| France, Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique - formation restreinte rnsm/na, 01 mars 2017, 15-25.842

COMM.

CGA



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 1er mars 2017




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10081 F

Pourvoi n° Z 15-25.842







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par :

1°/ M. [U] [R],

2°/ Mme [V] [I], épouse [R],

3°/ M. [S] [R],

4°/ Mme [E] [R], épouse [T],

tous quatre domiciliés [Adresse 2],

contre l'arrêt rendu le 19 décembre 2013 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige les opposant à la société BNP Paribas, société anonyme, dont le siège est [Adresse 1],

défenderesse à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 10 janvier 2017, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Contamine, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Pénichon, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat des consorts [R], de la SCP Lévis, avocat de la société BNP Paribas ;

Sur le rapport de M. Contamine, conseiller référendaire, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les consorts [R] aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société BNP Paribas la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du premier mars deux mille dix-sept.

Le conseiller référendaire rapporteur le président






Le greffier de chambreMOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour les consorts [R]

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité l'indemnisation de M. et Mme [R] à la somme de 8.824 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 2010, celle de Mlle [E] [R] à la somme de 7.382 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 15 juillet 2010, celle de M. [S] [R] à la somme de 7.382 euros, avec intérêt au taux légal à compter du 15 juillet 2010 et d'AVOIR débouté les consorts [R] du surplus de leurs demandes ;

AUX MOTIFS QU'aux termes des mandats de gestion en cause signés entre les parties, le mandant donne pouvoir au mandataire pour gérer, en son nom et pour son compte, l'ensemble des espèces et instruments financiers (valeurs ou autres titres) ; que le mandant autorise le mandataire à réaliser toutes les opérations sur les instruments financiers, à l'exception du Matif, dans le respect de l'objectif de gestion choisi par le mandant parmi les types de gestion proposés en annexe ; que les consorts [R] ont choisi l'objectif de gestion IV – Gestion « Actions », au-delà du profil III gestion dynamique déjà risqué, dont l'orientation est la recherche de la valorisation du capital avec une très forte exposition à l'évolution des différents marchés boursiers pour une durée de placement effectuée sur une période très longue (si nécessaire 10 ans) et une part d'action prépondérante entre 80 à 100 % du portefeuille avec un niveau de risque très important, portant sur un choix de valeurs françaises et/ou étrangères de qualité et, pour une part, de titres à fort potentiel de croissance, mais à niveau de risques élevés ; que si le mandataire s'engage à l'article 2 du contrat à mettre en oeuvre et à respecter l'objectif de gestion choisi et à l'article 5 à agir au mieux des intérêts du mandant, dans le respect des obligations légales du prestataire de service d'investissement financier prévues par les articles L. 533-4 et L. 533-11 du code monétaire et financier, dans leur version applicable en l'espèce, en mettant en oeuvre les moyens nécessaires à la bonne gestion du portefeuille conformément à l'objectif de gestion convenu entre les parties, il est expressément stipulé à l'article 5 que le mandataire n'est pas tenu à une obligation de résultat et que sa responsabilité ne pourra pas être engagée en cas de perte de valeur du portefeuille, dès lors qu'il s'est conformé à l'objectif de gestion du mandant ; qu'enfin cette disposition contractuelle souligne en son alinéa 3 que les négociations sur les marchés boursiers comportent des risques inhérents aux marchés boursiers, que le mandant reconnaît avoir pleine et entière connaissance du caractère essentiellement aléatoire des opérations boursières et en assumer les risques, déclare être parfaitement informé de l'étendue des risques financiers qui en découlent et qu'il ne pourra opposer au mandataire ni le niveau de performance de gestion, ni les pertes consécutives à la conjoncture économique et financière ; que les consorts [R] ont choisi une gestion en actions à risques très élevés, sans aucune garantie de rendement ou de performance minimum ; qu'ils ne peuvent pas se prévaloir de la proposition en date du 10 mai 1999, qui leur a été remise par la BNP-Paribas, avant la signature des mandats intervenue le 1er juillet 1999, leur présentant le service de gestion de fortune de la banque, la constitution et la gestion d'un portefeuille de valeurs mobilières à partir du souhait du client de diversifier ses avoirs pour un investissement de 10 millions de francs principalement placés en actions avec un grille d'allocation d'actifs générale et indicative, le processus de décision d'investissement du service de gestion de fortune de la banque dont l'objectif est d'obtenir de manière régulière une performance supérieure à l'indice de référence avec une volatilité équivalente au type de gestion défini par le client ; qu'en effet, cette proposition qui n'est pas chiffrée, ne définit pas le profil de gestion choisi et comporte une grille d'allocation d'actifs qui n'a pas de valeur contractuelle puisque c'est le mandat qui définit les obligations des parties, le profit de gestion choisi et qu'il ne comporte aucune engagement de résultat et/ou de performance du mandataire et l'exclut même, en insistant sur le caractère très risque de ce type de gestion « actions » ; que le profil de gestion choisi par les consorts [R] les expose à la plus grande volatilité du marché sans aucune garantie possible de rendement ou de performance, même si le prestataire de service d'investissement financier le recherche, par principe, dans l'intérêt de ses clients en fonction de risques pris sans pour autant prendre un engagement contractuel, ce qui est incompatible avec l'aléa boursier ; qu'il n'est pas démontré que la BNP-Paribas n'a pas respecté le profil de gestion contractuellement défini ; que le seul manque de performance de la gestion par la BNP-Paribas des portefeuilles gérés en 2000 et 2001 jusqu'à leur liquidation en octobre 2001 sur ordre de Monsieur [R], établi par l'expertise de Monsieur [H], n'établit pas la faute de gestion du mandataire qui n'a pas d'obligation de résultat, mais une simple obligation de moyens ; que la recherche d'une valorisation du capital investi dans le cadre d'une gestion « actions » à fort potentiel et à risque très élevé expose nécessairement le client à un risque de perte et donc de sous performance de l'investissement ; que la référence aux performances du CAC 40 sur les deux années 2000 et 2001 n'est pas pertinente, dans la mesure où elle ne correspond pas à la diversification des avoirs des consorts [R] souhaitée, ni à l'objectif d'investissement sur des titres à fort potentiel et à grande volatilité fondé sur le pari d'un gain d'investissement proportionnel au risque pris conformément au profil de gestion choisi ; que contrairement à ce que soutiennent les consorts [R], sans le prouver, le défaut de performance de gestion de leurs portefeuille par la BNP-Paribas ne démontre pas qu'elle n'a pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à la réalisation de l'objectif contractuel de valorisation maximum du capital avec une forte exposition au risque sans rendement garanti, et ce, d'autant moins, que la stratégie d'investissement mis en oeuvre par la banque était fondée sur du long terme (dix ans) et que les consorts [R] ont brutalement mis fin à leurs placement deux ans plus tard dans un contexte de crise après les événements du 11 septembre, ce qui a nécessairement affecté la performance de la gestion de la BNP-Paribas qui n'a pas pu produire ses fruits sur la durée d'investissement convenue, bien que les consorts [R] le conteste ; que la fraude ne présume pas et qu'il appartient à celui qui s'en prévaut d'en rapporter la preuve ; que rien ne démontre un comportement déloyal ou frauduleux de la BNP-Paribas dans la gestion des portefeuille des consorts [R] pendant deux années ; que les pertes qu'ils ont subies ne suffisent pas à démontrer que la banque a géré leurs avoirs dans son intérêt personnel au détriment du leur, ce qui n'est qu'une affirmation des appelants non justifiée, alors qu'il est établi que la BNP-Paribas s'est conformée à l'objectif de gestion convenu entre les parties avec les risques qu'elle comporte pour les consorts [R] qui les ont acceptés ; que la BNPParibas a peut-être moins bien géré que d'autres les portefeuille des consorts [R] et a pris des risques sur les opérations qui n'ont pas été fructueuses, comme le choix d'investir sur les titres Alstom en 2001 à un moment où le cours de l'action baissait en pensant qu'il allait remonter, ce qui n'a cependant pas pu être confirmé ou infirmé puisque le 12 novembre 2001, Monsieur [R] a donné l'ordre de tout vendre, mais c'est le risque inhérent à la gestion d'un portefeuille boursier soumis à l'aléa des marchés financiers ; que cela ne constitue pas une faute ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur l'information des risques des placements, à la lecture des mandats de gestion signés le 1er juillet 1999 par Mme et M. [R] en qualité de propriétaires des valeurs, ainsi qu'en qualité d'usufruitiers des valeurs dont leurs enfants étaient nus-propriétaires, le tribunal relève que le mandataire s'engage à mettre en oeuvre et respecter l'objectif de gestion choisi par le mandant parmi les types de gestion proposés en annexe ; qu'en annexe sont détaillés les objectifs de gestion selon quatre modalités : gestion prudente, gestion équilibrée, gestion dynamique et gestion « actions » ; que cette dernière gestion, choisie par les consorts [R], précise au paragraphe orientation de gestion : priorité est donnée à la recherche d'une valorisation du capital par une très exposition à l'évolution des différents marchés boursiers ; que les placements sont effectués sur un période très longue (si nécessaire 10 ans) ; que les types de placement sont détaillés ainsi : la part des actions est prépondérante (entre 80 et 100 % du portefeuille. Le niveau de risque encouru est donc élevé ; que le choix des valeurs était déterminé en ces termes : les valeurs françaises ou étrangères de qualité et, pour une part, des titres à fort potentiel de croissance, mais à niveau de risque élevé ; qu'il s'ensuit que le choix fait par les consorts [R] était une gestion d'un portefeuille comportant entre 80 et 100 % d'actions avec un niveau de risque élevé, corollaire d'un objectif de forte valorisation du capital ; qu'ils ont également été informés des risques correspondant à leurs choix de gestion, à savoir, un risque élevé ; qu'ensuite, sur les engagement de la BNP en terme de performance, les consorts [R] versent également aux débats un document intitulé proposition, au nom de [U] [R] ; que la page intitulée grille indicative d'allocation d'actifs, donne une répartition en pourcentage des actifs selon la gestion prévue et permet de constater que pour la gestion « actions », la répartition est opérée entre 83,9 % d'actions et 16,1 % de titres monétaires ; que sont ensuite détaillés les frais de courtage, les commissions et frais de d'ordre sur la France et l'étranger ; qu'en outre, ce document stipule, dans un chapitre intitulé processus de décision d'investissement que dans le cadre de l'activité de gestion de portefeuille, notre objectif est d'obtenir de manière régulière une performance supérieure à l'indice de référence, avec une volatilité équivalente au type de gestion défini par le client : gestion prudente, équilibrée ou dynamique ; et que, s'agissant de l'allocation stratégique, définie comme le cadre général dans lequel doit s'établir la gestion le document poursuit en ces termes : notre objectif est de surperformer un indice de référence, en maîtrisant les risques liés à la gestion du portefeuille en fonction du type de gestion retenue par le client ; qu'il résulte de ce document, qui contient un modèle de contrat de gestion correspondant à celui signé par les consorts [R], annexe comprise, les informant des risques élevés pour le choix de la gestion « actions », que les objectifs définis ne constituent pas une obligation de résultat à la charge de la banque, mais un but de performance, par une prise de risque sur le marché des actions ; que la grille dite indicative d'allocations d'actifs, présente des indications, ainsi qu'il est précisé, quant à la répartition des actifs en terme de pourcentage, selon le mode de gestion choisi et ne peut, au cas particulier, constituer un engagement de rendement et de répartition absolument conforme à la grille qui aurait été, pour la gestion « actions » choisie, de 44,4 % d'actions en Europe, 22,6 % d'actions Amériques, 13,9 % d'actions Asie, 1,6 % d'actions Pays émergents et 1,4 % d'actions Divers et 16,1 % Court terme ; que le tribunal souligne par ailleurs que le mandat de gestion prévoit en son article 3 que le mandant autorise expressément le mandataire à employer comme et quand il le jugera opportun, en instruments financiers (…) les fonds qu'il remettra au compte. Le mandataire pourra, de même, effectuer toutes opérations sur les instruments financiers déposés à ce compte ; que dès lors, les consorts [R] ne démontrent pas que la BNP se serait engagée à obtenir une performance des investissement fixés à un chiffre précis ; que le tribunal relève, par ailleurs, qu'alors que la période prévue pour la gestion « actions » était très longue, les consorts [R] ont mis fin au contrat de gestion au bout de 2 ans et 4 mois, ne permettant pas de déterminer quels auraient été les rendements à long terme, période pourtant choisie par les consorts [R] lors de la signature du mandat (le mandat mentionne en dernière page pour la gestion « actions » dans le paragraphe orientation de gestion, que les placements sont effectués sur une période très longue (si nécessaire 10 ans) ; et que l'expert judiciaire conclut que la performance des années 2000 et 2001 doit être relativisée compte tenu de la brièveté de la gestion des comptes (p. 72 du rapport) ;

1° ALORS QU'une offre commerciale précise et individualisée qui influe sur le consentement a une valeur contractuelle ; qu'en jugeant que la proposition remise à M. [R] le 10 mai 1999, n'avait pas de valeur contractuelle aux motifs qu'elle n'était « pas chiffrée, ne défini[ssait] pas le profit de gestion choisi et comport[ait] une grille d'allocation d'actifs purement indicative » et qu'elle « ne comport[ait] aucun engagement de résultat et/ou de performance du mandataire […] puisque c'est le mandat qui définit les obligations des parties » (arrêt, p. 8, §2), sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si l'objectif de « surperformance » par rapport à un indice de référence figurant expressément dans la proposition litigieuse n'avait pas déterminé le consentement des consorts [R] de sorte que cette proposition avait une pleine valeur contractuelle, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;

2° ALORS QU'une partie à un contrat est libre de s'engager à obtenir un résultat déterminé ; qu'en jugeant que la BNP-Paribas ne pouvait pas être tenue à une obligation contractuelle de performance car elle serait « incompatible avec l'aléa boursier » (arrêt, p. 8, §3) sans rechercher si l'établissement de crédit ne s'était pas engagé à obtenir une tel résultat, serait-il en fait aléatoire, la Cour d'appel s'est prononcée par des motifs inopérants et a ainsi privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;

3° ALORS QU'une partie à un contrat est libre de s'engager à obtenir un résultat déterminé ; qu'en se bornant à retenir, par motifs éventuellement adoptés, que « les consorts [R] ne démontr[aient] pas que la BNP se serait engagée à obtenir une performance des investissements fixée à un chiffre précis » (jugement, p. 8, §1) sans rechercher, comme elle y était expressément invitée, si la BNP Paribas ne s'était pas engagée, non à garantir un rendement du portefeuille, mais à « surperformer un indice de référence » (conclusions, p. 13, §3), la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;

4° ALORS QU'en toute hypothèse, le gestionnaire d'un portefeuille de titres doit rendre compte de sa gestion ; qu'en jugeant que « contrairement à ce que sout[enaient] les consorts [R], sans le prouver, le défaut de performance de la gestion de leurs portefeuille par la BNP-Paribas ne démontr[ait] pas qu'elle n'a[vait] pas mis en oeuvre les moyens nécessaires à la réalisation de l'objectif contractuel de valorisation maximum du capital »
(arrêt, p. 8, in fine) quand, tenu de rendre compte de sa gestion, il appartenait au mandataire qui s'était vu confier la gestion d'un portefeuille de titres d'établir quels moyens il avait mis en oeuvre pour exercer sa mission, la Cour d'appel a violé les articles 1147, 1315 et 1993 du Code civil ;

5° ALORS QU'en toute hypothèse, le fait, fautif ou non de la victime, n'exonère totalement le débiteur de sa responsabilité que s'il est la cause exclusive du dommage ; qu'en déboutant les consorts [R] aux motifs que « la stratégie d'investissement mise en oeuvre par la banque était fondée sur le long terme et que les consorts [R] avaient mis brutalement fin à leurs placements deux ans plus tard dans un contexte de crise après les évènements du 11 septembre 2001 » (arrêt, p. 8, §1) sans rechercher si ce fait imputé aux consorts [R] commis postérieurement à la gestion défaillante de la banque était à l'origine exclusive du dommage allégué, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil.
Le greffier de chambre