| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 30 novembre 2016, 15-23905 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Vu la connexité, joint les pourvois n° U 15-23.905 à Y 15-23.909 ;
Sur le moyen unique commun aux pourvois :
Vu l'article L. 1242-12 du code du travail ;
Attendu qu'il résulte de ce texte que la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère d'une prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse ;
Attendu, selon les arrêts attaqués, que M. X... et quatre autres salariés, engagés en qualité de dockers occasionnels par plusieurs contrats à durée déterminée par le GIE Manugua, aux droits duquel est venu le GIE Arema, ont saisi la juridiction prud'homale pour demander la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée et obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution de ce contrat et de sa rupture ;
Attendu que pour débouter les salariés de leurs demandes, les arrêts retiennent qu'ils ne peuvent invoquer l'absence de signature sur les contrats, acceptés et déjà exécutés, compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée de ces missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis, pour arguer de leur irrégularité formelle au sens de l'article L. 1242-12 du code du travail ;
Qu'en se déterminant ainsi, sans caractériser la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse des salariés, la cour d'appel a privé ses décisions de base légale ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'ils déboutent MM. X..., Y..., Z..., A... et B... de leurs demandes au titre de la requalification de leurs contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée, les arrêts rendus le 18 mai 2015, entre les parties, par la cour d'appel de Basse-Terre ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Basse-Terre, autrement composée ;
Condamne le GIE Arema aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne le GIE Arema à payer à MM. X..., Y..., Z..., A... et B... la somme globale de 3 000 euros ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts partiellement cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente novembre deux mille seize.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi n° V 15-23.906 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Y....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté les demandes de Monsieur Y... de requalification de son contrat de travail, au sein du GIE AREMA, en contrat de travail à durée indéterminée et de réintégration dans un poste de docker en contrat à durée indéterminée et d'avoir rejeté ses demandes en rappel de salaires, accessoires et primes ;
AUX MOTIFS QUE « Attendu que M. Y... sollicite la requalification de son contrat de travail à durée déterminée d'usage constant en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, en se fondant sur la directive 1999/70 du 28 juin 1999, Que l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée repris en annexe de ladite directive, destiné à prévenir les abus en matière de CDD, énonce en son article 5 que les Etats membres, après consultation des partenaires sociaux, conformément à la législation, aux conventions collectives et pratiques nationales, et/ou les partenaires sociaux, quand il n'existe pas de mesures légales équivalentes visant à prévenir les abus, doivent introduire d'une manière qui tienne compte des besoins de secteurs spécifiques et/ou de catégories de travailleurs, l'une ou plusieurs des mesures suivantes : des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail, la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs : le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail. Que selon l'article L.1242-1 du code du travail, le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir notamment pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Que l'article L.1242-2,3° dudit code autorise la conclusion de contrats à durée déterminée pour les emplois pour lesquels dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Qu'en outre, des contrats d'usage successifs peuvent être conclus avec le même salarié ou sur le même poste sans qu'il soit nécessaire de respecter un délai entre les différents contrats, à condition que ce recours à des CDD successifs soit justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Qu'en application de ces textes et de cette jurisprudence découlant de ladite directive européenne, lorsqu'il est saisi d'une demande de «qualification sur ce dernier fondement, le juge est tenu de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, l'existence de l'usage devant être vérifié au niveau du secteur d'activité défini par l'article D.1242-1 du code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu et en outre, si ledit recours est justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Attendu que M. Y... a été embauché par le GIE AREMA selon des contrats à durée déterminée d'une journée pour chaque affectation, en tant que docker occasionnel, dans le secteur de l'activité de manutention portuaire, lequel n'est pas listé dans l'article D.1242-1 susvisé, Qu'il appartient donc à l'employeur d'établir qu'il existe un usage ancien, bien établi et admis comme tel par la profession, de ne pas pourvoir des emplois de docker occasionnel par un contrat à durée indéterminée. Que le statut des dockers a été défini par la loi du 6 septembre 1947, puis par celle du 9 juin 1992, modifiant le régime du travail dans les ports maritimes métropolitains et ne distingue que deux catégories : les dockers professionnels et les dockers occasionnels. Que seuls les dockers professionnels sont titulaires d'une carte professionnelle et bénéficient d'une priorité absolue d'embauché sur les dockers occasionnels et d'indemnités en cas d'inemploi mais sont tenus de se présenter régulièrement à l'embauche, de se faire pointer dans les conditions fixées par le Bureau Central de la Main d'oeuvre et d'accepter le travail qui leur est proposé. Que les dockers occasionnels constituent une main d'oeuvre d'appoint, un vivier auquel il n'est fait appel qu'en cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels et ils peuvent aller travailler ailleurs que sur le port, sans autorisation spéciale. Que les partenaires sociaux ont signé une convention collective de la manutention portuaire le 31 décembre 1993 disposant expressément dans son article 9 relatif aux « emplois à caractère occasionnel » entrant dans son champ d'application que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir aux contrats de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois ». Que cette convention a fait l'objet d'un arrêté d'extension en date du 29 septembre 1994 la rendant applicable à l'ensemble des ports de la métropole, de la Réunion et de la Guyane, la Guadeloupe et la Martinique n'étant pas inclus dans ce périmètre d'extension. Que la convention collective nationale unifiée « Ports et Manutention » dite CCNU, conclue le 10 mars 2011, étendue le 17 août 2012, s'est substituée à la convention collective nationale de la manutention portuaire et prévoit elle-aussi, en son article 6-b, que le recours à des CDD d'usage constant est rendu nécessaire dans certaines entreprises relevant du champ d'application de ladite convention collective compte tenu du caractère irrégulier de leur activité lié aux fluctuations du trafic portuaire et des débarquements de produits de la poche, de la nécessité de disposer d'une main d'oeuvre d'appoint au sens des articles 1.511-2 et L.511-5 du Code de Ports Maritimes disposant des formations requises et de fa fidéliser. Que l'usage constant de contrats à durée déterminée, pour l'emploi de dockers occasionnels en Guadeloupe, a été constaté par les partenaires sociaux, notamment les syndicats ouvriers MASU et CGTG, qui ont signé la convention collective départementale du 31 juillet 1995, étendue par arrêté du 16 avril 1999, et qui prévoit en son article 9-B que les signataires de la convention conviennent que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir au contrat de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de certains emplois, » et que « les emplois pour lesquels des contrais à durée déterminée correspondant à ce cas de recours, pourront être conclus, sont ceux relevant de la filière exploitation portuaire,. » dont les dockers occasionnels font partie ; Que le GIE AREMA est soumis à la convention collective nationale et à celle applicable en Guadeloupe et peut donc recourir selon un usage reconnu dans la profession aux contrats à durée déterminée d'usage pour faire appel à des dockers occasionnels. Que M. Y... fait partie de la liste des dockers occasionnels dressée par les partenaires sociaux lors de la mise en place du GIE AREMA dans le cadre des discussions de bronche qui ont donné lieu à un accord d'entreprise n°11 le 29 avril 2010 relatif à la gestion des dockers occasionnels. Que M, Y... qui figure sur ladite liste, est prioritaire en « cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels » et bénéficie d'une priorité pour bénéficier d'une intégration CDI au fur et à mesure des départs à la retraite dans le cadre d'un plan de 7 ans. Que cet accord est toujours appliqué au sein du GIE AREMA, n'ayant pas été dénoncé par les partenaires sociaux. Que les personnes y figurant n'ont pas une garantie d'emploi mais une priorité d'embauche en cas de besoins ce qui établit le caractère temporaire de leur emploi, lesdits emplois occupés ne ressortissant pas, par hypothèse, de l'activité permanente de l'entreprise utilisatrice et ce, d'autant qu'ils sont amenés à être intégrés en CDI avant 2018. Que M. Y... ne peut invoquer le bénéfice de la priorité journalière d'embauche en cas de besoins insuffisants, prévue dans l'accord d'entreprise pour en déduire qu'il occupe un emploi permanent dans l'entreprise et sa plaindre par ailleurs que l'employeur ne respecte plus cette garantie depuis qu'il a saisi la juridiction prud'homale, que d'ailleurs, l'examen des bulletins de salaire de l'intéressé révèle que les dockers occasionnels ne sont jamais employas pour un mois complet mais selon un certain nombre d'heures correspondant à des vacations de 3h ou à la journée, en cas de variation de l'activité portuaire de chargement et déchargement de navires. Que M. Y... ne peut arguer de son ancienneté en tant que docker occasionnel pour démontrer qu'il occupe durablement un emploi permanent de l'entreprise, eu égard à la spécificité du statut des dockers ci-dessus relaté. Qu'il ne peut de même, invoquer la fréquence et la constance de ses interventions pour arguer du caractère permanent de son emploi, alors qu'il est seulement prioritaire en cas de nécessités de l'activité, aux termes de l'accord d'entreprise susvisé. Qu'il ne justifie pas avoir les mêmes obligations que les dockers professionnels, soit pointer tous les jours à l'entreprise, ni exercer les mêmes fonctions que ces derniers. Qu'il y a lieu de retenir la licéité du recours à des contrats à durée déterminée d'usage au sens des articles susvisé pour l'emploi des dockers occasionnels dont fait partie Y.... Que sur la forme, il résulte des documents communiqués que M. Y... produit des contrats de travail à durée déterminée à usage constant, démontant qu'ils ont bien été établis par écrit par l'employeur et signés par ce dernier, correspondant à ses embauches, avec le chantier d'affectation et l'horaire y afférents, ce que confirment les bulletins de, paie de l'intéressé qui récapitulent l'ensemble des vacations accomplies par lui dans le mois. Que M. Y... ne peut invoquer son absence de signature sur lesdits contrats, acceptés et déjà exécutés, compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée de ces missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis, pour arguer de leur irrégularité formelle au sens de l'article L. 1242-12 du code du travail. Qu'il convient de réformer le jugement entrepris et de dire que le GIE AREMA a satisfait à ses obligations légales et que les contrats litigieux sont réguliers et licites. Qu'il s'en déduit que Y... ne peut réclamer sa réintégration de droit dans un emploi de docker en contrat de travail à durée indéterminée au sein du GIE AREMA. Que sa demande à ce titre sera rejetée de même que celle afférente à la requalification du contrat en découlant. Que le rejet des demandes en paiement de salaires sur la base d'un temps complet s'impose, de même que celui des demandes en paiement de primes prévues dans la convention collective pour les seuls dockers professionnels (primes d'ancienneté et de vacances),» ;
ALORS en premier lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour conclure au caractère temporaire de l'emploi occupé par Monsieur Y..., la Cour d'appel a relevé que Monsieur Y... figurait sur la liste des dockers occasionnels, prioritaires en cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels annexée à l'accord d'entreprise n°11 du 29 avril 2010 relatif à la gestion des dockers occasionnels et n'avait donc pas de garantie d'emploi ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si l'employeur rapportait la preuve d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par l'exposant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en deuxième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour s'abstenir de rechercher si, comme le soutenait Monsieur Y..., son ancienneté en tant que docker occasionnel ainsi que la fréquence et la constance de ses interventions ne caractérisaient le caractère permanent de l'emploi occupé par ce salarié au sein du GIE AREMA, la Cour d'appel s'est contentée de se référer « à la spécificité du statut des dockers » et aux termes de l'accord d'entreprise du 29 avril 2010, sans retenir l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de son emploi ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail
ALORS en troisième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, Monsieur Y... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'à compter de son embauche en mars 2005 et jusqu'au mois d'avril 2005, aucun contrat de travail écrit ne lui avait été remis ; qu'en déboutant Monsieur Y... de sa demande requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée sans rechercher, comme elle y était invitée par le salarié, si l'employeur justifiait de l'existence de contrats de travail écrits à durée déterminée pour la période de mars à avril 2005, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en quatrième lieu QUE la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère de prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse ; qu'en l'espèce, pour débouter Monsieur Y... de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel a retenu que le salarié ne pouvait invoquer son absence de signature sur les contrats établis par l'employeur compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée des missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis ; qu'en statuant ainsi sans caractériser la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ET ALORS en cinquième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; que tel est le cas lorsque l'employeur remet au salarié un contrat écrit postérieurement au terme dudit contrat ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les contrats de travail à durée déterminée soumis à la signature de Monsieur Y... lui étaient remis alors que les missions pour lesquelles il était engagé étaient terminées ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de Monsieur Y... de requalifier lesdits contrats en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;

Moyen produit au pourvoi n° W 15-23.907 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. Z....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté la demande de Monsieur Z... de requalification de son contrat de travail, au sein du GIE AREMA, en contrat de travail à durée indéterminée et d'avoir rejeté ses demandes en rappel de salaires, accessoires et primes ainsi que ses demandes au titre des indemnités de rupture, d'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement et d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QUE « Attendu que M. Z... sollicite la requalification de son contrat de travail à durée déterminée d'usage constant en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, en se fondant sur la directive 1999/70 du 28 juin 1999, Que l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée repris en annexe de ladite directive, destiné à prévenir les abus en matière de CDD, énonce en son article 5 que les Etats membres, après consultation des partenaires sociaux, conformément à la législation, aux conventions collectives et pratiques nationales, et/ou les partenaires sociaux, quand il n'existe pas de mesures légales équivalentes visant à prévenir les abus, doivent introduire d'une manière qui tienne compte des besoins de secteurs spécifiques et/ou de catégories de travailleurs, l'une ou plusieurs des mesures suivantes : des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail, la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs : le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail. Que selon l'article L.1242-1 du code du travail, le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir notamment pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Que l'article L.1242-2,3° dudit code autorise la conclusion de contrats à durée déterminée pour les emplois pour lesquels dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Qu'en outre, des contrats d'usage successifs peuvent être conclus avec le même salarié ou sur le même poste sans qu'il soit nécessaire de respecter un délai entre les différents contrats, à condition que ce recours à des CDD successifs soit justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Qu'en application de ces textes et de cette jurisprudence découlant de ladite directive européenne, lorsqu'il est saisi d'une demande de «qualification sur ce dernier fondement, le juge est tenu de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, l'existence de l'usage devant être vérifié au niveau du secteur d'activité défini par l'article D.1242-1 du code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu et en outre, si ledit recours est justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Attendu que M. Z... a été embauché par le GIE GSP devenu GIE AREMA selon des contrats à durée déterminée d'une journée pour chaque affectation, en tant que docker occasionnel, dans le secteur de l'activité de manutention portuaire, lequel n'est pas listé dans l'article D.1242-1 susvisé, Qu'il appartient donc à l'employeur d'établir qu'il existe un usage ancien, bien établi et admis comme tel par la profession, de ne pas pourvoir des emplois de docker occasionnel par un contrat à durée indéterminée. Que le statut des dockers a été défini par la loi du 6 septembre 1947, puis par celle du 9 juin 1992, modifiant le régime du travail dans les ports maritimes métropolitains et ne distingue que deux catégories : les dockers professionnels et les dockers occasionnels. Que seuls les dockers professionnels sont titulaires d'une carte professionnelle et bénéficient d'une priorité absolue d'embauché sur les dockers occasionnels et d'indemnités en cas d'inemploi mais sont tenus de se présenter régulièrement à l'embauche, de se faire pointer dans les conditions fixées par le Bureau Central de la Main d'oeuvre et d'accepter le travail qui leur est proposé. Que les dockers occasionnels constituent une main d'oeuvre d'appoint, un vivier auquel il n'est fait appel qu'en cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels et ils peuvent aller travailler ailleurs que sur le port, sans autorisation spéciale. Que les partenaires sociaux ont signé une convention collective de la manutention portuaire le 31 décembre 1993 disposant expressément dans son article 9 relatif aux « emplois à caractère occasionnel » entrant dans son champ d'application que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir aux contrats de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois ». Que cette convention a fait l'objet d'un arrêté d'extension en date du 29 septembre 1994 la rendant applicable à l'ensemble des ports de la métropole, de la Réunion et de la Guyane, la Guadeloupe et la Martinique n'étant pas inclus dans ce périmètre d'extension. Que la convention collective nationale unifiée « Ports et Manutention » dite CCNU, conclue le 10 mars 2011, étendue le 17 août2012, s'est substituée à la convention collective nationale de la manutention portuaire et prévoit elle-aussi, en son article 6-b, que le recours à des CDD d'usage constant est rendu nécessaire dans certaines entreprises relevant du champ d'application de ladite convention collective compte tenu du caractère irrégulier de leur activité lié aux fluctuations du trafic portuaire et des débarquements de produits de la poche, de la nécessité de disposer d'une main d'oeuvre d'appoint au sens des articles 1.511-2 et L.511-5 du Code de Ports Maritimes disposant des formations requises et de fa fidéliser. Que l'usage constant de contrats à durée déterminée, pour l'emploi de dockers occasionnels en Guadeloupe, a été constaté par les partenaires sociaux, notamment les syndicats ouvriers MASU et CGTG, qui ont signé la convention collective départementale du 31 juillet 1995, étendue par arrêté du 16 avril 1999, et qui prévoit en son article 9-B que les signataires de la convention conviennent que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir au contrat de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de certains emplois, » et que « les emplois pour lesquels des contrais à durée déterminée correspondant à ce cas de recours, pourront être conclus, sont ceux relevant de la filière exploitation portuaire,. » dont les dockers occasionnels font partie ; Que le GIE AREMA est soumis à la convention collective nationale et à celle applicable en Guadeloupe et peut donc recourir selon un usage reconnu dans la profession aux contrats à durée déterminée d'usage pour faire appel à des dockers occasionnels. Que M. Z... ne peut invoquer le bénéfice de la priorité journalière d'embauche en cas de besoins insuffisants, prévue dans l'accord d'entreprise pour en déduire qu'il occupe un emploi permanent dans l'entreprise, que d'ailleurs, l'examen des bulletins de salaire de l'intéressé révèle que les dockers occasionnels ne sont jamais employés pour un mois complet mais selon un certain nombre d'heures correspondant à des vacations de 3h ou à la journée, en cas de variation de l'activité portuaire de chargement et déchargement de navires. Que M. Z... ne peut arguer de son ancienneté en tant que docker occasionnel pour démontrer qu'il occupe durablement un emploi permanent de l'entreprise, eu égard à la spécificité du statut des dockers ci-dessus relaté. Qu'il ne peut de même, invoquer la fréquence et la constance de ses interventions pour arguer du caractère permanent de son emploi, alors qu'il est seulement prioritaire en cas de besoins. Qu'il ne justifie pas avoir les mêmes obligations que les dockers professionnels, soit pointer tous les jours à l'entreprise, ni exercer les mêmes fonctions que ces derniers. Qu'il y a lieu de retenir la licéité du recours à des contrats à durée déterminée d'usage au sens des articles susvisé pour l'emploi des dockers occasionnels dont fait partie Z.... Que sur la forme, il résulte des documents communiqués que M. Z... produit des contrats de travail à durée déterminée à usage constant, démontant qu'ils ont bien été établis par écrit par l'employeur et signés par ce dernier, correspondant à ses embauches, avec le chantier d'affectation et l'horaire y afférents, ce que confirment les bulletins de, paie de l'intéressé qui récapitulent l'ensemble des vacations accomplies par lui dans le mois. Que M. Z... ne peut invoquer son absence de signature sur lesdits contrats, acceptés et déjà exécutés, compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée de ces missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis, pour arguer de leur irrégularité formelle au sens de l'article L. 1242-12 du code du travail. Qu'il convient de réformer le jugement entrepris et de dire que le GIE AREMA a satisfait à ses obligations légales et que les contrats litigieux sont réguliers et licites. Qu'il s'en déduit que Z... ne peut réclamer sa réintégration de droit dans un emploi de docker en contrat de travail à durée indéterminée au sein du GIE AREMA. Que sa demande à ce titre sera rejetée de même que celle afférente à la requalification du contrat en découlant. Que le rejet des demandes en paiement de salaires sur la base d'un temps complet s'impose, de même que celui des demandes en paiement de primes prévues dans la convention collective pour les seuls dockers professionnels (primes d'ancienneté et de vacances) Sur la rupture, Attendu que le salarié étant employé selon contrats d'usage d'une journée, leur terme est à la fin de chaque vacation journalière. Qu'en l'absence de requalification en contrat à durée indéterminée, les règles du licenciement ne s'appliquent pas et dès lors, M. Z... sera débouté de ses demandes en indemnités de rupture, pour procédure irrégulière et pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Que M. Z... n'ayant pas été repris dans la liste de dockers occasionnels d'AREMA, a cependant perçu une indemnité telle que prévue par les partenaires sociaux en fonction de l'ancienneté. Qu'il sera débouté de toutes ses demandes sans qu'il apparaisse inéquitable de laisser supporter à l'appelant ses frais irrépétibles» ;
ALORS en premier lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour débouter Monsieur Z... de sa demande de requalification, la Cour d'appel a relevé que le salarié ne pouvait invoquer le bénéfice de la priorité journalière d'embauche en cas de besoins insuffisants, prévue par l'accord d'entreprise, pour en déduire qu'il occupe un emploi permanent dans l'entreprise ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si l'employeur rapportait la preuve d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par l'exposant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en deuxième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour s'abstenir de rechercher si, comme le soutenait Monsieur Z..., son ancienneté en tant que docker occasionnel ainsi que la fréquence et la constance de ses interventions ne caractérisaient le caractère permanent de l'emploi occupé par ce salarié au sein du GIE GSP devenu GIE AREMA, la Cour d'appel s'est contentée de se référer « à la spécificité du statut des dockers », sans retenir l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de son emploi ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail
ALORS en troisième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, Monsieur Z... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'à compter de son embauche en novembre 1998 et jusqu'au mois d'avril 2005, aucun contrat de travail écrit ne lui avait été remis ; qu'en déboutant Monsieur Z... de sa demande requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée sans rechercher, comme elle y était invitée par le salarié, si l'employeur justifiait de l'existence de contrats de travail écrits à durée déterminée pour la période de novembre 1998 à avril 2005, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en quatrième lieu QUE la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère de prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse ; qu'en l'espèce, pour débouter Monsieur Z... de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel a retenu que le salarié ne pouvait invoquer son absence de signature sur les contrats établis par l'employeur compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée des missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis ; qu'en statuant ainsi sans caractériser la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ET ALORS en cinquième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; que tel est le cas lorsque l'employeur remet au salarié un contrat écrit postérieurement au terme dudit contrat ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les contrats de travail à durée déterminée soumis à la signature de Monsieur Z... lui étaient remis alors que les missions pour lesquelles il était engagé étaient terminées ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de Monsieur Z... de requalifier lesdits contrats en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;

Moyen produit au pourvoi n° X 15-23.908 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. A....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté les demandes de Monsieur A... de requalification de son contrat de travail, au sein du GIE AREMA, en contrat de travail à durée indéterminée et de réintégration dans un poste de docker en contrat à durée indéterminée et d'avoir rejeté ses demandes en rappel de salaires, accessoires et primes ;
AUX MOTIFS QUE « Attendu que M. A... sollicite la requalification de son contrat de travail à durée déterminée d'usage constant en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, en se fondant sur la directive 1999/70 du 28 juin 1999, Que l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée repris en annexe de ladite directive, destiné à prévenir les abus en matière de CDD, énonce en son article 5 que les Etats membres, après consultation des partenaires sociaux, conformément à la législation, aux conventions collectives et pratiques nationales, et/ou les partenaires sociaux, quand il n'existe pas de mesures légales équivalentes visant à prévenir les abus, doivent introduire d'une manière qui tienne compte des besoins de secteurs spécifiques et/ou de catégories de travailleurs, l'une ou plusieurs des mesures suivantes : des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail, la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs : le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail. Que selon l'article L.1242-1 du code du travail, le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir notamment pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Que l'article L.1242-2,3° dudit code autorise la conclusion de contrats à durée déterminée pour les emplois pour lesquels dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Qu'en outre, des contrats d'usage successifs peuvent être conclus avec le même salarié ou sur le même poste sans qu'il soit nécessaire de respecter un délai entre les différents contrats, à condition que ce recours à des CDD successifs soit justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Qu'en application de ces textes et de cette jurisprudence découlant de ladite directive européenne, lorsqu'il est saisi d'une demande de «qualification sur ce dernier fondement, le juge est tenu de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, l'existence de l'usage devant être vérifié au niveau du secteur d'activité défini par l'article D.1242-1 du code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu et en outre, si ledit recours est justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Attendu que M. A... a été embauché par le GIE AREMA selon des contrats à durée déterminée d'une journée pour chaque affectation, en tant que docker occasionnel, dans le secteur de l'activité de manutention portuaire, lequel n'est pas listé dans l'article D.1242-1 susvisé, Qu'il appartient donc à l'employeur d'établir qu'il existe un usage ancien, bien établi et admis comme tel par la profession, de ne pas pourvoir des emplois de docker occasionnel par un contrat à durée indéterminée. Que le statut des dockers a été défini par la loi du 6 septembre 1947, puis par celle du 9 juin 1992, modifiant le régime du travail dans les ports maritimes métropolitains et ne distingue que deux catégories : les dockers professionnels et les dockers occasionnels. Que seuls les dockers professionnels sont titulaires d'une carte professionnelle et bénéficient d'une priorité absolue d'embauché sur les dockers occasionnels et d'indemnités en cas d'inemploi mais sont tenus de se présenter régulièrement à l'embauche, de se faire pointer dans les conditions fixées par le Bureau Central de la Main d'oeuvre et d'accepter le travail qui leur est proposé. Que les dockers occasionnels constituent une main d'oeuvre d'appoint, un vivier auquel il n'est fait appel qu'en cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels et ils peuvent aller travailler ailleurs que sur le port, sans autorisation spéciale. Que les partenaires sociaux ont signé une convention collective de la manutention portuaire le 31 décembre 1993 disposant expressément dans son article 9 relatif aux « emplois à caractère occasionnel » entrant dans son champ d'application que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir aux contrats de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois ». Que cette convention a fait l'objet d'un arrêté d'extension en date du 29 septembre 1994 la rendant applicable à l'ensemble des ports de la métropole, de la Réunion et de la Guyane, la Guadeloupe et la Martinique n'étant pas inclus dans ce périmètre d'extension. Que la convention collective nationale unifiée « Ports et Manutention » dite CCNU, conclue le 10 mars 2011, étendue le 17 août2012, s'est substituée à la convention collective nationale de la manutention portuaire et prévoit elle-aussi, en son article 6-b, que le recours à des CDD d'usage constant est rendu nécessaire dans certaines entreprises relevant du champ d'application de ladite convention collective compte tenu du caractère irrégulier de leur activité lié aux fluctuations du trafic portuaire et des débarquements de produits de la poche, de la nécessité de disposer d'une main d'oeuvre d'appoint au sens des articles 1.511-2 et L.511-5 du Code de Ports Maritimes disposant des formations requises et de fa fidéliser. Que l'usage constant de contrats à durée déterminée, pour l'emploi de dockers occasionnels en Guadeloupe, a été constaté par les partenaires sociaux, notamment les syndicats ouvriers MASU et CGTG, qui ont signé la convention collective départementale du 31 juillet 1995, étendue par arrêté du 16 avril 1999, et qui prévoit en son article 9-B que les signataires de la convention conviennent que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir au contrat de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de certains emplois, » et que « les emplois pour lesquels des contrais à durée déterminée correspondant à ce cas de recours, pourront être conclus, sont ceux relevant de la filière exploitation portuaire,. » dont les dockers occasionnels font partie ; Que le GIE AREMA est soumis à la convention collective nationale et à celle applicable en Guadeloupe et peut donc recourir selon un usage reconnu dans la profession aux contrats à durée déterminée d'usage pour faire appel à des dockers occasionnels. Que M. A... fait partie de la liste des dockers occasionnels dressée par les partenaires sociaux lors de la mise en place du GIE AREMA dans le cadre des discussions de bronche qui ont donné lieu à un accord d'entreprise n°11 le 29 avril 2010 relatif à la gestion des dockers occasionnels. Que M, A... qui figure sur ladite liste, est prioritaire en « cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels » et bénéficie d'une priorité pour bénéficier d'une intégration CDI au fur et à mesure des départs à la retraite dans le cadre d'un plan de 7 ans. Que cet accord est toujours appliqué au sein du GIE AREMA, n'ayant pas été dénoncé par les partenaires sociaux. Que les personnes y figurant n'ont pas une garantie d'emploi mais une priorité d'embauche en cas de besoins ce qui établit le caractère temporaire de leur emploi, lesdits emplois occupés ne ressortissant pas, par hypothèse, de l'activité permanente de l'entreprise utilisatrice et ce, d'autant qu'ils sont amenés à être intégrés en CDI avant 2018. Que M. A... ne peut invoquer le bénéfice de la priorité journalière d'embauche en cas de besoins insuffisants, prévue dans l'accord d'entreprise pour en déduire qu'il occupe un emploi permanent dans l'entreprise et sa plaindre par ailleurs que l'employeur ne respecte plus cette garantie depuis qu'il a saisi la juridiction prud'homale, que d'ailleurs, l'examen des bulletins de salaire de l'intéressé révèle que les dockers occasionnels ne sont jamais employas pour un mois complet mais selon un certain nombre d'heures correspondant à des vacations de 3h ou à la journée, en cas de variation de l'activité portuaire de chargement et déchargement de navires. Que M. A... ne peut arguer de son ancienneté en tant que docker occasionnel pour démontrer qu'il occupe durablement un emploi permanent de l'entreprise, eu égard à la spécificité du statut des dockers ci-dessus relaté. Qu'il ne peut de même, invoquer la fréquence et la constance de ses interventions pour arguer du caractère permanent de son emploi, alors qu'il est seulement prioritaire en cas de nécessités de l'activité, aux termes de l'accord d'entreprise susvisé. Qu'il ne justifie pas avoir les mêmes obligations que les dockers professionnels, soit pointer tous les jours à l'entreprise, ni exercer les mêmes fonctions que ces derniers. Qu'il y a lieu de retenir la licéité du recours à des contrats à durée déterminée d'usage au sens des articles susvisé pour l'emploi des dockers occasionnels dont fait partie A.... Que sur la forme, il résulte des documents communiqués que M. A... produit des contrats de travail à durée déterminée à usage constant, démontant qu'ils ont bien été établis par écrit par l'employeur et signés par ce dernier, correspondant à ses embauches, avec le chantier d'affectation et l'horaire y afférents, ce que confirment les bulletins de, paie de l'intéressé qui récapitulent l'ensemble des vacations accomplies par lui dans le mois. Que M. A... ne peut invoquer son absence de signature sur lesdits contrats, acceptés et déjà exécutés, compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée de ces missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis, pour arguer de leur irrégularité formelle au sens de l'article L. 1242-12 du code du travail. Qu'il convient de réformer le jugement entrepris et de dire que le GIE AREMA a satisfait à ses obligations légales et que les contrats litigieux sont réguliers et licites. Qu'il s'en déduit que A... ne peut réclamer sa réintégration de droit dans un emploi de docker en contrat de travail à durée indéterminée au sein du GIE AREMA. Que sa demande à ce titre sera rejetée de même que celle afférente à la requalification du contrat en découlant. Que le rejet des demandes en paiement de salaires sur la base d'un temps complet s'impose, de même que celui des demandes en paiement de primes prévues dans la convention collective pour les seuls dockers professionnels (primes d'ancienneté et de vacances),» ;
ALORS en premier lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour conclure au caractère temporaire de l'emploi occupé par Monsieur A..., la Cour d'appel a relevé que Monsieur A... figurait sur la liste des dockers occasionnels, prioritaires en cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels annexée à l'accord d'entreprise n°11 du 29 avril 2010 relatif à la gestion des dockers occasionnels et n'avait donc pas de garantie d'emploi ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si l'employeur rapportait la preuve d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par l'exposant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en deuxième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour s'abstenir de rechercher si, comme le soutenait Monsieur A..., son ancienneté en tant que docker occasionnel ainsi que la fréquence et la constance de ses interventions ne caractérisaient le caractère permanent de l'emploi occupé par ce salarié au sein du GIE AREMA, la Cour d'appel s'est contentée de se référer « à la spécificité du statut des dockers » et aux termes de l'accord d'entreprise du 29 avril 2010, sans retenir l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de son emploi ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail
ALORS en troisième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, Monsieur A... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'à compter de son embauche en mai 1998 et jusqu'au mois d'avril 2005, aucun contrat de travail écrit ne lui avait été remis ; qu'en déboutant Monsieur A... de sa demande requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée sans rechercher, comme elle y était invitée par le salarié, si l'employeur justifiait de l'existence de contrats de travail écrits à durée déterminée pour la période de mai 1998 à avril 2005, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en quatrième lieu QUE la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère de prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse ; qu'en l'espèce, pour débouter Monsieur A... de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel a retenu que le salarié ne pouvait invoquer son absence de signature sur les contrats établis par l'employeur compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée des missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis ; qu'en statuant ainsi sans caractériser la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ET ALORS en cinquième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; que tel est le cas lorsque l'employeur remet au salarié un contrat écrit postérieurement au terme dudit contrat ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les contrats de travail à durée déterminée soumis à la signature de Monsieur A... lui étaient remis alors que les missions pour lesquelles il était engagé étaient terminées ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de Monsieur A... de requalifier lesdits contrats en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;

Moyen produit au pourvoi n° Y 15-23.909 par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour M. B....
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir rejeté les demandes de Monsieur B... de requalification de son contrat de travail, au sein du GIE AREMA, en contrat de travail à durée indéterminée et de réintégration dans un poste de docker en contrat à durée indéterminée et d'avoir rejeté ses demandes en rappel de salaires, accessoires et primes ;
AUX MOTIFS QUE « Attendu que M. B... sollicite la requalification de son contrat de travail à durée déterminée d'usage constant en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein, en se fondant sur la directive 1999/70 du 28 juin 1999, Que l'accord-cadre sur le travail à durée déterminée repris en annexe de ladite directive, destiné à prévenir les abus en matière de CDD, énonce en son article 5 que les Etats membres, après consultation des partenaires sociaux, conformément à la législation, aux conventions collectives et pratiques nationales, et/ou les partenaires sociaux, quand il n'existe pas de mesures légales équivalentes visant à prévenir les abus, doivent introduire d'une manière qui tienne compte des besoins de secteurs spécifiques et/ou de catégories de travailleurs, l'une ou plusieurs des mesures suivantes : des raisons objectives justifiant le renouvellement de tels contrats ou relations de travail, la durée maximale totale de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs : le nombre de renouvellement de tels contrats ou relations de travail. Que selon l'article L.1242-1 du code du travail, le contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir notamment pour effet de pourvoir durablement à un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise. Que l'article L.1242-2,3° dudit code autorise la conclusion de contrats à durée déterminée pour les emplois pour lesquels dans certains secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, il est d'usage de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de ces emplois. Qu'en outre, des contrats d'usage successifs peuvent être conclus avec le même salarié ou sur le même poste sans qu'il soit nécessaire de respecter un délai entre les différents contrats, à condition que ce recours à des CDD successifs soit justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Qu'en application de ces textes et de cette jurisprudence découlant de ladite directive européenne, lorsqu'il est saisi d'une demande de «qualification sur ce dernier fondement, le juge est tenu de rechercher si, pour l'emploi considéré, il est effectivement d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée, l'existence de l'usage devant être vérifié au niveau du secteur d'activité défini par l'article D.1242-1 du code du travail ou par une convention ou un accord collectif étendu et en outre, si ledit recours est justifié par des raisons objectives, qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi concerné. Attendu que M. B... a été embauché par le GIE AREMA selon des contrats à durée déterminée d'une journée pour chaque affectation, en tant que docker occasionnel, dans le secteur de l'activité de manutention portuaire, lequel n'est pas listé dans l'article D.1242-1 susvisé, Qu'il appartient donc à l'employeur d'établir qu'il existe un usage ancien, bien établi et admis comme tel par la profession, de ne pas pourvoir des emplois de docker occasionnel par un contrat à durée indéterminée. Que le statut des dockers a été défini par la loi du 6 septembre 1947, puis par celle du 9 juin 1992, modifiant le régime du travail dans les ports maritimes métropolitains et ne distingue que deux catégories : les dockers professionnels et les dockers occasionnels. Que seuls les dockers professionnels sont titulaires d'une carte professionnelle et bénéficient d'une priorité absolue d'embauché sur les dockers occasionnels et d'indemnités en cas d'inemploi mais sont tenus de se présenter régulièrement à l'embauche, de se faire pointer dans les conditions fixées par le Bureau Central de la Main d'oeuvre et d'accepter le travail qui leur est proposé. Que les dockers occasionnels constituent une main d'oeuvre d'appoint, un vivier auquel il n'est fait appel qu'en cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels et ils peuvent aller travailler ailleurs que sur le port, sans autorisation spéciale. Que les partenaires sociaux ont signé une convention collective de la manutention portuaire le 31 décembre 1993 disposant expressément dans son article 9 relatif aux « emplois à caractère occasionnel » entrant dans son champ d'application que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir aux contrats de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de certains emplois ». Que cette convention a fait l'objet d'un arrêté d'extension en date du 29 septembre 1994 la rendant applicable à l'ensemble des ports de la métropole, de la Réunion et de la Guyane, la Guadeloupe et la Martinique n'étant pas inclus dans ce périmètre d'extension. Que la convention collective nationale unifiée « Ports et Manutention » dite CCNU, conclue le 10 mars 2011, étendue le 17 août2012, s'est substituée à la convention collective nationale de la manutention portuaire et prévoit elle-aussi, en son article 6-b, que le recours à des CDD d'usage constant est rendu nécessaire dans certaines entreprises relevant du champ d'application de ladite convention collective compte tenu du caractère irrégulier de leur activité lié aux fluctuations du trafic portuaire et des débarquements de produits de la poche, de la nécessité de disposer d'une main d'oeuvre d'appoint au sens des articles 1.511-2 et L.511-5 du Code de Ports Maritimes disposant des formations requises et de fa fidéliser. Que l'usage constant de contrats à durée déterminée, pour l'emploi de dockers occasionnels en Guadeloupe, a été constaté par les partenaires sociaux, notamment les syndicats ouvriers MASU et CGTG, qui ont signé la convention collective départementale du 31 juillet 1995, étendue par arrêté du 16 avril 1999, et qui prévoit en son article 9-B que les signataires de la convention conviennent que « l'activité de manutention portuaire constitue un secteur d'activité où il est d'usage constant de recourir au contrat de travail à durée déterminée en raison de la nature de l'activité et du caractère par nature temporaire de certains emplois, » et que « les emplois pour lesquels des contrais à durée déterminée correspondant à ce cas de recours, pourront être conclus, sont ceux relevant de la filière exploitation portuaire,. » dont les dockers occasionnels font partie ; Que le GIE AREMA est soumis à la convention collective nationale et à celle applicable en Guadeloupe et peut donc recourir selon un usage reconnu dans la profession aux contrats à durée déterminée d'usage pour faire appel à des dockers occasionnels. Que M. B... fait partie de la liste des dockers occasionnels dressée par les partenaires sociaux lors de la mise en place du GIE AREMA dans le cadre des discussions de bronche qui ont donné lieu à un accord d'entreprise n°11 le 29 avril 2010 relatif à la gestion des dockers occasionnels. Que M, B... qui figure sur ladite liste, est prioritaire en « cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels » et bénéficie d'une priorité pour bénéficier d'une intégration CDI au fur et à mesure des départs à la retraite dans le cadre d'un plan de 7 ans. Que cet accord est toujours appliqué au sein du GIE AREMA, n'ayant pas été dénoncé par les partenaires sociaux. Que les personnes y figurant n'ont pas une garantie d'emploi mais une priorité d'embauche en cas de besoins ce qui établit le caractère temporaire de leur emploi, lesdits emplois occupés ne ressortissant pas, par hypothèse, de l'activité permanente de l'entreprise utilisatrice et ce, d'autant qu'ils sont amenés à être intégrés en CDI avant 2018. Que M. B... ne peut invoquer le bénéfice de la priorité journalière d'embauche en cas de besoins insuffisants, prévue dans l'accord d'entreprise pour en déduire qu'il occupe un emploi permanent dans l'entreprise et sa plaindre par ailleurs que l'employeur ne respecte plus cette garantie depuis qu'il a saisi la juridiction prud'homale, que d'ailleurs, l'examen des bulletins de salaire de l'intéressé révèle que les dockers occasionnels ne sont jamais employas pour un mois complet mais selon un certain nombre d'heures correspondant à des vacations de 3h ou à la journée, en cas de variation de l'activité portuaire de chargement et déchargement de navires. Que M. B... ne peut arguer de son ancienneté en tant que docker occasionnel pour démontrer qu'il occupe durablement un emploi permanent de l'entreprise, eu égard à la spécificité du statut des dockers ci-dessus relaté. Qu'il ne peut de même, invoquer la fréquence et la constance de ses interventions pour arguer du caractère permanent de son emploi, alors qu'il est seulement prioritaire en cas de nécessités de l'activité, aux termes de l'accord d'entreprise susvisé. Qu'il ne justifie pas avoir les mêmes obligations que les dockers professionnels, soit pointer tous les jours à l'entreprise, ni exercer les mêmes fonctions que ces derniers. Qu'il y a lieu de retenir la licéité du recours à des contrats à durée déterminée d'usage au sens des articles susvisé pour l'emploi des dockers occasionnels dont fait partie B.... Que sur la forme, il résulte des documents communiqués que M. B... produit des contrats de travail à durée déterminée à usage constant, démontant qu'ils ont bien été établis par écrit par l'employeur et signés par ce dernier, correspondant à ses embauches, avec le chantier d'affectation et l'horaire y afférents, ce que confirment les bulletins de, paie de l'intéressé qui récapitulent l'ensemble des vacations accomplies par lui dans le mois. Que M. B... ne peut invoquer son absence de signature sur lesdits contrats, acceptés et déjà exécutés, compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée de ces missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis, pour arguer de leur irrégularité formelle au sens de l'article L. 1242-12 du code du travail. Qu'il convient de réformer le jugement entrepris et de dire que le GIE AREMA a satisfait à ses obligations légales et que les contrats litigieux sont réguliers et licites. Qu'il s'en déduit que B... ne peut réclamer sa réintégration de droit dans un emploi de docker en contrat de travail à durée indéterminée au sein du GIE AREMA. Que sa demande à ce titre sera rejetée de même que celle afférente à la requalification du contrat en découlant. Que le rejet des demandes en paiement de salaires sur la base d'un temps complet s'impose, de même que celui des demandes en paiement de primes prévues dans la convention collective pour les seuls dockers professionnels (primes d'ancienneté et de vacances),» ;
ALORS en premier lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour conclure au caractère temporaire de l'emploi occupé par Monsieur B..., la Cour d'appel a relevé que Monsieur B... figurait sur la liste des dockers occasionnels, prioritaires en cas d'insuffisance du nombre de dockers professionnels annexée à l'accord d'entreprise n°11 du 29 avril 2010 relatif à la gestion des dockers occasionnels et n'avait donc pas de garantie d'emploi ; qu'en statuant ainsi sans rechercher si l'employeur rapportait la preuve d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi occupé par l'exposant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en deuxième lieu QUE si, dans les secteurs d'activité définis par décret ou par voie de convention ou d'accord collectif étendu, certains des emplois en relevant peuvent être pourvus par des contrats à durée déterminée lorsqu'il est d'usage constant de ne pas recourir à un contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l'activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois, et que des contrats à durée déterminée successifs peuvent, en ce cas, être conclus avec le même salarié, il appartient néanmoins au juge de vérifier que le recours à l'utilisation de contrats à durée déterminée successifs est justifié par des raisons objectives qui s'entendent de l'existence d'éléments concrets et précis établissant le caractère par nature temporaire de l'emploi ; que ce caractère ne peut être déduit des seules dispositions des conventions et accords collectifs applicables au secteur d'activité ; qu'en l'espèce, pour s'abstenir de rechercher si, comme le soutenait Monsieur B..., son ancienneté en tant que docker occasionnel ainsi que la fréquence et la constance de ses interventions ne caractérisaient le caractère permanent de l'emploi occupé par ce salarié au sein du GIE AREMA, la Cour d'appel s'est contentée de se référer « à la spécificité du statut des dockers » et aux termes de l'accord d'entreprise du 29 avril 2010, sans retenir l'existence d'éléments concrets établissant le caractère par nature temporaire de son emploi ; qu'en statuant par ces motifs inopérants, la Cour d'appel a de nouveau privé sa décision de base légale au regard de la clause 5 de l'accord-cadre européen sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999 mis en oeuvre par la directive n°1999/70 du 28 juin 1999, ensemble des articles L. 1242-1, L. 1242-2 et L. 1245-1 du Code du travail
ALORS en troisième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; qu'en l'espèce, Monsieur B... faisait valoir, dans ses conclusions d'appel, qu'à compter de son embauche en novembre 1998 et jusqu'au mois d'avril 2005, aucun contrat de travail écrit ne lui avait été remis ; qu'en déboutant Monsieur B... de sa demande requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée sans rechercher, comme elle y était invitée par le salarié, si l'employeur justifiait de l'existence de contrats de travail écrits à durée déterminée pour la période de novembre 1998 à avril 2005, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ALORS en quatrième lieu QUE la signature d'un contrat de travail à durée déterminée a le caractère de prescription d'ordre public dont l'omission entraîne, à la demande du salarié, la requalification en contrat à durée indéterminée ; qu'il n'en va autrement que lorsque le salarié a délibérément refusé de signer le contrat de travail de mauvaise foi ou dans une intention frauduleuse ; qu'en l'espèce, pour débouter Monsieur B... de sa demande de requalification de ses contrats de travail en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel a retenu que le salarié ne pouvait invoquer son absence de signature sur les contrats établis par l'employeur compte tenu de la rotation rapide des emplois et de la durée des missions, celles-ci étant terminées lorsque le contrat était remis ; qu'en statuant ainsi sans caractériser la mauvaise foi ou l'intention frauduleuse du salarié, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;
ET ALORS en cinquième lieu QUE le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit ; qu'à défaut d'écrit, il est réputé conclu pour une durée indéterminée ; que tel est le cas lorsque l'employeur remet au salarié un contrat écrit postérieurement au terme dudit contrat ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que les contrats de travail à durée déterminée soumis à la signature de Monsieur B... lui étaient remis alors que les missions pour lesquelles il était engagé étaient terminées ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de Monsieur B... de requalifier lesdits contrats en contrat à durée indéterminée, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses constatations, en violation des dispositions des articles L. 1242-12 et L. 1245-1 du Code du travail ;