COMM.
MF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 4 mai 2017
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10160 F
Pourvoi n° G 15-18.973
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par M. Patrice X..., domicilié [...] ,
contre l'arrêt rendu le 26 mars 2015 par la cour d'appel de Douai (chambre 8, section 1), dans le litige l'opposant :
1°/ à la société Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe, dont le siège est 135 pont de Flandres, 59777 Euralille, banque coopérative,
2°/ à la société Périn Borkowiak, société d'exercice libéral à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , prise en qualité de liquidateur judiciaire de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes,
3°/ à la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, société civile immobilière, dont le siège est [...] ,
défenderesses à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 7 mars 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme A..., conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Y..., avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. X..., de Me Z..., avocat de la société Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe ;
Sur le rapport de Mme A..., conseiller, l'avis de Mme Y..., avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la société Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatre mai deux mille dix-sept. MOYEN ANNEXE à la présente décision
Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. X....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné M. X... à payer à la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe la somme de 832 000 € et d'avoir débouté M. X... de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS QUE, sur les manquements reprochés à la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe dans ses relations avec l'emprunteur, il sera rappelé que le banquier, dispensateur de crédit, est tenu d'une obligation de mise en garde face à un emprunteur profane ou non avisé, consistant à alerter celui-ci des risques de non remboursement des échéances auxquels il s'expose en cas de crédit excessif et sur les conséquences pouvant en découler, à savoir l'importance de l'endettement ; qu'il incombe en conséquence au banquier qui conteste être tenu d'une obligation de mise en garde de prouver qu'il a contracté avec un emprunteur averti ; qu'est un emprunteur averti, celui dont l'expérience des affaires lui donne l'aptitude de prévenir et de mesurer les risques encourus d'un crédit ; qu'il est constant en l'espèce que lors de la souscription du crédit litigieux au nom de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, M. Patrice X... exerçait la profession de conseil en gestion de patrimoine spécialisé dans les opérations de défiscalisation au sein de la société Thémis Gestion privée et ce, depuis 1996 ; qu'il a présenté à la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe, dont il avait antérieurement sollicité le concours pour des opérations à visée identique, une nouvelle opération de défiscalisation portant sur l'acquisition d'une ancienne clinique réhabilitée en quarante-six logements sise à Valenciennes en vue d'en faire une résidence de standing sécurisée avec notamment logement de fonction pour intendant, salle de sport et laverie ; que le montage juridique élaboré prévoyait l'intervention d'une société civile immobilière afin de permettre à des investisseurs qui en devenaient ainsi les associés ou à laquelle ils étaient intéressés au travers de sociétés en participation, de profiter d'avantages fiscaux ; que c'est dans ces conditions qu'après s'être enquis de trouver des investisseurs intéressés à participer à l'opération en qualité d'associés de la société civile immobilière, dénommée Thémis Acacias Valenciennes, et avoir obtenu l'accord de la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe pour le financement de l'opération, M. X..., au travers d'une société Les Acacias créée en janvier 2008 dont il était co-gérant aux côtés d'une dénommée Olynik, a acquis, moyennant un prix de 2 100 000 euros financé par un crédit consenti par la banque Palatine, l'ensemble immobilier en cause lequel a été aussitôt revendu moyennant le prix de 2 900 000 euros à la S.C.I. Foncière Thémis Acacias Valenciennes, créée pour les besoins de l'opération le 6 mars 2008, société que M. X... dirigeait via la société Thémis gestion privée au sein de laquelle il exerçait sa profession de conseil en gestion de patrimoine, et dont le capital social était détenu à concurrence d'une part par M. X... lui-même et de 999 parts par la S.C.I. Foncière de la Verderie dont il était gérant associé indéfiniment responsable aux côtés de la société Actidom Invest dont il était lui-même le gérant associé unique ; que M. X..., qui dirigeait et contrôlait ainsi la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes à travers les sociétés Thémis gestion privée, Foncière de la Verderie et Actidom Invest, définit lui même dans ses écritures la profession de conseil en gestion de patrimoine comme la recherche pour des clients disposant d'actifs patrimoniaux « des solutions de placement les plus rentables, tout en maîtrisant les contraintes de risques aux fins de préserver le patrimoine investi » ; qu'il y reconnaît que le conseil en gestion de patrimoine est à ce titre amené à proposer des produits orientés vers l'immobilier à la faveur de dispositifs fiscaux et à ainsi mettre en relation ses clients avec des promoteurs immobiliers qui offrent la vente de biens ou droits immobiliers ; qu'il présentait donc à ce titre une expertise en matière de produits de défiscalisation, l'activité de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, dont la création était certes récente lors du concours litigieux, s'inscrivant ainsi dans la continuité de l'activité professionnelle de M. X... ;qu'il apparaît en outre qu'au moment de l'octroi du crédit litigieux, M. X... était :
- gérant de la société Patine, société à responsabilité limitée à associé unique immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 3 décembre 2007, dont l'activité exercée sous l'enseigne Valoterra était celle de marchand de biens ;
- associé indéfiniment responsable de la société civile de construction-vente Leloir, immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 22 janvier 2008, dont l'activité consistait en l'acquisition de terrains pour édification d'immeubles, la vente en totalité ou par fractions des immeubles, société qu'il dirigeait au travers de la société Patine dont il était l'unique associé gérant ;
- associé indéfiniment responsable, aux cotés notamment de la S.C.I. Financière des aubaines, de la société civile immobilière Foncière Thémis Roubaix Aubaines, immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 20 décembre 2006, dont l'activité consistait en l'acquisition, l'administration et la gestion de biens immobiliers, société qu'il dirigeait via la société Thémis gestion privée dont il était l'unique associé gérant ;
- associé indéfiniment responsable de la société civile immobilière Financière des aubaines, immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 27 octobre 2006, dont l'activité consistait en l'administration et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières, société qu'il dirigeait via la société Thémis gestion privée dont il était l'unique associé gérant ;
- gérant associé indéfiniment responsable, via la société Thémis conseil dont il était le représentant permanent, de la S.C.I. Foncière Thémis Domont immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 1er février 2007, dont l'activité consistait en l'acquisition, la gestion et la location d'immeubles et au sein de laquelle il avait des intérêts via la société civile Foncière de la Verderie ;
- gérant, associé indéfiniment responsable aux côtés de la société Actidom Invest dont il était par ailleurs le gérant associé unique, de la société civile Foncière de la Verderie immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 13 octobre 2006, dont l'activité consistait en l'acquisition et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières ;
- gérant de la société civile de portefeuille ADI-Invest, immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 26 novembre 2001, dont l'activité consistait dans la prise de participations dans la société anonyme Adiligo, mise en liquidation judiciaire le 11 mars 2003 ;
- gérant de la société Foncière du Parc, immatriculée au registre du commerce et des sociétés du tribunal de commerce de Lille depuis le 13 février 2007 dont l'activité consistait en l'acquisition, la gestion et la location d'immeubles propres exclusivement ;
- gérant de la société civile immobilière Home Verderie, ayant notamment pour activité l'acquisition, l'administration et la gestion par voie de location ou autrement de tout bien dont elle viendrait à être propriétaire ;
- gérant de la société Thémis gestion privée ; que directement ou par le truchement de sociétés qu'il contrôlait et dirigeait, M. X... était ainsi, à la date d'octroi du crédit litigieux, dirigeant social de plusieurs sociétés directement impliquées dans l'activité économique de la gestion de biens immobiliers ainsi que de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes dont il était, au travers de la société Thémis gestion privée, le gérant ; qu'il apparaissait comme un professionnel en matière de montage de sociétés civiles immobilières, et notamment de « foncières » dans lesquelles ses clients pouvaient investir en procédant à l'acquisition de parts de capital, comme la société civile immobilière Foncière Thémis Roubaix Aubaines qu'il a fondée dès 2006 pour lui permettre d'acquérir un ensemble immobilier de 9 750 m² situé à Roubaix en vue de sa revente par lots à des investisseurs, le financement de l'opération étant assuré par le recours à des prêts bancaires supportés directement par la société civile immobilière ou encore la société Foncière Thémis Domont, créée en 2007 ; que la banque a ainsi pu légitimement considérer que M. X..., qui avait ainsi déjà financé de précédents investissements immobiliers par le recours à l'emprunt, notamment auprès d'elle s'agissant de la société Foncière Thémis Roubaix Aubaines à laquelle elle avait consenti un premier prêt de 5 500 000 euros en février 2007 pour la partie acquisition et un second de 800 000 euros en mars 2008 pour la partie travaux et frais, opération dont il n'est pas contesté qu'elle n'a rencontré aucune difficulté tant sur le plan financier qu'immobilier, était parfaitement à même, par l'expérience qu'il en avait déjà, de recourir à ce type de montage ; qu'il en est d'autant plus ainsi que si l'économie du projet reposait en l'espèce sur un recours massif à l'endettement puisque celui-ci était financé quasi exclusivement par l'emprunt bancaire de 3 200 000 euros dont le montant devait ainsi couvrir l'essentiel du prix d'acquisition de l'immeuble, il apparaît que lors de la souscription du prêt au nom de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, M. X..., qui était intéressé lui-même à l'opération, a fourni à la banque une plaquette de présentation du projet duquel il ressortait que le montant total des loyers escomptés s'élevait à 199 656 euros, hors provisions pour charges, pour des charges annuelles, hors coût intendant, évaluées à 40 144,16 euros et un coût de l'intendant évalué à 1 765,90 euros par mois sur la base de la convention collective des gardiens, concierges et employés d'immeuble pour un employé d'immeuble de catégorie B niveau 4 avec attribution d'un logement de fonction avec avantage en nature conventionnel ; qu'il était indiqué que la taxe foncière s'était élevée en 2007 à 13 443 euros ; que l'opération était présentée de façon très flatteuse puisque était notamment mis en avant l'excellente qualité du site en raison de son emplacement privilégié ainsi que des avantages fiscaux qualifiés d'exceptionnels dans le cadre de la loi Scellier ; qu'il était fait état de travaux pour un total de 36 600 euros seulement ; que la banque s'était en outre procurée le compromis de vente de l'ensemble immobilier daté du 6 mars 2008 moyennant le prix de 2 900 000 euros ainsi que son avenant du mars 2008 ; qu'afin de quantifier le montant de pré-commercialisation, la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe avait également sollicité et obtenu la liste des clients ainsi que l'indication du nombre de lots et du montant des investissements ; qu'il apparaît ainsi que quinze investisseurs parmi lesquels figurait M. X... en personne s'étaient d'ores et déjà réunis afin de se répartir quatre-vingt lots pour un montant total d'investissements de 3 296 000 euros à raison de 41 200 euros par lot ; que la banque s'était par ailleurs assurée de la solvabilité des participants à l'opération, et partant de leur aptitude à faire face à leurs engagements, en se faisant communiquer les synthèses patrimoniales et les mandats de recherche de chacun d'eux ; qu'il n'est à ce sujet nullement démontré ni même prétendu qu'ils auraient été inaptes à répondre par leurs apports de fonds aux besoins de trésorerie de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes ou que leur surface financière aurait été incompatible avec l'opération projetée ; qu'après avoir également recueilli des informations sur la situation tant personnelle que financière de M. X..., la banque s'était également fait remettre les derniers éléments comptables se rapportant à l'exercice de la société Thémis gestion privée clos le 31 mars 2007 ; que la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe avait ainsi obtenu des informations précises sur la situation financière, non seulement de M. X... et de la société Thémis gestion privée, gérante de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, mais également sur chacun des investisseurs intéressés à l'opération ; qu'il est ainsi suffisamment démontré que M. X... était particulièrement rompu à la vie des affaires et qu'il disposait des capacités suffisantes pour apprécier le risque d'endettement entraîné par la souscription, au nom de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, de l'emprunt litigieux en sorte qu'il était en mesure d'apprécier la faisabilité et la rentabilité de l'opération, objet du contrat de crédit ; que d'ailleurs ni la société Périn-Borkowiak, ès qualités de mandataire liquidateur de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, ni M. X... qui avait une connaissance exacte du projet financé et ne pouvait ignorer les risques inhérents à l'opération dont il prenait l'initiative, ne démontrent qu'au moment de sa conception, l'opération immobilière envisagée était intrinsèquement dépourvue de toute viabilité ; qu'il résulte de l'ensemble de ce qui précède que la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes était un emprunteur averti au regard de l'opération financée à l'égard de laquelle, en l'absence de démonstration de ce que la banque avait en sa possession des éléments qu'elle était en droit d'ignorer, la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe, qui n'a pas accordé de crédit abusif, n'était tenue d'aucun devoir de mise en garde ; qu'à défaut en ces conditions de démontrer un quelconque manquement de la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe à son devoir de conseil ni partant qu'elle ait commis une faute engageant sa responsabilité à leur égard, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Périn-Borkowiak ès qualité de mandataire liquidateur de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes et M. X..., ès qualité de caution, de leur demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour manquement de la banque à ses obligations à l'égard de l'emprunteur ; que l'affirmation par la banque, pour prétendre qu'elle n'était tenue envers la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes à aucun devoir de mise en garde dès lors que la valeur de l'immeuble donné en garantie du remboursement du crédit litigieux permettait à lui seul d'en assurer le remboursement ne saurait justifier une condamnation de la banque, pour le cas où l'immeuble sis à Valenciennes serait revendu à un tiers moyennant un prix inférieur à la somme de 3 255 305,56 euros, à faire sa perte de la différence de prix entre cette dernière somme et le prix de cession payé par le tiers ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a fixé à 3 255 305,56 euros avec intérêts au taux Euribor 3 mois + 2 % à compter du 8 juillet 2010 la dette de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes envers la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe ; que, sur le recours de la banque contre la caution, pour déclarer « prescrite » la demande en paiement formée par la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe contre M. X..., caution, le premier juge a considéré que dès lors que l'acte de cautionnement du 7 juillet 2008 n'a été donné que pour une durée de vingt-quatre mois, l'action en paiement engagée par la banque le 15 juin 2012 serait tardive et partant, prescrite ; que la mention manuscrite apposée par M. X... en page 2 de l'acte de caution est ainsi rédigée : « En me portant caution de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes dans la limite de la somme de 832 000 euros (huit cent trente deux mille euros) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de 48 mois, je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes n'y satisfait pas elle-même. En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes » ; que la mention ainsi portée de la main de M. X... dans l'acte litigieux, en ce qu'elle comporte toutes les prescriptions d'ordre public des articles 1326 du code civil et L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, exprime à elle seule et sans équivoque, la connaissance que son souscripteur avait de la nature et de l'étendue de son obligation ainsi consentie pour une durée, non pas de vingt-quatre mois, comme l'a faussement considéré le premier juge, mais de quarante-huit mois, la durée de vingt-quatre mois portée en première page de l'acte de caution à la suite d'autres caractéristiques du crédit garanti n'étant que le rappel de la durée de l'ouverture de crédit, ainsi consentie pour une durée de vingt-quatre mois ; qu'ainsi le délai pour agir n'était pas expiré lorsque la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe a, par acte du 15 juin 2012, antérieur à l'expiration du terme conventionnellement fixé et dans le délai de l'article 2224 du code civil, fait assigner la caution en paiement devant le tribunal de grande instance de Lille ; que le moyen tiré de l'extinction de l'engagement de caution de M. X... doit en conséquence, par infirmation du jugement entrepris, être rejeté ; que, sur la disproportion de l'engagement de caution, en vertu de l'article L. 341-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelée, ne lui permette de faire face à son obligation ; que c'est à la caution qui argue d'une disproportion manifeste d'en rapporter la preuve, étant rappelé que la personne qui se porte caution a le devoir d'informer loyalement et complètement l'établissement financier qui la sollicite pour garantir sa créance ; que c'est à elle de lui fournir tous les éléments d'information utiles sur sa situation patrimoniale pour lui permettre d'apprécier la proportionnalité de l'engagement dès lors qu'elle est interrogée à cette fin ; qu'elle est tenue par ses déclarations et sauf anomalies grossières ou informations manifestement inexactes, l'établissement bancaire n'est pas tenu de procéder à des investigations plus approfondies ; que cette disposition ne distingue pas selon que la caution est ou non avertie ; qu'elle doit être évaluée en fonction de tous les éléments du patrimoine et pas seulement des revenus de la caution ; qu'elle ne résulte pas, en outre, du seul fait que le montant du cautionnement excède la valeur du patrimoine de la caution ; que la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe produit aux débats un document intitulé « renseignements confidentiels » signé et certifié exact par M. X... en date du 21 mars 2008 ; que si les diverses rubriques qui y sont reprises ne sont, à l'exception de celles relatives à l'état civil et la situation familiale du déclarant qui apparaît ainsi marié sous le régime de la séparation de biens, pas remplies, il y est toutefois indiqué que la consistance de son patrimoine immobilier est déterminée par un ensemble de « documents joints » ; que parmi ces documents figure, outre une copie du passeport de M. X... délivré par le préfet du Nord le 28 mai 2004 ainsi que la copie d'un extrait d'acte de mariage au nom de M. X... daté du 5 janvier 2008, une synthèse patrimoniale aux termes de laquelle les actifs de Monsieur Patrice X... sont décrits ainsi qu'il suit :
- résidence familiale : 650 000 euros ;
- divers : 60 000 euros ;
- épargne : 500 000 euros ;
- Thémis gestion privée : 1 200 000 euros ;
- Foncière de la Verderie : 500 000 euros ;
- Foncière du Parc : 1 300 000 euros ;
- Soit un total d'actifs de 4 210 000 euros ; qu'au passif, est indiqué le remboursement de trois prêts dont le capital restant dû s'élevait à cette date, pour la société Home Verderie, à 533 942 euros, pour la Foncière de la Verderie à 396 146 euros et pour la Foncière du parc à 1 052 791 euros, soit un passif total de 1 982 879 euros de sorte que le patrimoine net de M. X... ressortait à 2 227 121 euros, avec cette précision qu'il était indiqué que les prêts souscrits pour le compte des deux sociétés foncières étaient « autofinancé[s] par les loyers » ; que la banque établit qu'à la date de son engagement de caution, M. X... détenait 500 des 1000 parts sociales du capital social de la société Home Verderie, propriétaire de l'immeuble abritant sa résidence principale, parts qu'il a cédées à concurrence de 499 le 30 novembre 2012 à son épouse, la dernière étant elle-même cédée le 3 février 2014 à son fils ; que la banque rapporte par ailleurs la preuve que M. X... détenait lors de son engagement 7 999 parts des 8 000 parts sociales constituant le capital social de la société Foncière de la Verderie, la dernière part étant détenue par la société Actidom Invest, société à responsabilité limitée à associé unique, elle-même détenue par M. X... ; qu'il justifie encore que la société Foncière du parc, société à responsabilité limitée à associé unique, était également à cette date détenue par M. X..., lequel a cédé 3 000 des 4 000 parts qu'il y détenait à son épouse le 3 février 2014 ; que M. X..., s'il verse aux débats quelques documents se rapportant à la situation financière qui était la sienne en 2012, ne produit aucun élément relatif à la consistance de ses biens et revenus à la date de son engagement qui viendrait contredire les informations portées dans les documents joints à la déclaration qu'il a souscrite le 21 mars 2008 ; qu'il suit de ce qui précède que la valeur nette du patrimoine détenu par M. X..., lors de son engagement de caution, pouvait être arrêtée à 2 169 079,01 euros (1 200 000 euros pour la société Thémis gestion privée + 58 029 euros pour la société Home Verderie + 60 000 euros à titre divers + 500 000 euros d'épargne + 103 841,01 euros pour la société Foncière de la Verderie + 247 209 euros pour la société Foncière du parc) ; qu'en conséquence, et à supposer même que M. X... ait déjà souscrit une autre garantie à hauteur de 500 000 euros comme il le prétend sans toutefois en justifier, la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe, au regard des éléments du patrimoine de ce dernier a pu légitimement considérer qu'un cautionnement à hauteur de 832 000 euros n'était pas disproportionné aux capacités financières de M. X..., étant rappelé que la caution n'est appelée qu'en cas de défaillance du débiteur principal, défaillance qu'il lui appartenait en sa qualité de gérant de la société elle-même gérante de la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes, de prévenir dans toute la mesure de ses moyens ; que la circonstance par ailleurs que son patrimoine ou ses ressources soient insuffisants au moment où il a été appelé en paiement, ce qui n'est au demeurant pas démontré, est à cet égard sans incidence dès lors qu'il est établi qu'à la date de son engagement, l'un ou l'autre étaient suffisants ; que l'argumentation de [M. X...] fondée sur les dispositions de l'article L. 341-4 du code de la consommation doit en conséquence être écartée ; que, sur la demande d'annulation de l'engagement de caution sur le fondement de l'article L. 650-1 du code de commerce, il sera rappelé que lorsqu'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les créanciers ne peuvent être tenus pour responsables des préjudices subis du fait des concours consentis, sauf les cas de fraude, d'immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties prises, que si les concours consentis sont en eux-mêmes fautifs ; que dès lors qu'il n'est pas démontré que la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe aurait commis une faute en octroyant le crédit consenti à la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes pour lequel le cautionnement de M. X... a été donné, le moyen tiré d'une prise de garanties disproportionnées doit également être écarté ; que si la banque est tenue à l'égard de la caution non avertie d'une obligation de mise en garde sur le risque d'endettement résultant des engagements cautionnés au regard des capacités financières de l'emprunteur, M. X..., qui était à l'origine du projet immobilier comme de la demande du concours bancaire litigieux et qui, ainsi qu'il l'a été démontré supra, était du fait de son activité professionnelle, de ses fonctions de dirigeant depuis plusieurs années au sein de multiples sociétés directement impliquées dans l'activité économique de la gestion de biens immobiliers et de sa qualité d'associé majoritaire au sein de la société cautionnée, particulièrement averti de la situation financière de celle-ci et de ses perspectives commerciales, ne peut valablement soutenir que la banque dont il ne prétend pas qu'elle aurait été en possession d'informations sur l'opération projetée qu'elle lui aurait dissimulées ni qu'elle ait eu sur les capacités de remboursement prévisibles en l'état du succès escompté de l'opération, des informations que lui-même aurait, par suite de circonstances exceptionnelles, ignorées, était tenue à son égard d'une obligation de mise en garde ; que M. X... doit en conséquence être débouté de sa demande de décharge de son engagement de caution comme de sa demande de dommages et intérêts pour manquements de la banque aux obligations dont elle était tenue envers lui et condamné, dès lors que le plafond de 832 000 euros garanti par lui en qualité de caution s'inscrit dans la limite de la créance principale due à la banque au titre de l'ouverture de crédit litigieuse, à payer à la Caisse d'épargne et de prévoyance Nord France Europe la somme de 832 000 euros conformément à la demande de celle-ci ;
1°) ALORS QUE l'acte de cautionnement solidaire à objet spécial signé par M. X... le 7 juillet 2008 décrivait en page 1 les principales caractéristiques de la garantie souscrite et indiquait notamment « durée : 24 mois » ; que le cautionnement consenti par M. X... à la Caisse d'épargne en garantie du remboursement du prêt souscrit par la société Foncière Thémis Acacias Valenciennes était donc limité à 24 mois, de sorte que M. X... ne pouvait plus être poursuivi en paiement au-delà de ce délai ; qu'en affirmant, cependant, pour écarter la prescription de la demande de la Caisse d'épargne, qu'il résultait de la mention manuscrite apposée par M. X... en page 2 dudit acte que sa garantie avait une durée de 48 mois et que la mention de 24 mois en page 1 « n'était que le rappel de la durée de l'ouverture de crédit » consentie au débiteur principal, tandis que les mentions figurant en page 1 de l'acte décrivaient les caractéristiques du cautionnement et non de la dette garantie, la cour d'appel a dénaturé l'acte de cautionnement, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;
2°) ALORS QUE le banquier dispensateur de crédit commet une faute lorsqu'il ne met pas personnellement en garde la caution sur le risque de ne pouvoir faire face à son engagement au regard de ses capacités financières et sur le risque de défaillance du débiteur principal au regard de l'endettement né du crédit consenti ; qu'il n'est certes pas tenu de cette obligation de mise en garde envers la caution avertie ; que cette qualité ne peut cependant résulter du seul statut de dirigeant ou d'associé majoritaire de société s'il n'est pas établi que l'intéressé avait une compétence particulière dans l'opération projetée le qualifiant pour en mesurer les enjeux et les risques ; qu'en écartant toute obligation de mise en garde à la charge de la Caisse d'épargne envers M. X..., au motif qu'il était, du fait « de ses fonctions de dirigeant depuis plusieurs années au sein de multiples sociétés directement impliquées dans l'activité économique de la gestion de biens immobiliers et de sa qualité d'associé majoritaire au sein de la société cautionnée, particulièrement averti de la situation financière de celle-ci et de ses perspectives commerciales » (arrêt, p. 13 § 5), la cour d'appel, qui s'est prononcée par référence aux seules qualités de dirigeant et d'associé majoritaire sans prendre en compte les particularités des opérations litigieuses ni les compétences qu'elles exigeaient, a violé l'article 1147 du code civil ;
3°) ALORS QU' en affirmant que M. X... était une caution avertie eu égard à son activité professionnelle de gestion de biens immobiliers et de montage de sociétés civiles immobilières en vue d'opérations de défiscalisation, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (concl., p. 15 § 4 à 7 ; p. 24 et 25), si « M. X... n'avait jamais réalisé d'opération de construction vente (seule en cause dans l'opération litigieuse) puisqu'il était conseil en gestion de patrimoine et qu'au titre des investissements immobiliers opérés par ses clients, il était uniquement en charge de la gestion locative », et s'il « n'avait aucune expérience en matière de promotion immobilière et n'avait jamais réalisé aucun investissement sur ce segment de marché », se contentant de « mettre ses clients en relation avec des promoteurs dans le cadre d'opérations défiscalisées », de sorte qu'il ne pouvait être considéré comme étant une caution avertie dans le cadre des opérations de construction vente et de promotion immobilière mises en oeuvre, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;
4°) ALORS QUE le caractère disproportionné du cautionnement peut être apprécié au regard d'une déclaration patrimoniale signée par la caution faisant état de ses biens et revenus et de son passif lors de la conclusion de l'engagement ; qu'en se bornant à affirmer que la Caisse d'épargne « produit aux débats un document intitulé « renseignements confidentiels » signé et certifié exact par M. X... en date du 21 mars 2008 » (arrêt, p. 11, § 5), dont elle a déduit l'absence de disproportion de l'engagement de caution de M. X..., sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (concl., p. 20 § 2 à 4), si « le document annexé, intitulé « synthèse patrimoniale de M. X... janvier 2008 » n'avait pas été signé par M. X... », de sorte que le caractère disproportionné de l'engagement ne pouvait pas être apprécié sur la base de cette « synthèse patrimoniale » non signée ni paraphée, à la différence de celle établie le 29 avril 2010, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation ;
5°) ALORS QU' en s'appuyant, pour écarter toute disproportion de l'engagement de M. X... au regard de son patrimoine, sur une fiche de renseignement émanant de la Caisse d'épargne et mentionnant des avoirs au nom de M. X..., tandis que celui-ci n'avait pas approuvé, en la signant ou en la paraphant, la situation patrimoniale jointe à cette fiche de renseignement du 21 mars 2008, sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée (concl., p. 21 § 9), si la Caisse d'épargne était tenue de vérifier, en pareille hypothèse, les capacités financières de remboursement de M. X..., la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 341-4 du code de la consommation ;
6°) ALORS QUE le contrôle de la proportionnalité de l'engagement de la caution nécessitant de déterminer si celle-ci serait en mesure, en cas de défaillance du débiteur principal, de supporter la charge du remboursement du prêt, le juge ne peut se fonder sur des éléments de patrimoine composés de valeurs d'entreprise brutes, sans tenir compte notamment du résultat d'exploitation de ces entreprises ni imputer les impôts exigibles en cas de cession ; qu'en l'espèce, la « synthèse patrimoniale de janvier 2008 » contestée comportait les indications suivantes : « (
) Thémis gestion privée : 1 200 000 euros ; Foncière de la Verderie : 500 000 euros ; Foncière du Parc : 1 300 000 euros » ; que ces valeurs d'entreprise brutes ne pouvaient être intégrées en l'état au patrimoine personnel de M. X... sans retraitement préalable, afin notamment de prendre en compte le résultat d'exploitation et imputer les impôts exigibles en cas de mutation ;
qu'en affirmant que « la valeur nette du patrimoine détenu par M. X..., lors de son engagement de caution, pouvait être arrêtée à 2 169 079,01 euros (1 200 000 euros pour la société Thémis gestion privée + 58 029 euros pour la société Home Verderie + 60 000 euros à titre divers + 500 000 euros d'épargne + 103 841,01 euros pour la société Foncière de la Verderie + 247 209 euros pour la société Foncière du parc) », la cour d'appel s'est fondée à tort sur des valeurs brutes en omettant de procéder à un retraitement pour déterminer le montant net disponible par M. X... en cas de réalisation, violant ainsi l'article L. 341-4 du code de la consommation.
