| France, Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique - formation restreinte rnsm/na, 26 avril 2017, 15-29.285

COMM.

CM



COUR DE CASSATION
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Audience publique du 26 avril 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10151 F

Pourvoi n° S 15-29.285







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. [P] [W], domicilié [Adresse 1],

contre l'arrêt rendu le 15 septembre 2015 par la cour d'appel de Besançon (1re chambre civile et commerciale), dans le litige l'opposant au Comptable, chef du service des impôts des entreprises de Besançon, agissant sous l'autorité du directeur régional des finances publiques du Doubs et du directeur général des finances publiques, domicilié [Adresse 2],

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;


LA COUR, en l'audience publique du 28 février 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Pénichon, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat de M. [W], de la SCP Foussard et Froger, avocat du Comptable, chef du service des impôts des entreprises de Besançon ;

Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [W] aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-six avril deux mille dix-sept.MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour M. [W]

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a déclaré M. [W] solidairement responsable avec la Sarl N2D du paiement de la somme de 307 554 € et l'a condamné au paiement de cette somme au comptable du Service des Impôts des Entreprise de Besançon Ouest ;

Aux motifs propres que « L'article L. 267 du livre des procédures fiscales dispose que : « Lorsqu'un dirigeant d'une société… est responsable de manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave ou répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et pénalités dues par la société... ce dirigeant peut, s'il n'est pas déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance…» ; qu'en l'espèce, après avoir bénéficié d'un plan de continuation de son redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Besançon en date du 18 septembre 2006, la Sarl N2D a été placée en liquidation judiciaire par décision rendue par cette même juridiction le 11 janvier 2010 ; qu'il ressort du dossier que, suite à une vérification de comptabilité à compter du 6 octobre 2009 ayant porté sur la période du 1er janvier 2006 au 3 août 2009, l'Administration Fiscale a mis en recouvrement contre la Sarl N2D, selon avis n° 05090 et 05091 notifiés le 6 décembre 2010, une somme globale de 846.947 € correspondant à un rappel de TVA et d'impôt sur les sociétés en droits, pénalités pour manquement délibéré et intérêts de retard, dont 307.554 € au titre de la période comprise entre le 1er avril 2008 et le 31 août 2009 au cours de laquelle M. [P] [W] a exercé les fonctions de gérant ; que s'il est constant que cette créance, régulièrement déclarée entre les mains du mandataire liquidateur, ne figure pas sur l'état des créances déclarées de la Sarl N2D, il ressort cependant de l'article L.622-26 alinéa 2 du code de commerce que : « Les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur pendant l'exécution du plan et, après cette exécution lorsque les engagements énoncés dans le plan ou décidés par le tribunal ont été tenus. Pendant l'exécution du plan, elles sont également inopposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie » ; qu'ainsi, même si la créance fiscale régulièrement déclarée n'a pas été admise ni n'a d'ailleurs été l'objet d'une décision de rejet du juge commissaire, les seules "sanctions" éventuellement encoures par l'Administration Fiscale consisteraient, d'une part, en une impossibilité de participer aux répartitions de dividendes et, d'autre part, en une inopposabilité de sa créance à la débitrice principale ct au coobligé, mais seulement pendant l'exécution du plan ; que la société N2D, ayant été placée en liquidation judiciaire par suite du non respect du plan de continuation, la créance fiscale, même non admise, subsiste à son égard et est opposable au coobligé ; qu'en outre, il est acquis aux débats que, nonobstant son caractère privilégié, elle n'aurait pas pu être réglée sur les fonds de la procédure collective, même seulement partiellement, eu égard à l'insuffisance d'actifs laquelle existait dès avant le dépôt de l'état des créances ; qu'il s'ensuit que l'erreur commise par le juge commissaire qui, régulièrement saisi de la déclaration de créance fiscale non discutée, a omis de statuer sur ses mérites avant clôture de la procédure collective pour insuffisance d'actifs, d'une part, n'est pas imputable à l'Administration Fiscale et, d'autre part, n'a eu aucune conséquence sur l'existence de la créance résultant d'avis de mise en recouvrement et d'imposition exécutoires, ni aucun impact sur les possibilités offertes au créancier pour la recouvrer ; que M. [P] [W] est par conséquent mal fondé à prétendre que la solidarité de l'article L. 267 ne saurait lui être appliquée en raison de l'extinction de la créance fiscale que pour le surplus, c'est par des motifs tout à fait pertinents que la cour adopte, que le premier juge a considéré qu'en ne souscrivant pas la déclaration de résultat de l'exercice 2008 avant le 20 mai 2009 malgré mise en demeure adressée le 29 juillet 2009, en ne remettant pas les documents comptables et justificatifs que la société avait l'obligation de conserver, notamment, le grand livre pour les années 2007, 2008 et jusqu'au 31 août 2009, le registre des immobilisations et des amortissements appuyés des pièces justificatives correspondantes, le journal des opérations diverses, des ventes, des achats, des banques, les factures émises par la société et celles de charges pour la période du 1er janvier 2007 au 31 août 2009, les relevés bancaires et les fichiers des écritures comptables, c'est-à-dire en ne tenant aucune comptabilité régulière et ce malgré de multiples relances, M. [P] [W] s'était rendu coupable d'inobservations graves et répétées des obligations fiscales qui lui incombaient en sa qualité de gérant ; qu'il sera en outre relevé que : - l'absence éventuelle de bilans antérieurement à sa désignation comme gérant ne l'empêchait nullement de reconstituer la comptabilité de la société, ce que l'Administration Fiscale a d'ailleurs été contrainte de faire, et qu'à défaut, en cas d'impossibilité de tenir une comptabilité conforme aux exigences légales, il lui appartenait de se démettre de ses fonctions de gérant ou de mettre fin à la poursuite de l'activité de sa société, - le respect des obligations fiscales s'imposait d'autant plus que la société était en phase d'exécution d'un plan de redressement judiciaire, - les manquements en matière de déclaration de TVA, qui lui ont permis de conserver le montant de cette taxe collectée pour le compte de l'Administration Fiscale et de constituer ainsi une trésorerie artificielle à la société qu'il dirigeait, sont d'autant moins admissibles que celle-ci avait déjà fait antérieurement l'objet d'un redressement pour les mêmes motifs ; qu'enfin, dans la mesure où la procédure de contrôle mise en oeuvre courant octobre 2009 a normalement suivi son cours mais que, par suite du prononcé de la liquidation judiciaire de la société dès le 11 janvier 2010, l'Administration Fiscale s'est heurtée à une impossibilité juridique de recouvrer sa créance contre sa débitrice sans qu'il y ait eu négligence ou carence de sa part, c'est encore à juste titre que le premier juge a considéré que les conditions d'application de l'article L. 267 du livre des procédures fiscales étaient réunies et qu'il a fait intégralement droit à la demande du comptable du service des impôts des entreprises de Besançon Ouest ; que son jugement mérite en conséquence totale confirmation » (arrêt, p.4 à 6) ;

Et aux motifs éventuellement adoptés des premiers juges que « Aux termes de l'article L. 267 du livre des procédures Fiscales : « Lorsqu'un dirigeant d'une société, d'une personne morale ou de tout autre groupement, est responsable des manoeuvres frauduleuses ou de l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui ont rendu impossible le recouvrement des impositions et des pénalités dues par la société, la personne morale ou le groupement, ce dirigeant peut, s'il n'est déjà tenu au paiement des dettes sociales en application d'une autre disposition, être déclaré solidairement responsable du paiement de ces impositions et pénalités par le président du tribunal de grande instance. À cette fin, le comptable public compétent assigne le dirigeant devant le Président du tribunal de grande instance du lieu du siège social. Cette disposition est applicable à toute personne exerçant en droit ou en fait, directement ou indirectement, la direction effective de la société, de la personne morale ou du groupement. Les voies de recours qui peuvent être exercées contre la décision du président du tribunal de grande instance ne font pas obstacle à ce que le comptable prenne à leur encontre des mesures conservatoires en vue de préserver le recouvrement de la créance du Trésor. » ; qu'il résulte des explications fournies et des pièces produites que M. [P] [W] a été gérant de la Sarl N2D, créée le 20 août 1993 à compter du 1er avril 2008 ; que cette société avait pour objet la vente de véhicules automobiles neufs et d'occasion en provenance notamment de pays membres de l'Union Européenne ; que cette société a méconnu les obligations qui lui incombaient en matière de déclaration et de reversement de la taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés comme cela est apparu lors d'une vérification de comptabilité effectuée courant octobre 2009 ayant porté sur la période du 1er janvier 2006 au 31 août 2009 et ayant conduit à des rappels de TVA et d'IS pour un montant global de 846.947 € ; qu'à l'époque du contrôle fiscal, la société bénéficiait depuis le 18 septembre 2006 d'un plan de continuation après avoir été placée le 23 janvier 2006 en redressement judiciaire ; que le plan a été résolu le 11 janvier 2010, et la procédure de liquidation judiciaire a été clôturée pour insuffisance d'actif le 9 janvier 2012 ; que le contrôle fiscal a conduit à des rappels en matière de TVA et d'IS : *TVA : - 200 000 € pour l'exercice 2008 - 127 445 € pour l'exercice 2009 ; que compte tenu de la période d'activité de M. [P] [W], il lui est réclamé paiement de 277 445 € (9/12ème pour l'année 2009) *IS :- 30 000 € de droits outre 10 000 € de pénalités pour l'année 2008 ; que compte tenu de la période d'activité de M. [P] [W], il lui est réclamé paiement de 30 000 € (9/12ème de 40 000 €) ; que les avis de mise en recouvrement correspondant à ces créances ont été émis le 30 novembre 2010, notifiés au liquidateur et rendus exécutoires le 6 décembre 2010 ; que ces créances sont comprises dans celles déclarées au liquidateur judiciaire le 10 janvier 2010 et le 23 février 2010 pour un montant total de 1 050 385,20 €, ramené après une contestation portant sur la CFE (1 309 €) à 1 049 185,20 € ; qu'incombait à M. [P] [W], gérant de la société N2D depuis le 1er avril 2008, de souscrire la déclaration de résultat de l'exercice 2008 avant le 20 mai 2009, ce qu'il n'a pas fait, même après une mise en demeure du 29 juillet 2009, et ce alors qu'une telle carence avait été observée l'année précédente sous la gestion de son fils, [D] [W] ; que par ailleurs il ressort du contrôle fiscal que, malgré de multiples relances, M. [P] [W] n'a pas remis les documents comptables et justificatifs que la société avait l'obligation de conserver, notamment : - le grand livre pour les années 2007, 2008 et jusqu'au 31/08/2009 - le registre des immobilisations et des amortissements appuyé des pièces justificatives correspondantes - le journal des opérations diverses, des ventes, des achats, des banques, de caisse... - les factures émises par la société pour la période du 01/01/2007 au 31/08/2009 - les factures de charges pour la période du 01/01/2007 au 31/08/2009 - les relevés bancaires - les fichiers des écritures comptables pour la même période ; que, comme l'ont relevé les juges qui les ont condamnés le 7 février 2011 à une interdiction de gérer, ''les explications qu'ils ont fournies tenant tant à la crise économique qu'aux fautes disciplinaires reprochées à l'un des salariés de la société ne sauraient justifier l'absence de tenue de comptabilité dans une Sarl qui réalisait en 2006 un chiffre d'affaires de plus de 2 millions d'euros" ; que force est de constater que le défendeur ne fournit aucune explication sur ces carencés graves et répétées et qu'il ne reprend pas l'explication qu'il avait avancée selon laquelle ces documents auraient "disparu" ; qu'il ne produit pas sur ce point de déclaration de vol et ne contredit pas les explications données le 26 mars 2010 par le commissaire priseur selon lesquelles, lorsqu'il a procédé à la vente aux enchères de certains meubles, M. [P] [W] avait "mis de coté dans un bureau fermé à clé la comptabilité de l'entreprise", étant par ailleurs relevé que cette vente à l'occasion de laquelle les archives comptables auraient disparu est postérieure à la période du contrôle fiscal ; qu'on voit mal dans ces conditions pour quels motifs, ces documents n'ont pas été remis en temps utile à l'administration fiscale ; qu'il importe par ailleurs de relever qu'il ressort de la réponse faite le 23 août 2010 par cette administration au contribuable, suite à ses remarques consécutives à la proposition de rectification, qu'il n'a été formulé aucune observation étayée de justificatifs en matière de TVA ; qu'il n'y a donc pas eu de contestation motivée des griefs relatifs à cette imposition éludée tant en 2008 qu'en 2009 ; que les manquements en matière de déclarations de TVA sont d'autant moins admissibles que la société avait déjà fait l'objet d'un redressement pour les mêmes motifs, étant précisé que cette allégation n'est pas contestée ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments d'appréciation que M. [P] [W], en sa qualité de gérant de la société N2D, a commis des inobservations graves et répétées des obligations fiscales ; que l'ensemble des droits éludés pendant la gestion du défendeur l'ont été alors que la société N2D bénéficiait d'un plan de continuation ; que la procédure de contrôle mise en oeuvre courant octobre 2009 anormalement suivi son cours avec une proposition de rectification communiquée en décembre 2009 au responsable de la société, puis en juillet 2010 au liquidateur après le prononcé le 11 janvier 2010 de la liquidation judiciaire ; que M. [P] [W] a formulé le 16 juillet 2010 des observations auxquelles, l'administration fiscale a répondu le 23 août 2010 ; que les avis de mise en recouvrement ont été émis le 30 novembre 2010, notifiés au liquidateur et rendus, exécutoires le 6 décembre 2010 ; que la procédure de liquidation judiciaire rendait en toute occurrence impossible le recouvrement de l'impôt, étant relevé que la clôture pour insuffisance d'actif a été prononcée le 9 janvier 2012 ; qu'on ne peut donc considérer qu'ii y ait eu à cet égard négligence ou carence de la part du Service des Impôts, le mandataire judiciaire précisant dans une lettre du 9 avril 2013 qu'avant même le dépôt de l'état des créances, il serait impossible de désintéresser les créanciers privilégiés ; que M. [P] [W] soutient que le recouvrement de l'impôt a été rendu impossible d'une part en raison d'une carence imputable au service d'assiette qui n'aurait adressé qu'une mise en demeure pour le défaut de dépôt des comptes annuels, et d'autre part en raison d'une erreur du demandeur dont la créance fiscale n'aurait jamais été admise dans le cadre de la procédure de liquidation judiciaire ; qu'il ne sera pas retenu puisqu'en effet le Service des Impôts, après avoir constaté que cette société n'avait pas souscrit la déclaration de résultat de l'exercice 2008 avant le 20 mai 2009, lui a adressé une mise en demeure le 29 juillet 2009 puis a engagé une vérification de comptabilité le 6 octobre 2009 ; qu'il n'y a donc eu aucune perte de temps sinon celle générée par la carence du responsable de la société ; que Me [N], es-qualité de liquidateur de la société N2D a accusé réception le 25 février 2010 de la déclaration de créance provisionnelle faite le 23 février 2010 par la DGFIP ; que le 11 janvier 2011, il accusait réception d'une "demande d'admission définitive de créance déclarée à titre provisionnel", ce pour un montant définitif de 1 049 185,20 € outre 1 309 € : que le 14 février 2011, Me [N] informait le Service des Impôts de l'existence d'une contestation de la créance déclarée de 1 309 € ; que par lettre du 26 août 2011, la DGFlP renonçait à cette créance en demandant de retenir le montant global de 1 049 185,20 € ;
que l'état des créances daté du 6 mars 2013 ne mentionne pas cette créance du Trésor Public, mais seulement la déclaration faite à hauteur de 1.309 €, laquelle n'a pas été admise ; que M. [P] [W] en conclut que le "recouvrement de l'impôt a été rendu impossible par suite d'une erreur du demandeur dont la créance fiscale n'a jamais été admise" ; qu'il lui fait grief de ne pas avoir contesté ou engager une procédure en omission de statuer et considère que cette "absence de créance" est opposable à l'administration fiscale et qu'en sa qualité de codébiteur solidaire, il peut opposer toute exception relative à l'existence même de la dette de la société qu'il dirigeait ; qu'il est de fait que cette créance n'a été ni admise, ni rejetée et qu'elle ne figure pas, bien que régulièrement déclarée, sur l'état des créances ; qu'autrement dit, le juge Commissaire, saisi régulièrement de cette demande n'a pas statué ; que, contrairement à ce que soutient le défendeur, la réparation de cette anomalie ne relève pas de la procédure prévue par l'article 462 du code de procédure civile et n'est donc pas enfermée dans ces délais, mais uniquement dans celui de la prescription de sa créance qui n'est pas éteinte ; que quant à la clôture de la procédure intervenue le 9 janvier 2012 pour insuffisance d'actif elle n'est pas techniquement irrévocable ; que comme il est désormais établi par les pièces produites que même si la créances avait été vérifiée et admise par le juge commissaire, l'actif eût été insuffisant pour remplir l'administration fiscale dans ses droits en dépit de son rang privilégié, le grief qui lui est fait de sa carence ne tient pas ; qu'il convient en conséquence, les conditions d'application de l'article L. 267 du livre des procédures Fiscales étant réunies, de faire intégralement droit à sa demande » (jugement, p.2 à 5) ;

1°) Alors qu'un dirigeant de société ne peut être déclaré solidairement responsable du paiement des impôts et pénalités que lorsque l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui lui est imputée a rendu impossible le recouvrement de ces impôts et pénalités ; que, pour caractériser le lien de causalité entre l'inobservation des obligations fiscales et l'impossibilité de recouvrer les créances, la cour d'appel a retenu que «par suite du prononcé de la liquidation judiciaire, l'Administration fiscale s'est heurtée à une impossibilité juridique de recouvrer sa créance contre sa débitrice » ; qu'en statuant ainsi, après avoir pourtant retenu que la créance fiscale, inopposable à la débitrice principale et au coobligé pendant l'exécution du plan, leur était redevenue opposable lors de l'ouverture de la liquidation judiciaire, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;

2°) Alors qu'un dirigeant de société ne peut être déclaré solidairement responsable du paiement des impôts et pénalités que lorsque l'inobservation grave et répétée des obligations fiscales qui lui est imputée a rendu impossible le recouvrement de ces impôts et pénalités ; que le lien de causalité entre les fautes commises par le dirigeant et l'impossibilité de recouvrer les créances fiscales doit s'apprécier par rapport aux chances qu'aurait eues l'administration fiscale de recouvrer ses créances si les déclarations avaient été faites régulièrement ; qu'en déclarant M. [W] solidairement responsable avec la société N2D du paiement de la somme de 307 554 €, et en le condamnant au paiement de cette somme, tout en retenant qu'« il est acquis aux débats que, nonobstant son caractère privilégié, [la créance fiscale] n'aurait pas pu être réglée sur les fonds de la procédure collective, même seulement partiellement, eu égard à l'insuffisance d'actifs laquelle existait dès avant le dépôt de l'état des créances », la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a ainsi violé l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ;

3°) Alors que, en tout état de cause, la sanction prévue à l'article L. 267 du livre des procédures fiscales ne peut être prononcée qu'à la conditions qu'elle ne porte pas une atteinte disproportionnée au droit au respect des biens ; qu'en déclarant néanmoins M. [W] solidairement responsable avec la société N2D du paiement de la somme de 307 554 €, et en le condamnant au paiement de cette somme, après avoir relevé qu'il était devenu dirigeant d'une société lorsqu'elle était déjà soumise à une procédure de redressement judiciaire, que la créance était inopposable à la société et aux coobligés pendant le plan de redressement, qu'elle n'aurait pu être réglée, même partiellement, sur les fonds de la procédure collective eu égard à l'insuffisance d'actif existant dès avant le dépôt de l'état des créances, et que les bilans antérieurs étaient inexistants, la cour d'appel, qui n'a pas tenu compte des circonstances particulières du litige, a violé les articles L. 267 du livre des procédures fiscales et 1er du premier protocole additionnel à la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, ensemble le principe de proportionnalité.