers et assimile l'article 13, tel qu'il est rédigé, à une clause de non concurrence ; que la SARL Maintien à Domicile n'a pas jugé bon de lever la restriction d'emploi de Mme X...Liliane en renonçant à l'application de cet article, que cette restriction qui s'étend sur une durée de 12 mois au-delà de la rupture du contrat de travail cause nécessairement un préjudice à Mme X...qu'il y a lieu d'indemniser ; qu'en conséquence, le conseil condamne la Sarl Maintien à domicile à verser à Mme X...la somme qui était prévue au contrat de travail par l'article 13 en cas de manquement de sa part aux obligations dudit article, soit 12 mois de salaire brut calculé sur la base du salaire moyen des trois derniers mois de travail complet soit 1151, 03 € pour la moyenne des mois de septembre, octobre et novembre ;
ALORS QUE le simple fait que le contrat de travail d'un salarié comporte une clause de non concurrence dépourvue de contrepartie financière, ne cause pas nécessairement au salarié un préjudice et que c'est au salarié qui réclame des dommages et intérêts de démontrer que la clause de non concurrence illicite lui a causé un préjudice ; qu'en retenant seulement, par motifs adoptés, que la clause « cause nécessairement un préjudice » au salarié, pour lui allouer une indemnisation, la cour d'appel a violé ensemble les articles 1147 du code civil et L. 1121-1 du code du travail.
