| France, Cour de cassation, Chambre sociale - formation restreinte rnsm/na, 27 avril 2017, 16-14.245

SOC.

MY1



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 27 avril 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme GUYOT, conseiller le plus ancien
faisant fonction de président



Décision n° 10409 F

Pourvoi n° Q 16-14.245







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. [S] [J], domicilié [Adresse 1],

contre l'arrêt rendu le 14 janvier 2016 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 7), dans le litige l'opposant à la société Restaurants et sites, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2],

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 14 mars 2017, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, Mme Hotte, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat de M. [J], de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Restaurants et sites ;

Sur le rapport de Mme Guyot, conseiller, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [J] aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept avril deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Baraduc, Duhamel et Rameix, avocat aux Conseils, pour M. [J].


IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté M. [J] de sa demande en requalification de ses contrats à durée déterminée successifs en contrat à durée indéterminée depuis sa première embauche et de l'avoir débouté de ses demandes indemnitaires subséquentes ;


AUX MOTIFS QUE pour infirmation du jugement entrepris, M. [J] invoque les dispositions de l'article L 1242-1 du code du travail qui prévoient que le contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, et celles de l'article 14 de la convention collective nationale des Cafés Hôtels Restaurants qui ne vise aucun usage permettant de pourvoir en CDD des emplois permanents et n'interdit pas à un salarié qui a travaillé pour un nombre d'heures inférieur au seuil de jours sur un trimestre prévu par ce texte de présenter une demande de requalification ; qu'il rappelle que la Cour de cassation décide que l'existence de l'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée doit être vérifiée non seulement au niveau du secteur d'activité mais aussi pour l'emploi concerné, ce qui impose à la juridiction prud'homale d'apprécier si, d'une part, son emploi de responsable de bar était de ceux pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison d'une pratique générale, fixe et constante au sein du secteur d'activité, communément admise tant par les employeurs que les salariés, et si, d'autre part, le recours à des contrats successifs est justifié par l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; qu'il fait ainsi valoir que la société Restaurants et Sites ne démontre ni qu'il est d'usage constant de ne pas recourir au CDI pour l'emploi de responsable de bar ni que le recours au CDD était justifié en ce qui le concerne par des éléments objectifs, alors que, d'une part, les statistiques d'emploi établies par le ministère du travail, démontrent au contraire que l'embauche sous CDD est très largement minoritaire dans le secteur de l'hôtellerie et de la restauration, et que d'autre part, il a occupé auprès de la société Restaurants et Sites un poste permanent depuis 31 ans, au sein d'une entreprise ayant une activité constante et permanente, dont tous les salariés occupant les mêmes emplois sont employés sous CDD bien que leur participation à l'activité de la société démontre qu'ils occupent un emploi permanent en son sein et ce sans pour autant se voir offrir les garanties financières attachées au CDD ; qu'il soutient, en second lieu, que les contrats à durée déterminée étaient irréguliers faute d'établissement d'un contrat écrit pour chacune de ses interventions, comme exigé par l'article L. 1242-12 du code du travail, même dans l'un des secteurs où il est d'usage de recourir au contrat de travail à durée déterminée définis à l'article D. 1242-1 du code du travail ; que pour confirmation, la société Restaurants et Sites affirme qu'elle remplissait les trois conditions exigées par la validité du recours au contrat de travail à durée déterminée d'usage, à savoir que le contrat doit être conclu dans l'un des secteurs visé par décret, avec une société autorisée à recourir au CDD d'usage, et que le recours au CDD doit être justifié par la nature de l'activité exercée par le salarié ainsi que par le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé, qu'elle verse les contrats de travail conclus sur les années 2010 à 2012 pour démontrer que celles-ci sont conformes aux prescriptions légales ; qu'elle fait par ailleurs observer que M. [J] n'a jamais postulé pour un des emplois en contrat à durée indéterminée qu'elle affiche tous les mois sur les sites où sont affectés des salariés à contrats à durée déterminée d'usage et qu'il a refusé de se présenter à l'entretien que lui proposait le directrice des ressources humaines nouvellement recrutée afin que soient envisagées les suites de ses relations contractuelles avec la société que cela étant, en application des articles L. 1242-1 et L. 1242-2 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise ; que sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, il ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas, en autres, de remplacement d'un salarié, d'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ou pour des emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord, collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ; que dans le cas présent, il ressort de l'extrait K -bis et des autres documents fournis au dossier que la société Restaurants et Sites, appartenant au groupe Elior, est une société dont l'activité principale consiste à affecter des professionnels de la restauration sur des sites pour l'organisation d'événements ponctuels ou la tenue d'un restaurant ; qu'elle relève donc d'un des secteurs d'activité permettant le recours à des contrats à durée déterminée d'usage mentionnés par l'article D. 1242-1 du code du travail, à savoir la restauration visée au 4° de ce texte, et est soumise à la convention collective nationale des Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR) qui prévoit la possibilité pour un employeur de recourir conformément aux dispositions légales en vigueur à des « emplois d'extra » qui, par nature, sont temporaires (article 14 de la convention) ; que certes, comme justement soutenu par M. [J], un contrat à durée déterminée d'usage ne peut permettre de pourvoir à un emploi permanent de l'entreprise correspondant à l'activité normale de celle-ci ; que cependant, il est établi par les bulletins de salaire et les contrats de travail produits, et il n'est d'ailleurs pas contesté, que, conformément à l'objet social de la société Restaurants et Sites, M. [J] exerçait en qualité de chef de rang, barman, puis responsable de bar dans les différents sites du Parc des Expositions de [Localité 1] et du [Localité 2], puis à compter de 2007, sur le seul site du Parc des Expositions de [Localité 1], où il devait superviser une équipe affectée aux opérations traiteurs organisées durant les salons ; que toutefois les plannings versés au dossier établissent que le [Adresse 3] et celui de [Localité 3]s, et par voie de conséquence celui du [Localité 2] qui n'échappe pas à la règle, sont ouverts sur une partie de l'année seulement (environ 160 jours par an pour [Localité 1], 160 jours par an pour Paris et ont donc une activité temporaire même si celle-ci répond à un certain cycle ; qu'il apparaît également que le nombre de salariés que doit affecter la société Restaurants et Sites sur les salons ne dépend pas uniquement de l'organisation propre à l'entreprise mais est lié, en ce qui concerne la restauration à table et la restauration rapide au nombre de points de vente voulu par les organisateurs, qui peut varier d'une année à l'autre, et en ce qui concerne les opérations traiteurs, au nombre des événements à organiser durant le temps d'ouverture d'un salon selon les demandes formulées par les exposants, parfois peu de temps à l'avance ; que l'examen des bulletins de paie et des relevés d'heures mensuels démontre que M. [J] a été systématiquement engagé pendant des salons, des expositions mais aussi durant l'organisation d'événements temporaires comme indiqué dans les fiches d'horaires, par les mentions « salon Europain 2010 » en mars, « concours de professeur des écoles », d'avril 2010, « concours Mede-mines", de mars 2010, « concours BTS » de mai 2010, « concours Poly Sciences Po », de mai 2010, les salons « Equip auto », d'octobre 2011, « Japan expo 2011 », « Maison et Objet » (janvier 2012) ; que le nombre de jours travaillés de M. [J] et ses amplitudes horaires ont été variables d'un mois à l'autre mais également d'une année à l'autre, interdisant de constater toute régularité et permanence d'emploi ; qu'ainsi, M. [J] a été employé chaque mois de l'année 2010, mais à raison de 119 heures en janvier, 54 heures réparties sur 6 jours en février, 102 heures en mars, 33 heures réparties sur 3 jours en avril, 96 heures réparties sur 10 jours en mai, 130 heures en juin, 76 heures réparties sur 7 jours en juillet, 50 heures en août, 165 heures réparties sur 18 jours en septembre, 162 heures en octobre, 86 heures réparties sur 9 jours en novembre et 86 heures réparties sur 8 jours en décembre ; qu'en 2011, M. [J] n'a pas été employé en mars, avril, mai et août et a travaillé 125 heures en janvier, 161 heures en février, 104 heures en juin, 65 heures en juillet, 172 heures en septembre, 43 heures en octobre, 111 heures en novembre et heures en décembre ; qu'en 2012, M. [J] n'a été employé ni en mars, ni en août et a travaillé 137 heures en janvier, 65 heures en février, 76 heures en avril, 22 heures en mai, 150 heures en juin, 76 heures en juillet, 151 heures en septembre, 123,50 heures en octobre, et 136 heures en novembre ; que l'examen dés bulletins de paie sur les périodes plus anciennes amène au même constat ; qu'ainsi, en 2001, M. [J] n'a pas été employé en février et mars, a travaillé selon des horaires correspondant à un temps plein en juin (26 jours), mais n'a travaillé que 8 jours en janvier, 11 jours en avril, 6 jours en mai, 5 jours en juillet, 4 jours en août, 3 jours en septembre, 1 jour en octobre et 17 jours en novembre et 1 jour en décembre ; qu'il ressort de l'ensemble de ces éléments que les contrats à durée déterminée de M. [J] ont été conclus dans l'un des secteurs visé par décret, avec une société autorisée à recourir au CDD d'usage, et que le recours au CDD était justifié par la nature de l'activité exercée par le salarié ainsi que par le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé ; qu'en outre, la société Restaurants et Sites produit les contrats écrits passés avec M. [J] sur les trois dernières années (2010 à 2012 inclus) et établit ainsi avoir répondu aux exigences de l'article L. 242-12 du code du travail sur la période non prescrite en vertu de l'article L. 1471-1 du code du travail ; que par ailleurs, M. [J] ne saurait utilement prétendre que le recours aux contrats à durée déterminée résultait d'une pratique imposée par l'employeur à un salarié contraint de l'accepter, compte tenu de sa situation économique et juridique nécessairement subordonnée, sous peine de ne pas être embauché. En effet, la société Restaurants et Sites établit qu'elle affiche, tous les mois sur les sites où elle emploie des salariés sous contrat de travail à durée déterminée d'usage, la liste des postes à pourvoir en contrat de travail à durée indéterminée au sein du groupe dont certains correspondaient aux compétences, à la qualification et à l'expérience professionnelle de M. [J], et qu'elle a engagé en contrat à durée indéterminée par ce biais des salariés précédemment employés en contrat à durée déterminée, alors que M. [J] n'a jamais postulé pour l'un de ces emplois et qu'il a au surplus refusé la proposition de rendez-vous faite par la nouvelle directrice des ressources humaines de l'entreprise pour évoquer ses relations avec la société Restaurants et Sites, postérieurement à son dernier contrat ; que c'est donc par une juste appréciation des faits de la cause après une analyse pertinente des pièces du dossier et une exacte application de la loi et des textes conventionnels, que les premiers juges ont débouté M. [J] de sa demande en requalification de ses contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée et de ses prétentions résultant de cette qualification ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 1242-2 du code du travail dispose que : « Sous réserve des dispositions de l'article L. 1242-3, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire, et seulement dans les cas suivants : 1° Remplacement d'un salarié en cas : (…), 2° Accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise ; 3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois » ; que l'article D. 1242-1 dispose que : « En application du 3° de l'article L. 1242-2, les secteurs d'activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus pour les emplois pour lesquels il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois sont les suivants : (…), 4° L'hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances, (…) » ; que l'article 14 de la convention collective des hôtels café restaurants dispose : « Extra : l'emploi d'extra qui, par nature, est temporaire est régi par les dispositions légales en vigueur. Un extra est engagé pour la durée nécessaire à la réalisation de la mission. Il peut être appelé à être occupé dans un établissement quelques heures, une journée entière ou plusieurs journées consécutives dans les limites des durées définies par l'article 21-2 c. Un contrat devra être établi pour chaque vacation. Toutefois, si plusieurs vacations sont effectuées au cours d'un mois civil, l'employeur pourra établir un seul bulletin de paye récapitulatif qui devra ventiler toutes les vacations sans que la nature juridique du contrat s'en trouve modifiée. Le bordereau individuel d'accès à la formation lui sera remis conformément à la législation en vigueur » ; que la société a pour activité d'organiser la restauration rapide et à table ainsi que ponctuellement des cocktails sur les stands à l'occasion des salons organisés sur les trois parcs d'expositions parisiens à savoir : [Adresse 4] ; que le salarié a travaillé sur les salons du [Localité 2] et de [Localité 1] et à compter de 2007 uniquement sur [Localité 1] ; que les périodes d'ouvertures des sites sont courtes ; que la société produit le planning d'ouverture du site de [Localité 1], site ouvert 110 jours par an ; que le site du [Localité 2] est ouvert entre 5 et semaines par an et aucun personnel n'est affecte à ce site, il est alimenté en personnel selon les besoins ponctuels par les salariés du site de [Localité 1] ; que l'intervention de la société sur les sites où le salarié a exercé relève de l'événementiel car les salons sont par nature imprévisibles quant à leurs tenues, leurs nombres et ampleurs et présentent par essences un caractère temporaire qui justifie le recours aux extras et rend impossible la conclusions d'un contrat à durée indéterminée ; que par ailleurs, la société ne peut connaître longtemps à l'avance le nombre de salariés qu'elle doit affecter sur les points de restaurations des salons car ils dépendent directement des demandes des organisateurs ; que la visibilité est encore plus courte sur les demandes formulées par les exposants, interventions qui peuvent être demandées à très bref délai voir durant la tenue du salon ; qu'à l'instar de ce qui précède, le recours à des extras est nécessaire ; que le salarié a exercé pour les restaurants des parcs d'expositions et de [Localité 1] et du [Localité 2] et à partir de 2007 exclusivement à [Localité 1] ; que le travail du salarié consistait à superviser une équipe affectée aux opérations traiteurs organisées durant les salons ; que les salons sont par nature temporaires ; qu'en toute logique des contrats à durée déterminée d'usage ont été conclus avec les salarié ; que la société produit tous les contrats ; que tous les contrats sont conformes à l'article L. 1242-12 du code du travail qui dispose que : « Le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il comporte notamment : 1° Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2 ; 2° La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ; 3° La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ; 4° La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l'article L. 4154-2, la désignation de l'emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2° de l'article L. 1242-3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l'entreprise ; 5° L'intitulé de la convention collective applicable ; 6° La durée de la période d'essai éventuellement prévue ; 7° Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ; 8° Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance » ; que l'analyse des contrats révèle que le salarié a travaillé 251 jours sur 3 années, à savoir 96 jours en 2010, 64 jours en 2011, 91 jours en 2012 ; que le conseil se demande comment le salarié aurait pu bénéficier d'un contrat de travail à durée indéterminée et que c'est à bon droit que les contrats à durée déterminée d'usage ont été conclus ; que le salarié n'a jamais contesté les contrats si ce n'est à l'introduction de la présente instance et pour cause : la société démontre en produisant les déclarations d'impositions du salarié que s'il avait été embauché en contrat à durée indéterminée, il aurait perdu un grand nombre d'avantages et aurait travaillé en temps plein pour une rémunération inférieure ; que c'est en toute connaissance de cause que le salarié a travaillé de la sorte et qu'il était libre d'accepter ou pas de faire un salon ; que preuve en est, la société affiche tous les mois sur les sites où elle emploie des salariés sous contrat à durée déterminée la liste des postes à pourvoir en contrat de travail à durée indéterminée sur l'ensemble du groupe ; que jamais le salarié n'a postulé à un tel poste ; que les bulletins de salaires du salarié traduisent le caractère temporaire et discontinue de sa présence au sein de la société ; que l'emploi du salarié était non permanent compte tenu de la nature de sa fonction pour des opérations de traiteurs sur le parc des expositions de [Localité 1] ; que le salarié n'a jamais travaillé plus de 60 jours dans un trimestre ; que les contrats étaient réguliers ; que le conseil juge que le recours au contrat de travail à durée déterminée d'usage avec M. [J] est parfaitement démontré et justifié ; que le conseil déboute M. [J] des chefs de demande liés à la requalification des contrats de travail ;

1°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas suppléer d'office la fin de non-recevoir tirée de la prescription ; qu'en l'espèce, aucune des parties ne prétendait que la demande en requalification des contrats à durée déterminée conclus successivement à compter du 1er décembre 1981 était prescrite ; que l'employeur se bornait à invoquer la prescription triennale de la demande de rappel de salaire, distincte de la demande de requalification des contrats et de l'indemnité de requalification subséquente (concl., p. 17 § 5) ; qu'en déboutant néanmoins le salarié de sa demande en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée aux motifs que l'employeur « produit les contrats écrits passés avec M. [J] sur les trois dernières années (2010 à 2012 inclus), et établit ainsi avoir répondu aux exigences de l'article L. 1242-12 du code du travail sur la période non prescrite en vertu de l'article L. 1471-1 du code du travail » (arrêt, p. 5 § 8), la cour d'appel a relevé d'office la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande en requalification et a ainsi violé l'article 2247 du code civil ;

2°) ALORS QU' en toute hypothèse le juge ne peut fonder sa décision sur un moyen qu'il a relevé d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande en requalification des contrats, sans inviter préalablement les parties à s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit ; que ces dispositions s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 17 juin 2013, date d'entrée en vigueur de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription ne puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ; qu'ainsi, s'agissant des réclamations portant sur des périodes antérieures à la loi nouvelle et pour lesquelles aucune action en justice n'a été introduite à sa date d'entrée en vigueur, le délai de deux ans commence à courir à compter du 17 juin 2013, concurremment à l'ancien délai de cinq ans, l'action étant prescrite par l'arrivée à l'échéance de l'un ou de l'autre ; qu'en l'espèce, pour débouter le salarié de sa demande en requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a jugé que l'employeur « produit les contrats écrits passés avec M. [J] sur les trois dernières années (2010 à 2012 inclus), et établit ainsi avoir répondu aux exigences de l'article L. 1242-12 du code du travail sur la période non prescrite en vertu de l'article L. 1471-1 du code du travail » (arrêt, p. 5 § 8) ; qu'elle a ainsi considéré que la période non prescrite débutait à compter de l'année 2010, soit moins de cinq ans avant l'introduction de l'instance, le 26 novembre 2014 ; qu'en statuant de la sorte, tandis que le salarié invoquait l'irrégularité de ses contrats à durée déterminée pour absence d'écrit pour une période antérieure, non couverte par la prescription, la cour d'appel a violé les articles 2224 du code civil et L. 1471-1 du code du travail, ensemble l'article 21 de la loi n°2013-504 du 14 juin 2013 ;

4°) ALORS QU' en se bornant à juger que l'employeur justifiait de la conclusion de contrats écrits pour « la période non prescrite », sans préciser la période exacte de prescription à laquelle elle faisait référence, la cour d'appel a entaché sa décision d'une insuffisance de motivation, en violation de l'article 455 du code de procédure civile.