COMM.
MY1
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 8 novembre 2016
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10236 F
Pourvoi n° W 15-18.318
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
_________________________
AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________
LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Brasserie Champigneulles, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
contre l'arrêt rendu le 11 mars 2015 par la cour d'appel de Nancy (5e chambre commerciale), dans le litige l'opposant à la société Dalkia France, société en commandite par actions, dont le siège est [Adresse 2],
défenderesse à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 27 septembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Laporte, conseiller rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, Mme Pénichon, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Ghestin, avocat de la société Brasserie Champigneulles, de la SCP Bénabent et Jéhannin, avocat de la société Dalkia France ;
Sur le rapport de Mme Laporte, conseiller, l'avis de Mme Pénichon, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Brasserie Champigneulles aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Dalkia France la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du huit novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Ghestin, avocat aux Conseils, pour la société Brasserie Champigneulles.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à la Cour d'appel de Nancy d'avoir condamné la société Brasserie Champigneulles à communiquer, sous astreinte, l'ensemble des factures émises par la société Enel au titre de ses consommations sur le site de Champigneulles, ainsi que le détail des consommations (top 10 mn) à compter du 1er mars 2009 jusqu'au 31 décembre 2010, en conséquence, à payer à titre provisionnel à la société Dalkia 166 832,85 € avec intérêts conventionnels jusqu'à complet paiement soit le taux Euribor un mois majoré de 4 points plafonné à 8 % à compter du 5 décembre 2009, date d'exigibilité de la facture, en conséquence encore, aux entiers dépens et à une indemnité de procédure de 7.000 € ;
AUX MOTIFS QUE par contrat de collaboration du 19 décembre 2007, les société Dalkia et Brasserie Champigneulles sont convenues de confier à celle-là , en faveur de celle-ci, la recherche des meilleurs conditions tarifaires existant sur le marché libre d'achat d'électricité au titre de la fourniture d‘énergie électrique, pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 ; que la rémunération de la société Dalkia était, aux termes de ce contrat, fixée à la moitié des économies réalisées par rapport à un tarif de référence défini par ce même contrat ; que la société Dalkia a, en exécution de cette mission, apporté à son partenaire, une offre tarifaire établie par la société Enel, offre qui a été retenue ; que le tarif réglementé et transitoire d'ajustement du marché (tarif « tartam »), initialement applicable jusqu'en juillet 2009 a, en cours de contrat et sur décision des pouvoirs publics, été prorogé jusqu'au 30 juin 2010 puis jusqu'au 31 décembre suivant ; que la société Brasserie Champigneulles a refusé le paiement de la rémunération contractuellement prévue au motif que les économies réalisées seraient le résultat de cette prolongation de ce tarif « tartam », inférieur au prix du marché et non, de l'action de la société Dalkia (cf. arrêt, p. 2) ;
AUX MOTIFS QUE le coeur du litige a trait au paiement d'une facture de prestation de services, impayée au visa des dispositions combinées des articles 1134 et 1199 alinéa 1er du code civil ; qu'il est constant que cette prestation a été pleinement exécutée en conformité avec les stipulations de l'article 3.1de cette convention, prévoyant de manière précise que cette société s'engageait « à mettre en oeuvre toutes les études nécessaires pour donner accès (à la société Brasserie Champigneulles) à un prix moyen au Mwh plus avantageux que le prix de référence (cf. arrêt, p. 4) ;
ET AUX MOTIFS QUE les parties sont convenues d'un contrat de collaboration signé le 19 décembre 2007 comportant un objet précis ; que cet objet visé à l'article 1er dudit contrat apparaît avoir été libellé dans les termes suivants : « « La présente convention a pour objet de déterminer et préciser les conditions selon lesquelles les parties entendent collaborer afin d'obtenir un tarif plus avantageux que celui de référence (« le Prix de référence »), tel que défini à l'article 2 ci-après. / Par la présente convention de collaboration, la SOCIETE (Brasserie Champigneulles) confie à DALKIA qui l'accepte un mandat conformément aux dispositions des articles 1984 à 2010 du code civil afin de rechercher en son nom et pour son compte, des offres de contrats d'achat d'énergie électrique auprès des différents fournisseurs » ; que cet article 1er était par ailleurs précédé d'un préambule explicitant la cause de ce contrat : « La SOCIETE (Brasserie Champigneulles) s'approvisionne en électricité auprès de la société VATTENFALL EUROPE, avec laquelle elle a conclu un contrat d'une durée d'un an à compter du 1er janvier 2007 0h00 soit jusqu'au 31 décembre 2007 24h00/ L'échéance de ce contrat approchant, la société VATTENFALL EUROPE a proposé à la SOCIETE de poursuivre leur relation contractuelle pour la période du 1er janvier 2008 0h00 au 31 décembre 2010 24h00 sur la base d'une offre n° 71696 en date du 30 novembre 2007/ Soucieuse d'obtenir d'autres offres de fourniture d'électricité, la SOCIETE s'est rapprochée de DALKIA, avec laquelle elle a développée des relations commerciales, afin que cette dernière l'accompagne dans l'obtention d'un prix moyen économiquement plus performant que celui que la SOCIETE est capable d'obtenir par ses propres moyens et notamment que celui proposé par la société VATTENFALL EUROPE et ce pour la période précitée./ Dalkia est en effet en mesure de mettre à la disposition de la SOCIETE une expertise dans les domaines qui traitent de l'énergie. Cette expertise porte sur l'optimisation des souscriptions, les prix unitaires, l'analyse de la facturation, l'assistance à la négociation et toutes opportunités qui permettent de réduire le coût de la facture énergétique de la SOCIETE » ; qu'il suit de ces énonciations que l'application de cette convention de collaboration se rapportait d'évidence à l'hypothèse d'une tarification sur le marché libre de l'électricité alors que les parties connaissaient nécessairement à cette date, l'existence du Tartam institué par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 ; que c'est par conséquent à tort que la société Brasserie Champigneulles argue de la nullité de cette convention pour défaut d'objet et de cause et c'est toujours à tort qu'elle se prévaut de la caducité de cette même convention ; qu'aucune des parties ne conteste en effet qu'elles n'ignoraient pas, que l'hypothèse d'une reconduction du tarif Tartam était possible tandis qu'il ressort des dispositions légales applicables, que la création de ce tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché ne devait pas conduire à des aller-retours entre ce tarif d'approvisionnement sur les marchés si bien qu'un consommateur ayant volontairement sollicité le bénéfice de ce tarif, qui décidait de l'abandonner, devait considérer que son choix était définitif ; que justifiant avoir rempli son mandat pour le 20 décembre 2007 au matin, par la présentation d'une offre de la société Enel, plus avantageuse que l'offre de référence constituée par la tarif de la société Vattenfall ou celui de la société Poweo, décrits à l'article 2 de la convention litigieuse, la société Dalkia apparaît avoir nécessairement exécuté son obligation méritant paiement dès lors que ladite convention ne comporte aucune clause précise de caducité pour l'hypothèse d'une reconduction du tarif Tartam ; que les parties apparaissent contraires sur le prix de référence à prendre en compte et, partant, sur la rémunération même de la société Dalkia dont le prix de référence à prendre en compte et, partant, sur la rémunération même de la société Dalkia dont le prix de référence constitue l'assiette ; que l'article 2 de la convention de collaboration décrit le prix de référence comme suit : « Le prix de référence proposé en date de rédaction des présentes par la société VATTENFALL EUROPE est le suivant : du 01/01/2008 au 31/12/2008 : 71,72 ht € /Mwh, du 01/01/2009 au 31/12/2009 : 68,54 € ht/ Mwh, du 01/01/2010 au 31/12/2010 : 65,72 € ht/ Mwh / Compte tenu du fait que la SOCIETE a exigé son passage au tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché (ci-après « tarif TARTAM ») auprès de la société VATTENFALL EUROPE le 01/07/07, cette dernière a prévu dans son offre, la poursuite de ce tarif pour la période allant du 01/01/2008 0 h 00 au 30/06/2009/Tolérance d'augmentation de consommation avant définition des nouveaux prix par MWh : 3 %. / Les 8 rangs de souscription de puissance de tarif vert TARTAM sont fixés à la même valeur. / Prix MWh électrique de consommation au delà de la puissance maximale : 95,00 € ht/MWh hors CSPE et transport. / En cas d'obtention directement par la SOCIETE, d'une offre plus performante que celle décrite ci-dessus avant le 20/12/2007, cette dernière déterminera le nouveau prix de référence utilisé dans la présente convention » ; que la société Dalkia se prévaut de ces dernières énonciations pour souligner que la société Poweo a émis dans les délais prescrits, une offre plus avantageuse que celle ferme de la société Vatenfall et que cette offre est ainsi devenue l'offre de référence ; que cette transmission apparaissant justifiée par les pièces versées aux débats, voir pièce 15 de la société Dalkia- c'est à tort que les premiers juges ont estimé que seule l'offre de la société Vatenfall constituait l'offre de référence ; que la rémunération prévue à l'article 5 de la convention litigieuse s'énonce enfin comme suit «« Dans le cas où DALKIA atteindrait l'objectif de présenter une offre économiquement plus avantageuse que le Prix de référence, la SOCIETE rémunèrera DALKIA à hauteur de 50 % des économies générées sur la période concernée définie dans le périmètre de référence. / Les économies générées sont égales à la différence de la consommation réelle de la période considérée valorisée dans le cadre du Prix de référence défini à l'Article 2 et le prix réellement facturé par le fournisseur que DALKIA a consulté dans le cadre de sa mission et avec lequel la SOCIETE a conclu un contrat de fourniture d'énergie électrique (cf. arrêt, p. 6 et 7);
1/ ALORS QUE la disparition de la cause d'un engagement à exécution successive entraîne sa caducité ; qu'après avoir constaté que la commune intention des parties au contrat de mandat était de permettre à la société Brasserie Champigneulles d'obtenir, dans le cadre d'une obligation de recours au marché libre consécutif à la disparition des tarifs réglementés le 30 juin 2008, les prix les plus avantageux pour son activité, que conformément à l'article 2, les parties avaient intégré dans la convention le bénéfice pour la société Brasserie Champigneulles du TaRTAM pour la durée de sa validité de telle façon que l'offre de marché ne trouverait son application qu'à l'issue de cette période et que par l'effet de la prolongation du TaRTAM jusqu'au 31 décembre 2010 résultant d'une décision des pouvoirs publics en cours d'exécution du contrat, élément postérieur à sa conclusion et extérieur aux parties, la cour d'appel devait retenir la disparition de la cause de l'engagement et partant sa caducité; qu'en jugeant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 1131 et s. du code civil ;
2/ ALORS QUE la disparition de la cause d'un engagement à exécution successive entraîne sa caducité ; que la cause de l'engagement de la société Brasserie Champigneulles de rémunérer la société Dalkia pour les périodes du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2008, du 1er janvier 2009 au 31 décembre 2009 et du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2010, était la réalisation d'économies sur sa consommation électrique par l'obtention d'un tarif moins élevé que celui que la société Brasserie Champigneulles était capable d'obtenir par ses propres moyens, mais que cette cause avait disparu après l'offre transmise par la société Dalkia, dès lors que la société Brasserie Champigneulles avait pu, de plein droit, bénéficier de la prorogation du « tarif règlementaire transitoire d'ajustement » fixé par la loi jusqu'au 31 décembre 2010 lequel était inférieur au prix de référence convenu entre les parties ; qu'en statuant comme l'a fait, la cour d'appel a, à tout le moins, méconnu la caducité de l'obligation de paiement souscrite par la société Brasserie Champigneulles, violant ainsi l'article 1131 et s. du code civil ;
3/ ALORS QUE dans ses conclusions d'appel, la société Brasserie Champigneulles avait soutenu qu'aux termes de l'article 5 de la convention, il avait été stipulé que « dans l'hypothèse où Dalkia ne serait pas en mesure de présenter une offre économique plus avantageuse, les parties seraient libérées de leurs obligations respectives au titre de la présente convention, sans que l'une des parties ne puisse prétendre à une indemnisation quelconque de l'autre partie » et que cette stipulation devait être appliquée dès lors que l'avantage dont elle avait bénéficié résultait de la poursuite du tarif TaRTAM par une décision des pouvoirs publics (cf. conclusions, p. 11) ; qu'en s'abstenant de répondre à ces conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
4/ ALORS QUE les parties à un contrat de mandat peuvent subordonner l'octroi du salaire à l'obtention d'un résultat ; qu'après avoir constaté qu'aux termes du préambule, l'engagement de la société Brasserie Champigneulles relatif à la rémunération de la société Dalkia, était subordonné à « l'obtention d'un prix moyen économiquement plus performant que celui qu'elle était capable d'obtenir par ses propres moyens et notamment que celui proposé par la société Vatenfall pour la période considérée » (cf. arrêt, p. 6), la cour d'appel ne pouvait fonder sa décision sur l'exécution de contrat de mandat inhérente à la transmission d'une offre par la société Dalkia à la société Brasserie Champigneulles ; qu'en se déterminant par ce motif erroné, la cour d'appel a violé les articles 1984 et s. du code civil ;
5/ ALORS QUE l'obligation est conditionnelle lorsqu'on la fait dépendre d'un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu'à ce que l'événement arrive, soit en la résiliant, selon que l'événement arrivera ou n'arrivera pas ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que le contrat avait subordonné le paiement de la rémunération de la société Dalkia, à la réalisation par la société Brasserie Champigneulles d'économies sur les périodes annuelles allant du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, par l'obtention d'un tarif moins élevé que celui que la société Brasserie Champigneulles était capable d'obtenir par ses propres moyens, mais que cet événement n'était pas arrivé dès lors que, nonobstant l'offre transmise par la société Dalkia, la société Brasserie Champigneulles avait pu bénéficier de la prorogation, par l'effet de la loi, du « tarif règlementaire transitoire d'ajustement » fixé jusqu'au 31 décembre 2010 ; qu'en statuant comme l'a fait, la cour d'appel a méconnu le caractère conditionnel de l'obligation de paiement souscrite par la société Brasserie Champigneulles, violant ainsi l'article 1168 et s. du code civil ;
6/ ALORS QU'aux termes du préambule explicitant la cause du contrat, la finalité de l'engagement de la société Brasserie Champigneulles relatif à la rémunération de la société Dalkia, était « l'obtention d'un prix moyen économiquement plus performant que celui qu'elle était capable d'obtenir par ses propres moyens et notamment que celui proposé par la société Vatenfall pour la période considérée » lequel s'inscrivait dans le cadre du tarif TaRTAM(cf. arrêt, p. 6) ; qu'en déclarant, nonobstant les termes clairs de ce préambule, que la convention « se rapportait d'évidence à l'hypothèse d'une tarification sur le marché libre de l'électricité » puisque « les parties connaissaient l'existence du tarif « TaRTAM» institué par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 » et « l'hypothèse d'une reconduction du tarif TaRTAM » transitoire (cf. arrêt, p. 6), la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;
7/ ALORS QUE si elle peut être tacite la renonciation à un droit ne se présume pas et ne peut résulter que d'actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer ; que, pour statuer comme elle l'a fait, la cour d'appel a considéré encore « qu'aucune des parties ne conteste en effet qu'elles n'ignoraient pas, que l'hypothèse d'une reconduction du tarif TaRTAM était possible tandis qu'il ressort des dispositions légales applicables, que la création de ce tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché ne devait pas conduire à des aller-retours entre ce tarif d'approvisionnement sur les marchés si bien qu'un consommateur ayant volontairement sollicité le bénéfice de ce tarif, qui décidait de l'abandonner, devait considérer que son choix était définitif » ; qu'en considérant de la sorte que le mandat de recherche d'un prix de l'électricité plus performant que celui qu'elle avait la possibilité d'obtenir par ses propres moyens, donné par la société Brasserie Champigneulles à la société Dalkia valait renonciation de la société Brasserie Champigneulles au droit de bénéficier du tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché (TaRTAM) dans l'hypothèse où celui-ci serait prorogé, la cour d'appel a violé derechef l'article 1134 du code civil ;
8/ ALORS EN TOUTE HYPOTHESE QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; qu'aux termes clairs de l'échange de courriels entre la société Dalkia du jeudi 20 décembre 2007 et de la société Brasserie Champigneulles du vendredi 21 décembre 2007, l'offre écrite de la société Poweo n'était pas encore parvenue à la société Brasserie Champigneulles le 20 décembre 2007 ; qu'en jugeant qu'il résultait de ces écrits que conformément à l'article 2 de la convention de collaboration prévoyant « En cas d'obtention directement par la SOCIETE, d'une offre plus performante que celle décrite ci-dessus avant le 20/12/2007, cette dernière déterminera le nouveau prix de référence utilisé dans la présente convention » la société Brasserie Champigneulles avait obtenue l'offre de la société Poweo dans le délai requis, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)Il est fait grief à la Cour d'appel de Nancy d'avoir condamné la société Brasserie Champigneulles à communiquer, sous astreinte, l'ensemble des factures émises par la société Enel au titre de ses consommations sur le site de Champigneulles, ainsi que le détail des consommations (top 10 mn) à compter du 1er mars 2009 jusqu'au 31 décembre 2010, en conséquence, à payer à titre provisionnel à la société Dalkia 166 832,85 € avec intérêts conventionnels jusqu'à complet paiement soit le taux Euribor un mois majoré de 4 points plafonné à 8 % à compter du 5 décembre 2009, date d'exigibilité de la facture, en conséquence encore, aux entiers dépens et à une indemnité de procédure de 7 000 € ;
AUX MOTIFS QUE par contrat de collaboration du 19 décembre 2007, les société Dalkia et Brasserie Champigneulles sont convenues de confier à celle-là , en faveur de celle-ci, la recherche des meilleurs conditions tarifaires existant sur le marché libre d'achat d'électricité au titre de la fourniture d‘énergie électrique, pour la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010 ; que la rémunération de la société Dalkia était, aux termes de ce contrat, fixée à la moitié des économies réalisées par rapport à un tarif de référence défini par ce même contrat ; que la société Dalkia a, en exécution de cette mission, apporté à son partenaire, une offre tarifaire établie par la société Enel, offre qui a été retenue ; que le tarif réglementé et transitoire d'ajustement du marché (tarif « tartam »), initialement applicable jusqu'en juillet 2009 a, en cours de contrat et sur décision des pouvoirs publics, été prorogé jusqu'au 30 juin 2010 puis jusqu'au 31 décembre suivant ; que la société Brasserie Champigneulles a refusé le paiement de la rémunération contractuellement prévue au motif que les économies réalisées seraient le résultat de cette prolongation de ce tarif « tartam », inférieur au prix du marché et non, de l'action de la société Dalkia (cf. arrêt, p. 2) ;
AUX MOTIFS QUE le coeur du litige a trait au paiement d'une facture de prestation de services, impayée au visa des dispositions combinées des articles 1134 et 1199 alinéa 1er du code civil ; qu'il est constant que cette prestation a été pleinement exécutée en conformité avec les stipulations de l'article 3.1de cette convention, prévoyant de manière précise que cette société s'engageait « à mettre en oeuvre toutes les études nécessaires pour donner accès (à la société Brasserie Champigneulles) à un prix moyen au Mwh plus avantageux que le prix de référence (cf. arrêt, p. 4);
ET AUX MOTIFS QUE les parties sont convenues d'un contrat de collaboration signé le 19 décembre 2007 comportant un objet précis ; que cet objet visé à l'article 1er dudit contrat apparaît avoir été libellé dans les termes suivants : « « La présente convention a pour objet de déterminer et préciser les conditions selon lesquelles les parties entendent collaborer afin d'obtenir un tarif plus avantageux que celui de référence (« le Prix de référence »), tel que défini à l'article 2 ci-après. / Par la présente convention de collaboration, la SOCIETE (Brasserie Champigneulles) confie à DALKIA qui l'accepte un mandat conformément aux dispositions des articles 1984 à 2010 du code civil afin de rechercher en son nom et pour son compte, des offres de contrats d'achat d'énergie électrique auprès des différents fournisseurs » ; que cet article 1er était par ailleurs précédé d'un préambule explicitant la cause de ce contrat : « La SOCIETE (Brasserie Champigneulles) s'approvisionne en électricité auprès de la société VATTENFALL EUROPE, avec laquelle elle a conclu un contrat d'une durée d'un an à compter du 1er janvier 2007 0h00 soit jusqu'au 31 décembre 2007 24h00/ L'échéance de ce contrat approchant, la société VATTENFALL EUROPE a proposé à la SOCIETE de poursuivre leur relation contractuelle pour la période du 1er janvier 2008 0h00 au 31 décembre 2010 24h00 sur la base d'une offre n° 71696 en date du 30 novembre 2007/ Soucieuse d'obtenir d'autres offres de fourniture d'électricité, la SOCIETE s'est rapprochée de DALKIA, avec laquelle elle a développée des relations commerciales, afin que cette dernière l'accompagne dans l'obtention d'un prix moyen économiquement plus performant que celui que la SOCIETE est capable d'obtenir par ses propres moyens et notamment que celui proposé par la société VATTENFALL EUROPE et ce pour la période précitée./ Dalkia est en effet en mesure de mettre à la disposition de la SOCIETE une expertise dans les domaines qui traitent de l'énergie. Cette expertise porte sur l'optimisation des souscriptions, les prix unitaires, l'analyse de la facturation, l'assistance à la négociation et toutes opportunités qui permettent de réduire le coût de la facture énergétique de la SOCIETE » ; qu'il suit de ces énonciations que l'application de cette convention de collaboration se rapportait d'évidence à l'hypothèse d'une tarification sur le marché libre de l'électricité alors que les parties connaissaient nécessairement à cette date, l'existence du Tartam institué par la loi n° 2006-1537 du 7 décembre 2006 ; que c'est par conséquent à tort que la société Brasserie Champigneulles argue de la nullité de cette convention pour défaut d'objet et de cause et c'est toujours à torts à tort qu'elle se prévaut de la caducité de cette même convention ; qu'aucune des parties ne conteste en effet qu'elles n'ignoraient pas, que l'hypothèse d'une reconduction du tarif Tartam était possible tandis qu'il ressort des dispositions légales applicables, que la création de ce tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché ne devait pas conduire à des aller-retours entre ce tarif d'approvisionnement sur les marchés si bien qu'un consommateur ayant volontairement sollicité le bénéfice de ce tarif, qui décidait de l'abandonner, devait considérer que son choix était définitif ; que justifiant avoir rempli son mandat pour le 20 décembre 2007 au matin, par la présentation d'une offre de la société Enel, plus avantageuse que l'offre de référence constituée par la tarif de la société Vattenfall ou celui de la société Poweo, décrits à l'article 2 de la convention litigieuse, la société Dalkia apparaît avoir nécessairement exécuté son obligation méritant paiement dès lors que ladite convention ne comporte aucune clause précise de caducité pour l'hypothèse d'une reconduction du tarif Tartam ; que les parties apparaissent contraires sur le prix de référence à prendre en compte et, partant, sur la rémunération même de la société Dalkia dont le prix de référence à prendre en compte et, partant, sur la rémunération même de la société Dalkia dont le prix de référence constitue l'assiette ; que l'article 2 de la convention de collaboration décrit le prix de référence comme suit : « Le prix de référence proposé en date de rédaction des présentes par la société VATTENFALL EUROPE est le suivant : du 01/01/2008 au 31/12/2008 : 71,72 ht € /Mwh, du 01/01/2009 au 31/12/2009 : 68,54 € ht/ Mwh, du 01/01/2010 au 31/12/2010 : 65,72 € ht/ Mwh / Compte tenu du fait que la SOCIETE a exigé son passage au tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché (ci-après « tarif TARTAM ») auprès de la société VATTENFALL EUROPE le 01/07/07, cette dernière a prévu dans son offre, la poursuite de ce tarif pour la période allant du 01/01/2008 0 h 00 au 30/06/2009/Tolérance d'augmentation de consommation avant définition des nouveaux prix par MWh : 3 %. / Les 8 rangs de souscription de puissance de tarif vert TARTAM sont fixés à la même valeur. / Prix MWh électrique de consommation au delà de la puissance maximale : 95,00 € ht/MWh hors CSPE et transport. / En cas d'obtention directement par la SOCIETE, d'une offre plus performante que celle décrite ci-dessus avant le 20/12/2007, cette dernière déterminera le nouveau prix de référence utilisé dans la présente convention » ; que la société Dalkia se prévaut de ces dernières énonciations pour souligner que la société Poweo a émis dans les délais prescrits, une offre plus avantageuse que celle ferme de la société Vatenfall et que cette offre est ainsi devenue l'offre de référence ; que cette transmission apparaissant justifiée par les pièces versées aux débats, voir pièce 15 de la société Dalkia- c'est à tort que les premiers juges ont estimé que seule l'offre de la société Vatenfall constituait l'offre de référence ; que la rémunération prévue à l'article 5 de la convention litigieuse s'énonce enfin comme suit «« Dans le cas où DALKIA atteindrait l'objectif de présenter une offre économiquement plus avantageuse que le Prix de référence, la SOCIETE rémunèrera DALKIA à hauteur de 50 % des économies générées sur la période concernée définie dans le périmètre de référence. / Les économies générées sont égales à la différence de la consommation réelle de la période considérée valorisée dans le cadre du Prix de référence défini à l'Article 2 et le prix réellement facturé par le fournisseur que DALKIA a consulté dans le cadre de sa mission et avec lequel la SOCIETE a conclu un contrat de fourniture d'énergie électrique (cf. arrêt, p. 6 et 7);
ALORS QU'après avoir constaté que le tarif TaRTAM s'était appliqué de plein droit, dans un premier temps, jusqu'au 30 juin 2009, la Cour d'appel ne pouvait faire partir l'obligation de communication qu'à compter du 1er juillet 2009 ; qu'en fixant ce point de départ au 1er mars 2009, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil.
