| France, Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique - formation restreinte rnsm/na, 22 novembre 2016, 15-16.910

COMM.

CM

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 22 novembre 2016

Rejet non spécialement motivé

Mme MOUILLARD, président

Décision n° 10247 F

Pourvoi n° R 15-16.910

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par la société Ofracar finances Atlantique, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] ,

contre l'arrêt rendu le 3 mars 2015 par la cour d'appel de Rennes (3e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à M. Q... J... , domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 11 octobre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Gauthier, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Beaudonnet, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat de la société Ofracar finances Atlantique, de la SCP Waquet, Farge et Hazan, avocat de M. J... ;

Sur le rapport de M. Gauthier, conseiller référendaire, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Ofracar finances Atlantique aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sademande et la condamne à payer à M. J... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision

Moyens produits par la SCP Garreau, Bauer-Violas et Feschotte-Desbois, avocat aux Conseils, pour la société Ofracar finances Atlantique

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir débouté la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de M. Q... G... J... en raison de sa démission brutale et fautive de ses fonctions de gérant,

AUX MOTIFS QUE

la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, constituée le 23 Mars 2005 sous la dénomination SECAP ASSURANCES ADP et devenue la société OFRACAR FINANCES à la suite du rachat de 60% de ses parts, a pour objet principal le conseil et le courtage en assurances de personnes et en finances, l'analyse des risques d'assurance, la conception de solutions de transferts de risques, la négociation pour le compte de clients avec les marchés d'assurances, la mise en oeuvre des programmes d'assurances et l'assistance des assurés dans leur gestion.

Jusqu'à la nomination de U... R... en qualité de cogérant, au mois de mai 2011, Q... G... J... était gérant unique.

Le 31 août 2012, Q... G... J... notifiait sa démission de son mandat de cogérant avec effet immédiat.

Reprochant à Q... G... J... ses fautes de gestion et une concurrence déloyale la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE l'a fait assigner en dommages et intérêts et pour lui faire interdire tout démarchage auprès de sa clientèle.

Condamné au paiement d'une indemnité de 112.500 € Q... G... J... a fait appel ; estimant insuffisante cette condamnation et déboutée de sa demande concernant la concurrence déloyale, la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE a relevé appel incident.

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE reproche à Q... G... DE J... :

Ses fautes de gestion

Sa concurrence déloyale

Les fautes de gestion :

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE agit sur le fondement de l'article L. 223-22 selon lequel :

Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

Qu'elle réclame à ce titre une indemnité de 270.000 € au lieu de celle de 112.500 € retenue par les premiers juges.

Que d'après cette société Q... G... J... aurait commis quatre fautes de gestion en :

- violant les dispositions de l'article 19 des statuts en démissionnant de ses fonctions de gérant du jour au lendemain sans respecter le préavis de trois mois pourtant clairement prévu et en imputant publiquement la responsabilité de son départ à ses associés.

- mentant sur le chiffre d'affaires prétendument réalisé en 2012 à hauteur de 20.000 € en continuant, jusqu'au jour de son départ, à soutenir que ce chiffre d'affaires avait bien été réalisé et sur le chiffre d'affaires attendu sur l'exercice 2013 (50.000 €), dans le seul but de continuer à percevoir sa rémunération de cogérant et les frais liés à ses fonctions.

- mentant sur les offres commercialisées à partir du mois de juin 2012, ces dernières ne reposant sur aucun porteur de risque.

- mentant à ses associés en abandonnant le développement de la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE au profit du développement de son activité personnelle et de celle de sa société SB2F, tout en continuant à prélever une rémunération importante sur la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE. Que selon elle ces fautes auraient eu les conséquences dommageables suivantes :

- en démissionnant brutalement sans la moindre considération à l'égard de son associé, Q... G... J... a désorganisé la société dont il avait pourtant la responsabilité.

- en dissimulant la réalité du chiffre d'affaires prétendument réalisé, il a placé la société dans une situation financière délicate liée à l'absence de décision de gestion corrective tant sur le plan de la prospection commerciale que sur le plan de la réduction des coûts : s'il n'avait pas trompé ses associés sur la réalité de son chiffre d'affaires et sur son désengagement au profit de ses activités « parallèles » elle aurait pu faire l'économie de sa rémunération et des frais liés (RSI'.).

- en trompant son associé ainsi que les associés et les collaborateurs du groupe OFRACAR sur le sérieux de son offre commerciale diffusée à compter du mois de juin 2012, portant substantiellement atteinte à la réputation du groupe et à son image.

Sur la démission :

Considérant que Q... G... J... était associé de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE lorsqu'il a démissionné de ses fonctions de cogérant ; qu'il a conservé cette première qualité après avoir perdu la seconde ;

Considérant que Q... G... J... , cogérant de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE n'avait pas à justifier des motifs de sa démission qu'il était en droit de présenter à tout moment en respectant les formalités statutaires, c'est-à-dire essentiellement le préavis fixé à trois mois par l'article 19 des statuts ; que ce préavis avait pour but d'éviter la désorganisation de l'entreprise et de permettre l'accompagnement d'un éventuel successeur ;

Qu'ainsi il n'importe que la démission ait été préméditée, une telle circonstance étant sans effet sur sa validité ; Que pour justifier de la soudaineté de cette décision Q... G... J... soutient qu'elle a eu pour origine le comportement des associés majoritaires qui l'avaient dépouillé de l'essentiel de ses prérogatives et ramené à l'emploi de simple directeur d'agence.

Mais que les pièces produites ne portant aucune mention d'un différend quelconque entre eux avant la démission de Q... G... J... l'origine d'une mésentente n'est pas établie ; que les projets et échanges entre Q... G... J... et ses collaborateurs démontrent l'existence d'une activité commerciale de celui-ci nullement incompatible avec son statut de cogérant gérant et, s'agissant en réalité d'une répartition des rôles entre cogérants, ne permettent pas de retenir qu'il a été dépouillé de ses prérogatives dans des conditions incompatibles avec son maintien en fonctions de cogérant.

Que cette démission est en conséquence le seul résultat de la volonté de Q... G... J... qui, pour en justifier la soudaineté, ne peut sérieusement invoquer la responsabilité à la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE.

Considérant que le 3 septembre 2012 c'est-à-dire concomitamment à sa démission Q... G... J... adressait un courriel circulaire à un certain nombre de clients et partenaires de la société parmi les plus importants, rédigé dans les termes suivants :

Chers Clients et Chers Partenaires, J'ai le regret de vous informer que n'étant pas en phase avec mes associés sur certains sujets qui me semblent cruciaux, j'ai pris la difficile décision de quitter le Groupe OFRACAR avec effet immédiat et de démissionner de mon mandat de cogérant. Je suis profondément affecté d'avoir eu à prendre cette décision quelques mois seulement après le rapprochement d'OFRACAR avec SECAP ASSURANCES que j'avais moi-même créé, mais il ne me semblait pas possible d'améliorer cette collaboration.

Je vous remercie pour tout ce que vous m'avez apporté et de m'avoir fait confiance durant toutes ces années. Cela a été une grande joie de travailler ou d'échanger avec vous tous. J'espère que nous aurons l'occasion de nous revoir prochainement.

Que contrairement à l'opinion des premiers juges cette lettre, qui expose seulement un désaccord avec les associés sur des sujets lui semblant cruciaux, affirme la nécessité pour son auteur d'un départ immédiat faute d'amélioration prévisible, exprime sa peine de quitter ses fonctions, remercie les destinataires pour le travail en commun et exprime enfin l'espoir de les revoir prochainement, reste dans la tradition du genre et ne caractérise aucun dénigrement.

Que cette démission du 31 aout 2012 a été actée dès le 21 septembre par les organes sociaux qui ont procédé au remplacement immédiat de Q... G... J... ; que le maintien des résultats de l'entreprise pendant la période d'exécution normale d'un préavis de trois mois ne permet pas, compte tenu de la répartition antérieure du rôle de chacun des deux cogérants de retenir l'existence d'un quelconque préjudice causé à la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE par le départ brusqué de Q... G... J... .

Les fautes de gestion :

Considérant que les fautes reprochées à Q... G... J... consistent essentiellement dans les mensonges de celui-ci sur la réalité des chiffres d'affaires réalisés avec certains clients ;

Qu'il en serait ainsi de la société MERCURIAL et de la société LOUVRE HOTELS dont les relations se seraient interrompues par la faute de l'appelant ;

Que par de nombreux courriels échangés entre Q... G... J... et les collaborateurs de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE dans les quelques mois qui ont précédé sa démission sont annoncés divers contrats avec 12 sociétés adhérentes de MERCURIAL et des chiffres de commissions oscillant entre 20.000 € et 50.000 € ; que seul le souci de ce client de ne pas concurrencer même indirectement la société qui venait de l'absorber a empêché la conclusion favorable de ces marchés à ce stade ; que cette évolution imprévisible ne peut être sérieusement reprochée à Q... G... J... .

Qu'il résulte de l'attestation LE MEE fournie par MERCURIAL ancien client de la SECAP avant son absorption par la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, que cette absorption n'avait pas modifié leurs relations lesquelles ont été maintenues après le départ de Q... G... J... jusqu'à leur suspension pour des raisons de concurrence interne ; qu'elles n'avaient pas été reprises sur d'autres bases pour des raisons tarifaires en 2013 ; que cette circonstance est elle-même confirmée par l'attestation de E... , alors salarié de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE selon lequel les nouvelles conditions tarifaires qu'il avait renégociées fin 2012 après le départ de Q... G... J... n'avaient pas convenu à ce client ; qu'il résulte de ces deux documents que la « rupture » de ce client est intervenue à l'initiative de celui-ci et n'a pas de lien avec le départ du cogérant.

Que de même, sur la société LOUVRE HOTELS, la lettre de Q... G... J... particulièrement détaillée adressée le 19 avril 2011 à M. R... l'un des cogérants de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, puis les contacts pris avec cet ancien client de la SECAP par un autre collaborateur (M. H...) après la démission de Q... G... J... , témoignent de la parfaite connaissance qu'avait de ce dossier la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE et du rôle que son insistance déplacée a pu jouer auprès de ce client très important ; que rien ne permet d'imputer à Q... G... J... la rupture intervenue ensuite.

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE fait grief à Q... G... J... de son manque de loyauté en ayant favorisé les relations entre le groupe BRILHAC et une société SB2F dont il est l'animateur au détriment de sa mission de cogérant au sein de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE.

Mais que cette dernière n'indique pas en quoi cette activité non concurrente développée par Q... G... J... était incompatible avec ses missions de gérant partagées du reste avec un autre cogérant et alors que l'activité commerciale de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE relevant en pratique de lui seul le chiffre d'affaires de 273.100 € au 31 décembre 2012, époque de sa démission, accusait une substantielle augmentation par rapport à l'année précédente.

La concurrence déloyale :

Considérant qu'à ce titre la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE requiert seulement qu'il soit fait interdiction à Q... G... J... de démarcher directement ou indirectement la clientèle de la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée.

Que d'après elle constitue en définitive une concurrence déloyale et justifie la mesure d'interdiction sollicitée le fait pour Q... G... J... d'avoir :

- donné une publicité à sa démission,
- rejeté publiquement la responsabilité de cette démission sur ses associés,
- oeuvré pour maintenir, au préjudice de la société concluante, des contacts avec certains des prospects et clients de la société avec lesquels il avait noué précédemment des relations commerciales à l'époque où il occupait les fonctions de gérant.

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE fait ainsi spécialement grief à Q... G... J... d'avoir :

- constitué et développé la clientèle de la société SECAP devenue OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, ce développement lui ayant permis de réaliser une bonne opération au mois de mai 2011, en cédant à la société OFRACAR FINANCES 60% du capital de la société pour un montant de 195.000 € (cette somme a été réglée à la société FINANCIERE SB2F dont M. J... est gérant et associé unique).

- poursuivi depuis sa démission une activité concurrente de celle de la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE comme il l'a reconnu dans son mail du 18 septembre 2012 à M. H....

- dénigré la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE dans son mail circulaire du 3 Septembre 2012, en imputant publiquement la responsabilité de sa démission à ses associés et en promettant aux destinataires du mail une reprise de contact « prochaine ».

- provoqué le transfert à son profit de clients importants de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE (LOUVRE-HOTELS + TRAITEUR DE PARIS).

Que pour établir ce grief la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE s'appuie d'abord sur un courriel du 18 septembre 2012 adressé à K... H... par lequel il déclarait dans les termes suivants avoir renoncé à l'assurance malgré ses affirmations contraires antérieures :

« Je te remercie de ne pas faire état du fait que j'ai choisi de faire évoluer ma carrière en quittant l'assurance puisque ce n'est pas exact ».

Qu'elle invoque également le courriel circularisé du 3 septembre 2012 et déjà cité annonçant aux principaux clients son départ de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, constitutif selon cette dernière d'un dénigrement.

Qu'elle qualifie de déloyale la poursuite par Q... G... J... d'une activité concurrente après ce départ précipité, claironné et imputé à la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE.

Mais qu'il n'y a pas eu dénigrement l'annonce d'un départ prochain à ses interlocuteurs habituels puis le souhait de les revoir ne pouvant être ainsi qualifiée ; qu'en effet rien n'empêche un ancien gérant de SARL, fût-il resté associé, de se livrer à une activité concurrente de la société du moment qu'il ne recourt à un aucun procédé déloyal ; que le projet de Q... G... J... de rester dans le milieu de l'assurance, où sa compétence le mène naturellement, ne constitue pas davantage un moyen déloyal faute de stipulation de non-concurrence; qu'une telle activité dont rien n'indique qu'elle a été effective durant la période de préavis, est dès lors en elle-même licite et que faute de toute preuve de moyens déloyaux et le préavis étant à présent écoulé, elle ne peut faire l'objet d'aucune interdiction,

ALORS QUE la démission brutale du dirigeant d'une société l'oblige à réparer les conséquences dommageables de sa faute ; qu'en se bornant à énoncer, pour écarter l'existence d'un préjudice à la suite de la démission de M. G... J... qu'elle a qualifié de brusque, que « le maintien des résultats de l'entreprise pendant la période d'exécution normale d'un préavis de trois mois ne permet pas, compte tenu de la répartition antérieure du rôle de chacun de deux cogérants de retenir l'existence d'un quelconque préjudice causé à la société OFRACAR CBV FINANCES ATLANTIQUE », cependant que les effets de la démission brutale et abusive s'appréciaient au-delà de la période normale de préavis dans la mesure où le préjudice trouvait sa source dans la faute du gérant démissionnaire et sans rechercher comme elle y était invitée par la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE si le préjudice ne résultait pas de ce que la démission brutale de son gérant, M. G... J... avait entraîné la rupture des relations avec le groupement MERCURIAL (conclusions p.13, § 4 et 5 et p.18, § 2) et les sociétés LOUVRE HOTELS et TRAITEUR DE PARIS (conclusions p. 24, § 2 et 3) et la perte de commissions sur les clients PNY et MINERVE (conclusions, p. 18, § 4 et 5) l'exposante ayant procédé à une évaluation précise des effets négatifs de la démission brutale du gérant (conclusions, p. 19), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil.

SECOND MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'avoir débouté la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE de sa demande de dommages et intérêts à l'encontre de M. Q... G... J... en raison de ses fautes de gestion,

AUX MOTIFS QUE

la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, constituée le 23 Mars 2005 sous la dénomination SECAP ASSURANCES ADP et devenue la société OFRACAR FINANCES à la suite du rachat de 60% de ses parts, a pour objet principal le conseil et le courtage en assurances de personnes et en finances, l'analyse des risques d'assurance, la conception de solutions de transferts de risques, la négociation pour le compte de clients avec les marchés d'assurances, la mise en oeuvre des programmes d'assurances et l'assistance des assurés dans leur gestion.

Jusqu'à la nomination de U... R... en qualité de cogérant, au mois de mai 2011, Q... G... J... était gérant unique.

Le 31 août 2012, Q... G... J... notifiait sa démission de son mandat de cogérant avec effet immédiat.

Reprochant à Q... G... J... ses fautes de gestion et une concurrence déloyale la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE l'a fait assigner en dommages et intérêts et pour lui faire interdire tout démarchage auprès de sa clientèle.

Condamné au paiement d'une indemnité de 112.500 € Q... G... J... a fait appel ; estimant insuffisante cette condamnation et déboutée de sa demande concernant la concurrence déloyale, la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE a relevé appel incident.

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE reproche à Q... G... DE J... :

Ses fautes de gestion

Sa concurrence déloyale

Les fautes de gestion :

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE agit sur le fondement de l'article L223-22 selon lequel :

Les gérants sont responsables, individuellement ou solidairement, selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés à responsabilité limitée, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion.

Qu'elle réclame à ce titre une indemnité de 270.000 € au lieu de celle de 112.500 € retenue par les premiers juges.

Que d'après cette société Q... G... J... aurait commis quatre fautes de gestion en :

- violant les dispositions de l'article 19 des statuts en démissionnant de ses fonctions de gérant du jour au lendemain sans respecter le préavis de trois mois pourtant clairement prévu et en imputant publiquement la responsabilité de son départ à ses associés.

- mentant sur le chiffre d'affaires prétendument réalisé en 2012 à hauteur de 20.000 € en continuant, jusqu'au jour de son départ, à soutenir que ce chiffre d'affaires avait bien été réalisé et sur le chiffre d'affaires attendu sur l'exercice 2013 (50.000 €), dans le seul but de continuer à percevoir sa rémunération de cogérant et les frais liés à ses fonctions.

- mentant sur les offres commercialisées à partir du mois de juin 2012, ces dernières ne reposant sur aucun porteur de risque.

- mentant à ses associés en abandonnant le développement de la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE au profit du développement de son activité personnelle et de celle de sa société SB2F, tout en continuant à prélever une rémunération importante sur la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE. Que selon elle ces fautes auraient eu les conséquences dommageables suivantes :

- en démissionnant brutalement sans la moindre considération à l'égard de son associé, Q... G... J... a désorganisé la société dont il avait pourtant la responsabilité.

- en dissimulant la réalité du chiffre d'affaires prétendument réalisé, il a placé la société dans une situation financière délicate liée à l'absence de décision de gestion corrective tant sur le plan de la prospection commerciale que sur le plan de la réduction des coûts : s'il n'avait pas trompé ses associés sur la réalité de son chiffre d'affaires et sur son désengagement au profit de ses activités « parallèles » elle aurait pu faire l'économie de sa rémunération et des frais liés (RSI).

- en trompant son associé ainsi que les associés et les collaborateurs du groupe OFRACAR sur le sérieux de son offre commerciale diffusée à compter du mois de juin 2012, portant substantiellement atteinte à la réputation du groupe et à son image.

Sur la démission :

Considérant que Q... G... J... était associé de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE lorsqu'il a démissionné de ses fonctions de cogérant ; qu'il a conservé cette première qualité après avoir perdu la seconde ;

Considérant que Q... G... J... , cogérant de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE n'avait pas à justifier des motifs de sa démission qu'il était en droit de présenter à tout moment en respectant les formalités statutaires, c'est-à-dire essentiellement le préavis fixé à trois mois par l'article 19 des statuts ; que ce préavis avait pour but d'éviter la désorganisation de l'entreprise et de permettre l'accompagnement d'un éventuel successeur ;

Qu'ainsi il n'importe que la démission ait été préméditée, une telle circonstance étant sans effet sur sa validité ; Que pour justifier de la soudaineté de cette décision Q... G... J... soutient qu'elle a eu pour origine le comportement des associés majoritaires qui l'avaient dépouillé de l'essentiel de ses prérogatives et ramené à l'emploi de simple directeur d'agence.

Mais que les pièces produites ne portant aucune mention d'un différend quelconque entre eux avant la démission de Q... G... J... l'origine d'une mésentente n'est pas établie ; que les projets et échanges entre Q... G... J... et ses collaborateurs démontrent l'existence d'une activité commerciale de celui-ci nullement incompatible avec son statut de cogérant gérant et, s'agissant en réalité d'une répartition des rôles entre cogérants, ne permettent pas de retenir qu'il a été dépouillé de ses prérogatives dans des conditions incompatibles avec son maintien en fonctions de cogérant.

Que cette démission est en conséquence le seul résultat de la volonté de Q... G... J... qui, pour en justifier la soudaineté, ne peut sérieusement invoquer la responsabilité à la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE.

Considérant que le 3 septembre 2012 c'est-à-dire concomitamment à sa démission Q... G... J... adressait un courriel circulaire à un certain nombre de clients et partenaires de la société parmi les plus importants, rédigé dans les termes suivants :

Chers Clients et Chers Partenaires, J'ai le regret de vous informer que n'étant pas en phase avec mes associés sur certains sujets qui me semblent cruciaux, j'ai pris la difficile décision de quitter le Groupe OFRACAR avec effet immédiat et de démissionner de mon mandat de cogérant. Je suis profondément affecté d'avoir eu à prendre cette décision quelques mois seulement après le rapprochement d'OFRACAR avec SECAP ASSURANCES que j'avais moi-même créé, mais il ne me semblait pas possible d'améliorer cette collaboration.

Je vous remercie pour tout ce que vous m'avez apporté et de m'avoir fait confiance durant toutes ces années. Cela a été une grande joie de travailler ou d'échanger avec vous tous. J'espère que nous aurons l'occasion de nous revoir prochainement.

Que contrairement à l'opinion des premiers juges cette lettre, qui expose seulement un désaccord avec les associés sur des sujets lui semblant cruciaux, affirme la nécessité pour son auteur d'un départ immédiat faute d'amélioration prévisible, exprime sa peine de quitter ses fonctions, remercie les destinataires pour le travail en commun et exprime enfin l'espoir de les revoir prochainement, reste dans la tradition du genre et ne caractérise aucun dénigrement.

Que cette démission du 31 août 2012 a été actée dès le 21 septembre par les organes sociaux qui ont procédé au remplacement immédiat de Q... G... J... ; que le maintien des résultats de l'entreprise pendant la période d'exécution normale d'un préavis de trois mois ne permet pas, compte tenu de la répartition antérieure du rôle de chacun des deux cogérants de retenir l'existence d'un quelconque préjudice causé à la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE par le départ brusqué de Q... G... J... .

Les fautes de gestion :

Considérant que les fautes reprochées à Q... G... J... consistent essentiellement dans les mensonges de celui-ci sur la réalité des chiffres d'affaires réalisés avec certains clients ;

Qu'il en serait ainsi de la société MERCURIAL et de la société LOUVRE HOTELS dont les relations se seraient interrompues par la faute de l'appelant ;

Que par de nombreux courriels échangés entre Q... G... J... et les collaborateurs de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE dans les quelques mois qui ont précédé sa démission sont annoncés divers contrats avec 12 sociétés adhérentes de MERCURIAL et des chiffres de commissions oscillant entre 20.000 € et 50.000 € ; que seul le souci de ce client de ne pas concurrencer même indirectement la société qui venait de l'absorber a empêché la conclusion favorable de ces marchés à ce stade ; que cette évolution imprévisible ne peut être sérieusement reprochée à Q... G... J... .

Qu'il résulte de l'attestation LE MEE fournie par MERCURIAL ancien client de la SECAP avant son absorption par la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, que cette absorption n'avait pas modifié leurs relations lesquelles ont été maintenues après le départ de Q... G... J... jusqu'à leur suspension pour des raisons de concurrence interne ; qu'elles n'avaient pas été reprises sur d'autres bases pour des raisons tarifaires en 2013 ; que cette circonstance est elle-même confirmée par l'attestation de E... , alors salarié de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE selon lequel les nouvelles conditions tarifaires qu'il avait renégociées fin 2012 après le départ de Q... G... J... n'avaient pas convenu à ce client ; qu'il résulte de ces deux documents que la « rupture » de ce client est intervenue à l'initiative de celui-ci et n'a pas de lien avec le départ du cogérant.

Que de même, sur la société LOUVRE HOTELS, la lettre de Q... G... J... particulièrement détaillée adressée le 19 avril 2011 à M. R... l'un des cogérants de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, puis les contacts pris avec cet ancien client de la SECAP par un autre collaborateur (M. H...) après la démission de Q... G... J... , témoignent de la parfaite connaissance qu'avait de ce dossier la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE et du rôle que son insistance déplacée a pu jouer auprès de ce client très important ; que rien ne permet d'imputer à Q... G... J... la rupture intervenue ensuite.

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE fait grief à Q... G... J... de son manque de loyauté en ayant favorisé les relations entre le groupe BRILHAC et une société SB2F dont il est l'animateur au détriment de sa mission de cogérant au sein de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE.

Mais que cette dernière n'indique pas en quoi cette activité non concurrente développée par Q... G... J... était incompatible avec ses missions de gérant partagées du reste avec un autre cogérant et alors que l'activité commerciale de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE relevant en pratique de lui seul le chiffre d'affaires de 273.100 € au 31 décembre 2012, époque de sa démission, accusait une substantielle augmentation par rapport à l'année précédente.

La concurrence déloyale :

Considérant qu'à ce titre la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE requiert seulement qu'il soit fait interdiction à Q... G... J... de démarcher directement ou indirectement la clientèle de la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE sous astreinte de 10.000 € par infraction constatée.

Que d'après elle constitue en définitive une concurrence déloyale et justifie la mesure d'interdiction sollicitée le fait pour Q... G... J... d'avoir :

- donné une publicité à sa démission,
- rejeté publiquement la responsabilité de cette démission sur ses associés,
- oeuvré pour maintenir, au préjudice de la société concluante, des contacts avec certains des prospects et clients de la société avec lesquels il avait noué précédemment des relations commerciales à l'époque où il occupait les fonctions de gérant.

Considérant que la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE fait ainsi spécialement grief à Q... G... J... d'avoir :

- constitué et développé la clientèle de la société SECAP devenue OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, ce développement lui ayant permis de réaliser une bonne opération au mois de mai 2011, en cédant à la société OFRACAR FINANCES 60% du capital de la société pour un montant de 195.000 € (cette somme a été réglée à la société FINANCIERE SB2F dont M. J... est gérant et associé unique).

- poursuivi depuis sa démission une activité concurrente de celle de la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE comme il l'a reconnu dans son mail du 18 septembre 2012 à M. H....

- dénigré la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE dans son mail circulaire du 3 Septembre 2012, en imputant publiquement la responsabilité de sa démission à ses associés et en promettant aux destinataires du mail une reprise de contact « prochaine».

- provoqué le transfert à son profit de clients importants de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE (LOUVRE-HOTELS + TRAITEUR DE PARIS).

Que pour établir ce grief la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE s'appuie d'abord sur un courriel du 18 septembre 2012 adressé à K... H... par lequel il déclarait dans les termes suivants avoir renoncé à l'assurance malgré ses affirmations contraires antérieures :

« Je te remercie de ne pas faire état du fait que j'ai choisi de faire évoluer ma carrière en quittant l'assurance puisque ce n'est pas exact ».

Qu'elle invoque également le courriel circularisé du 3 septembre 2012 et déjà cité annonçant aux principaux clients son départ de la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE, constitutif selon cette dernière d'un dénigrement.

Qu'elle qualifie de déloyale la poursuite par Q... G... J... d'une activité concurrente après ce départ précipité, claironné et imputé à la SARL OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE.

Mais qu'il n'y a pas eu dénigrement l'annonce d'un départ prochain à ses interlocuteurs habituels puis le souhait de les revoir ne pouvant être ainsi qualifiée ; qu'en effet rien n'empêche un ancien gérant de SARL, fût-il resté associé, de se livrer à une activité concurrente de la société du moment qu'il ne recourt à un aucun procédé déloyal ; que le projet de Q... G... J... de rester dans le milieu de l'assurance, où sa compétence le mène naturellement, ne constitue pas davantage un moyen déloyal faute de stipulation de non-concurrence; qu'une telle activité dont rien n'indique qu'elle a été effective durant la période de préavis, est dès lors en elle-même licite et que faute de toute preuve de moyens déloyaux et le préavis étant à présent écoulé, elle ne peut faire l'objet d'aucune interdiction,

ALORS QUE les gérants sont responsables des fautes commises dans leur gestion ; que la société OFRACAR FINANCES ATLANTIQUE a fait valoir que M. G... J... , gérant démissionnaire, avait menti sur les chiffres d'affaires déclarés en faisant croire que la prospection commerciale pouvait commencer auprès des 12 adhérents du groupement MERCURIAL et que sur l'exercice 2012, 20.000 € de commissions étaient d'ores et déjà acquises et 50.000 € sur l'exercice 2013 alors qu'aucun accord n'avait été finalisé avec la compagnie HUMANIS (conclusions d'appel p. 8, § 1 et p. 13, §8 à p. 17, §.1), qu'en dissimulant volontairement la réalité du chiffre d'affaires, M. G... J... , seul gérant salarié, avait ainsi pu continuer à percevoir un salaire mensuel conséquent de 6.000 € alors que la société n'avait pas les moyens d'y faire face et que le montant réel des commissions générées par son activité sur l'année 2012 était de 5.966,40 € (conclusions d'appel p. 8, § 2 et p. 17, § 2 à 4) et qu'en mentant sur le chiffre d'affaires, le gérant démissionnaire avait pu développer secrètement une activité au sein du Groupe BRILHAC grâce au moyen mis à sa disposition par elle (conclusions d'appel pages 8, § 4, p. 17, § 5 à 7 et p. 22) ; qu'en se bornant à retenir, pour écarter toute faute de gestion de M. G... J... , que seul le souci du groupement MERCURAL « de ne pas concurrencer même indirectement la société qui venait de l'absorber avait empêché la conclusion favorable de ces marchés à ce stade et que cette évolution imprévisible ne pouvait être sérieusement reprochée » au gérant démissionnaire, cependant qu'il résultait de ses propres constatations que le gérant démissionnaire avait dans les mois précédant son départ annoncé « divers contrats avec 12 sociétés adhérentes de MERCURIAL et des chiffres de commissions oscillant entre 20.000 euros et 50.000 euros », et sans examiner les éléments invoqués par l'exposante, la cour d'appel qui a statué par des motifs inopérants, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 223-22 du code de commerce.