COMM.
CH.B
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 2 novembre 2016
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10231 F
Pourvoi n° Q 15-19.462
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Thémis sécurité, société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2],
contre l'arrêt rendu le 16 avril 2015 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant :
1°/ au procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence, domicilié cour d'appel, [Adresse 1],
2°/ à M. [D] [K], domicilié [Adresse 3],
3°/ à la société [W] [U], société civile professionnelle, dont le siège est [Adresse 4], en qualité de liquidateur judiciaire de la société à responsabilité limitée Thémis sécurité,
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 20 septembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Le Mesle, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat de la société Thémis sécurité, de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. [K] ;
Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, l'avis de M. Le Mesle, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Donne acte à la société Thémis sécurité de ce qu'elle se désiste de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre le procureur général près la cour d'appel d'Aix-en-Provence ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Thémis sécurité aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision.
Moyens produits par la SCP Hémery et Thomas-Raquin, avocat aux Conseils, pour la société Thémis sécurité.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la liquidation judiciaire de la société Thémis Sécurité et de l'avoir débouté de toutes ses demandes ;
AUX ENONCIATIONS QUE « MINISTERE PUBLIC Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée » ET QUE « par conclusions du 15 janvier 2015 le parquet général a déclaré s'en rapporter à la décision de la cour » ;
ALORS QU' en prononçant la liquidation judiciaire de la société Thémis sécurité quand il ne ressort pas de ses constatations que les conclusions du 15 janvier 2015 du ministère public qu'elle vise ont été communiquées aux parties, la cour d'appel a violé ensemble les articles 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales et 16 du code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la liquidation judiciaire de la société Thémis Sécurité et de l'avoir débouté de toutes ses demandes ;
AUX MOTIFS PROPRES QU' « la société Themis, ayant pour activité la surveillance et le gardiennage, a été immatriculée le 12 mars 2010 au RCS du tribunal de commerce de Nice, avec un début d'activité le 27 septembre 2010 ; que Monsieur [D] [K], a été embauché par contrat de travail à durée indéterminée du 2 décembre 2010 par la société Themis sécurité en qualité d'agent de sécurité incendie à la tour CB21 à [Localité 1] ; que se plaignant du non-paiement de salaires depuis février 2011 il a demandé le 5 mars 2011 en référé au conseil des prud'hommes de Nanterre de lui allouer la somme de 5 808 euros à titre provisionnel ; que la cour d'appel de Versailles, par arrêt du 10 avril 2012 rendu par défaut à l'égard de l'employeur, a confirmé l'ordonnance du 5 juillet 2011 ayant fait droit au paiement d'une provision à valoir sur les salaires de février à mai 2011, qu'elle a fixée à 5 808 euros, et sur la demande reconventionnelle du salarié, a condamné la société Themis sécurité au paiement de la somme de 13 068 euros à titre provisionnel pour les salaires dus de juin 2011 à février 2012, outre celle de 500 euros à titre de frais irrépétibles ; que la société Themis sécurité s'est désistée de l'opposition formée à l'encontre de l'arrêt du 10 avril 2012, et la cour d'appel de Versailles a pris acte de ce désistement par décision du 18 juin 2013 ; que l'arrêt ayant condamné la société Themis sécurité à régler à Monsieur [K] deux provision de 5 808 euros et 13 068 euros au titre de salaires impayés, est exécutoire à titre provisoire ; que les tentatives de recouvrement de la créance : commandement de payer du 25 juillet 2012, saisie attribution du 4 octobre 2012, sont demeurées sans effet, le Crédit mutuel ayant répondu que le solde du compte de dépôt était débiteur ; qu'il résulte des extraits du Kbis du 17 décembre 2012, 4 février 2013, que la société Themis sécurité est sans activité depuis le 31 décembre 2011, l'annonce de cette cessation d'activité ayant été publiée au Bodacc le 12 décembre 2012 ; que la société Themis sécurité expose n'avoir eu d'autres activités que celles accomplies dans le cadre de contrats de sous traitance conclus avec la société SIS que cette dernière a rompus fautivement, et avoir été contrainte de se mettre en sommeil dans l'attente de l'issue de la procédure engagée à l'encontre de ce donneur d'ordre en paiement de la somme de 464 372,46 euros, actuellement pendante devant la cour d'appel de Paris ; qu'en vertu de l'article L. 631-1 du code de commerce, est en état de cessation des paiements tout débiteur dans l'impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible ; que la société Themis sécurité est à ce jour sans actif immédiatement disponible lui permettant de régler à Monsieur [K] la somme exigible de 18 876 euros en exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Versailles du 10 avril 2012 ; que l'absence de paiement ne résulte pas d'un refus de paiement mais d'une impossibilité de paiement ; que l'éventualité d'une condamnation de la société SIS au paiement de dommages et intérêts ne constituant pas un actif disponible, la société Themis sécurité est à ce jour en état de cessation des paiements ; qu'elle n'a pas formé de recours en référé devant le premier président de cette cour pour arrêter l'exécution provisoire de la décision l'ayant placée en liquidation judiciaire et n'a aucune activité depuis le 31 décembre 2011 ; que la seule attestation du 8 janvier 2015 d'une SARL Inter-Security sise à [Localité 2], aux termes de laquelle celle-ci dit confirmer son "souhait" de confier à la société Themis sécurité une partie de ses marchés en sous-traitance, car "votre expérience dans les chantiers de [Localité 2] nous a attiré" et lui propose de lui confier la gestion de deux sites représentant un chiffre d'affaires mensuel de 30 000 euros selon prix négociés, nécessitant 10 agents,- étant rappelé que la société Themis sécurité impute sa cessation d'activité à une relation commerciale de sous traitance avec un seul client -, ne constitue pas une perspective sérieuse de reprise d'activité, qui a cessé il convient de le rappeler depuis plus de trois ans ; que le redressement de la société Themis sécurité étant manifestement impossible, la décision attaquée de mise en liquidation judiciaire sera confirmée ; que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective » ;
ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « par assignation, M. [D] [K] demande au Tribunal d'ouvrir une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la SARL THEMIS SECURITE [Adresse 2] ; que la débitrice est immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Noce sous le n° 520972761 et exerce une activité de Prévention et sécurité sous la forme d'une SARL avec siège social [Adresse 2] ; que la débitrice et les représentants du Comité d'Entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel ont été appelés à comparaître en chambre du conseil le 16 Janvier 2014 selon convocation qui leur a été adressée ; que M. [Y] [Z] a comparu ; qu'il résulte des pièces produites et des informations recueillies en Chambre du Conseil que la débitrice se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; que les éléments présentés par l'entreprise établissent que son redressement est manifestement impossible ; qu'il échet dans ces conditions de prononcer la liquidation judiciaire conformément aux dispositions de l'article L 640-1 du code de commerce » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE pour prononcer la liquidation judiciaire de la société Thémis Sécurité, la cour d'appel s'est fondée sur la seule créance salariale que Monsieur [K] aurait contre la société Thémis Sécurité et qui n'a été constatée que par une décision provisoire du juge du référé ; que le mal fondé de cette créance qui sera retenu par les juridictions prud'homales dans l'instance au fond actuellement pendante et qui oppose la société Thémis Sécurité à Monsieur [K] (RG n° F 13/00972) entrainera l'annulation par voie de conséquence de l'arrêt attaqué ainsi privé de fondement juridique au regard des articles L. 631-1 et L. 640-5 du code de commerce ;
ALORS, D'AUTRE PART, QUE seule une créance certaine peut être prise en compte pour le prononcé d'une liquidation judiciaire ; que tel n'est pas le cas d'une créance litigieuse constatée par une décision de référé provisoire et dont le sort définitif est subordonné à une instance pendante devant le juge du fond ; qu'en l'espèce, la créance de Monsieur [K] à l'encontre de la société Thémis Sécurité, qui n'a été constatée que par une décision de référé provisoire, n'était pas certaine comme faisant l'objet d'une instance pendante au fond ; qu'en retenant néanmoins que la société Thémis Sécurité était sans actif immédiatement disponible pour régler la créance litigieuse de Monsieur [K], pourtant dépourvue de caractère certain, la cour d'appel a violé les articles L. 631-1 et L. 640-5 du code de commerce ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE la cessation de paiements est distincte du refus de paiement et doit être prouvée par celui qui demande l'ouverture de la procédure collective ; qu'en l'espèce, pour retenir que la société Thémis sécurité était en cessation de paiements, la cour d'appel a relevé que les tentatives de recouvrement de la créance de Monsieur [K] étaient demeurées sans effet ; qu'en statuant ainsi quand la résistance de la société Thémis sécurité à ces recouvrements ne traduisait pas un état de cessation de paiements mais un simple refus de paiement, la cour d'appel a violé les articles L. 631-1 et L. 640-5 du code de commerce ;
ALORS, ENFIN, QUE l'état de cessation des paiements ne se déduit pas de la seule constatation de l'existence d'un résultat déficitaire, mais suppose que le débiteur se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible ; qu'en l'espèce, pour retenir que l'actif immédiatement disponible de la société Thémis sécurité ne lui permettrait pas de régler la créance de Monsieur [K], la cour d'appel a relevé que « le Crédit mutuel [a] répondu que le solde du compte de dépôt était débiteur » ; qu'en statuant ainsi par un motif impropre à établir l'impossibilité pour la société Thémis Sécurité de faire face à son passif exigible, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 631-1 et L. 640-5 du code de commerce.
