COMM.
CF
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 2 novembre 2016
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10234 F
Pourvoi n° E 15-15.106
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par Mme [D] [V], domiciliée [Adresse 3], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Remotole France et de la société Cannon industrie,
contre l'arrêt rendu le 20 janvier 2015 par la cour d'appel de Montpellier (2e chambre), dans le litige l'opposant :
1°/ à M. [E] [W], domicilié [Adresse 1],
2°/ à M. [J] [P], domicilié [Adresse 4],
3°/ à la société J.F. développement, dont le siège est [Adresse 2],
défendeurs à la cassation ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 20 septembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Schmidt, conseiller référendaire rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, M. Le Mesle, premier avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Richard, avocat de Mme [V], ès qualités, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de MM. [W] et [P] et de la société J.F. développement ;
Sur le rapport de Mme Schmidt, conseiller référendaire, l'avis de M. Le Mesle, premier avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme [V], ès qualités aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux novembre deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Richard, avocat aux Conseils, pour Mme [V], ès qualités.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître [D] [V], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE, de sa demande tendant à voir étendre la procédure collective de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE à Monsieur [J] [P] ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'alinéa 2 de l'article L 621-2 du Code de commerce, applicable à la liquidation judiciaire selon l'article L 641-1 du même code, la procédure collective peut être étendue à une ou plusieurs personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui du débiteur ou de fictivité de la personne morale ; que Maître [V], ès qualités, demande l'extension à Monsieur [P] de la liquidation judiciaire de la Société REMOTOLE France et de la liquidation judiciaire de la Société CANNON INDUSTRIE en raison de la fictivité de la Société REMOTOLE France ; qu'il convient d'observer d'emblée que, concernant la Société CANNON INDUSTRIE, sa fictivité n'est pas alléguée, ni la confusion de son patrimoine avec celui de Monsieur [P], de sorte que la demande d'extension de ce chef sera nécessairement rejetée, d'autant que cette société a fait l'objet d'un plan de cession au bénéfice de la Société SOGEPA arrêté le 30 juillet 2010, soit antérieurement à l'assignation introductive d'instance du 23 mars 2011 ; que, concernant la Société REMOTOLE France, elle a été constituée le 11 juin 2008 avec un associé unique, la Société REMOTOLE Maroc, puis avec deux associés (la Société JF DEVELOPPEMENT et Monsieur [W]) à compter du 31 décembre 2008, et enfin avec un seul associé à compter du 6 octobre 2009 en la personne de Monsieur [W] ; que ses gérants successifs ont été Monsieur [M], puis Monsieur [W] qui a été désigné en cette qualité à partir du 1er juillet 2008, même si cette nomination n'a été enregistrée que le 4 mai 2009 ; que cette société, créée pour acquérir le fonds de commerce de la Société SETIINA, a fonctionné depuis sa création jusqu'à sa liquidation judiciaire, prononcée le 5 juillet 2010 ; qu'elle a exploité le fonds qu'elle avait acquis durant sept mois, avant de le céder à la Société CANNON INDUSTRIE le 22 décembre 2008 ; que ce fonctionnement a été certes déficitaire, mais néanmoins réel, ainsi que cela ressort des investigations de l'expert [A], qui note que la production a été vendue pour 1.929.000 euros (p. 55) ; qu'en outre, cette société a ensuite changé d'objet social puisque, de société filiale de production, elle est devenue société holding du groupe avec un rôle d'animation dudit groupe au lieu et place de la Société REMOTOLE Maroc (p. 56) ; qu'il s'ensuit que cette société, a été constituée sur la base d'un apport, soit le fonds de commerce de la Société SETIMA, par un associé d'abord unique, puis par deux associés et enfin de nouveau par un associé unique, dans le but d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie susceptible d'en résulter, tout en s'engageant à contribuer aux pertes ; que cet associé et ces associés ont participé à la conduite des affaires sociales et ont d'ailleurs contribué aux pertes par des apports financiers (p. 104) ; qu'il s'ensuit que la Société REMOTOLE France n'était pas fictive ; que c'est donc à bon droit que le premier juge a implicitement rejeté la demande tendant à l'extension à Monsieur [P] de la liquidation judiciaire des sociétés REMOTOLE France et CANNON INDUSTRIE ;
ALORS QUE constitue une société fictive, celle qui, constituée frauduleusement par voie de simulation, a en réalité pour seul objet de réaliser des actes dans l'intérêt exclusif de celui qui la contrôle ; que la procédure collective ouverte à l'encontre d'une telle société peut être étendue à ce dernier ; que pour écarter la fictivité de la Société REMOTOLE France, et en déduire que la procédure collective ouverte à son encontre ne pouvait être étendue à Monsieur [P], la Cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'elle avait été constituée sur la base d'un apport, à savoir le fonds de commerce de la Société SETIMA, par un associé d'abord unique, puis par deux associés et enfin de nouveau par un associé unique, dans le but d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie susceptible d'en résulter tout en s'engageant à contribuer aux pertes et que son fonctionnement, même s'il avait été déficitaire, avait été réel ; qu'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si Monsieur [P] avait été le véritable maître de l'affaire de l'ensemble des opérations litigieuses, en étant à l'initiative de la création de la Société REMOTOLE France, filiale 100% de la Société REMOTOLE Maroc dans laquelle il était actionnaire, et en étant le gérant de la Société SETIMA, si la Société REMOTOLE France avait été constituée dans le seul but de reprendre le fonds de commerce déficitaire de la Société SETIMA, afin de lui éviter d'en assumer la charge et d'isoler dans ces structures les erreurs de gestion de Monsieur [P], et si la Société REMOTOLE France n'avait eu comme vocation que d'acquérir le fonds de commerce déficitaire de la Société SETIMA et de le transférer à une autre société, la Société CANNON INDUSTRIE, ce qui avait été fait, dès lors que la Société REMOTOLE France avait apporté son fonds de commerce, en l'état, à la Société CANNON INDUSTRIE, 6 mois à peine après avoir acquis le fonds de commerce de la Société SETIMA, ce qui caractérisait la fictivité de la Société REMOTOLE France et justifiait en conséquence d'étendre au seul et véritable maître de l'affaire, Monsieur [P], la procédure collective ouverte à l'encontre de la Société REMOTOLE France, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 621-2 et L 641-1 du Code de commerce, ensemble l'article 1832 du Code civil.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître [D] [V], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE, de sa demande tendant à voir condamner Monsieur [J] [P], solidairement avec la Société JF DEVELOPPEMENT et Monsieur [E] [W], à lui payer les sommes de 281.000 euros et 3.330.000 euros au titre de l'insuffisance d'actif des deux sociétés ;
AUX MOTIFS QUE Maître [V], ès qualités, soutient que Monsieur [P] était le dirigeant de fait de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE ; que la direction de fait d'une société est caractérisée par l'exercice en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, d'activités positives de gestion et de direction de la société ; que Maître [V], ès qualités, fait valoir à cet égard que Monsieur [P] « a, depuis l'origine du groupe jusqu'à son dépôt de bilan, pris toutes les décisions liées au fonctionnement, à l'organisation et aux restructurations des sociétés Remotole France et Cannon Industrie » et « a fait prendre toutes les décisions de gestion qui devaient être prises pour répondre à ses intérêts ainsi qu'à ceux de sa société JF Développement » et que, « ce faisant, il a accompli des actes de gestion qui ont conduit ces dernières sociétés au dépôt de bilan et à une insuffisance d'actif », de sorte « qu'il est en fait responsable de toutes les fautes de gestion reprochées à [W] pour les avoir préparées, commanditées et réalisées » ; que toutes ces affirmations ne sont pas étayées et s'avèrent totalement inopérantes ; que le liquidateur judiciaire ne produit aucune pièce établissant l'accomplissement par Monsieur [P] d'actes de gestion des sociétés débitrices ; que tel n'est notamment pas le cas du fait que, le 1er mars 2010, la Société COMECA, dont Monsieur [P] était le dirigeant, ait consenti une avance de 24.014,95 euros à la Société CANNON INDUSTRIE, ni qu'il ait détenu le rapport spécial de la gérance et le procès-verbal de l'associé unique de la Société REMOTOLE France ; que c'est encore à bon droit que le premier juge a - implicitement - dit que la preuve de la gestion de fait par Monsieur [P] de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE n'était pas rapportée par le liquidateur judiciaire, et a par conséquent, rejeté l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif le visant ;
ALORS QUE, a la qualité de dirigeant de fait d'une personne morale, celui qui exerce, en toute indépendance, en son sein une activité positive de direction ; qu'en se bornant à affirmer que l'avance de 24.014,95 euros consentie, le 1er mars 2010, par la Société COMECA, dont Monsieur [P] était le dirigeant, ne constituait pas un acte de gestion de la Société CANNON INDUSTRIE, dont il connaissait parfaitement la situation, puisque la Société REMOTOLE France, dans laquelle, il était associé, en était l'associée unique, sans rechercher, comme elle y était invitée, si cette avance avait pour objet de prolonger artificiellement l'activité de la Société CANNON INDUSTRIE, dont la situation était irrémédiablement compromis et qui avait d'ailleurs été placée peu de temps après, le 29 mars 2010, en redressement judiciaire, de sorte que cette avance constituait un véritable acte positif de gestion de la Société CANNON INDUSTRIE, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître [D] [V], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE, de sa demande tendant à voir condamner Monsieur [J] [P], solidairement avec la Société JF DEVELOPPEMENT et Monsieur [E] [W], à lui payer les sommes de 281.000 euros et 3.330.000 euros ;
AUX MOTIFS PROPRES QUE l'expert [A] a relevé que les conventions spécialement réglementées par la loi visant les sociétés ayant des dirigeants ou des associés communs avaient bien fait l'objet d'un rapport spécial de la gérance ou du conseil d'administration et qu'elles avaient été approuvées dans le cadre des délibérations des assemblées générales ordinaires ou de l'associé unique sur les comptes des exercices concernés (p. 107) ; qu'il a également constaté la régularité de la certification des comptes de la société SETIMA (p. 107) et de l'intervention d'un commissaire aux apports pour les opérations des 31 décembre 2008 (augmentation de capital de la Société REMOTOLE France en rémunération de l'apport en nature de la Société JF DEVELOPPEMENT et de Monsieur [W], représenté par la totalité des actions de la Société REMOTOLE Maroc avec attribution de la totalité des parts sociales créées à ces derniers) et du 22 décembre 2008 (augmentation de capital de la Société CANNON INDUSTRIE de 346 850 euros en rémunération de l'apport en nature du fonds de commerce de la Société SETIMA par la Société REMOTOLE France avec attribution de la totalité des parts sociales créées à cette dernière) (p. 108) ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute ne peut être reprochée à Monsieur [P] et à la Société JF DEVELOPPEMENT susceptible d'engager leur responsabilité ;
ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE ne pourra être recherchée la responsabilité de Monsieur [J] [P] dirigeant de SETIMA, bien qu'il n'aurait pas dû prendre part au vote de la résolution ;
ALORS QUE la convention dans laquelle un actionnaire est intéressé, directement ou indirectement, est soumise à autorisation préalable du conseil d'administration et à l'approbation de l'assemblée générale ; que l'intéressé ne peut prendre part au vote sur l'autorisation sollicitée ; qu'en décidant néanmoins que Monsieur [P] n'avait pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité à l'occasion de la conclusion de conventions réglementées, après avoir pourtant constaté qu'il n'aurait pas dû prendre part au vote, la Cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les articles L 225-40 et L 225-42 du Code de commerce.
QUATRIEME MOYEN DE CASSATION :
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir débouté Maître [D] [V], agissant en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE, de sa demande tendant à voir condamner Monsieur [E] [W], solidairement avec Monsieur [J] [P] et la Société JF DEVELOPPEMENT, à lui payer les sommes de 281.000 euros et 3.330.000 euros ;
AUX MOTIFS QUE Monsieur [W] a été le gérant de la Société REMOTOLE France à compter du 1er juillet 2008, succédant à Monsieur [M], qui avait occupé ces fonctions depuis la création de la société, le 11 juin 2008 ; que Monsieur [W] a dirigé la Société CANNON INDUSTRIE à partir du 1er juillet 2008, succédant à Monsieur [S], qui avait été son premier gérant depuis sa création, le 14 juin 2007 ; que le liquidateur judiciaire reproche à Monsieur [W] diverses fautes de gestion ayant consisté pour l'essentiel à avoir transféré le fonds de commerce de la Société SETIMA, de la Société REMOTOLE France vers la Société CANNON INDUSTRIE, à avoir tardé à procéder à la restructuration qui s'imposait et à avoir poursuivi une activité irrémédiablement compromise alors que les sociétés qu'il dirigeait étaient en état de cessation des paiements ; que l'expert [A] a relevé que l'acquisition par la Société REMOTOLE France du fonds de commerce de la Société SETIMA devait être resituée dans le cadre d'une restructuration du groupe (p. 32), précisant que les conclusions du commissaire aux apports, selon qui cette opération d'acquisition avait pour objectif de permettre un retour à la profitabilité pour certaines productions désormais délocalisables au sein du groupe, étaient acceptables ; que l'expert tient également pour fondées les observations dudit commissaire aux apports faisant valoir que le transfert du fonds de commerce à la Société CANNON INDUSTRIE avait été motivé par le regroupement de la production du groupe en France au niveau de cette seule société et que le rôle dévolu désormais à la Société REMOTOLE France était celui d'animation du groupe, et note qu'une telle restructuration pouvait se concevoir aisément à l'intérieur d'un groupe, même si, par la suite, dans le cas d'espèce, l'amélioration de la rentabilité escomptée ne s'était pas produite (p. 36) ; que Monsieur [W], loin de rester passif comme le soutient le liquidateur judiciaire, a entrepris diverses démarches fonctionnelles importantes : diminution du nombre des salariés, rapprochement des deux entités de [Localité 1] sur un site unique à [Localité 2], réorganisation de l'outil de production (p. 48 t 58 du rapport), et a envisagé diverses mesures destinées à obvier aux difficultés des sociétés qu'il dirigeait : recherche de partenaires susceptibles de recapitaliser la société REMOTOLE France, cession de la filiale REMOTOLE Maroc, recours à la Commission départementale des chefs des services financiers, mesures d'étalement sollicitées auprès de certains créanciers (p. 60) ; qu'il justifie avoir fait établir, le 7 novembre 2008, par un cabinet comptable renommé un état prévisionnel pour les années 2009 à 2012 concernant les deux sociétés qu'il dirigeait ; qu'il a missionné, dès le mois de décembre 2008, un conseil spécialisé en vue de sa restructuration du « groupe » REMOTOLE ; qu'il a obtenu, pour la Société CANNON INDUSTRIE, en juin 2009, deux prêts de 200.000 euros chacun auprès du Crédit agricole et de la Société Générale, avec la garantie du fonds Oseo ; qu'il ne peut être reproché à Monsieur [W], qui n'était pas le dirigeant de la Société REMOTOLE France lorsque celle-ci a acquis le fonds de commerce de la Société SETIMA, de n'avoir pas prévu que la société cédante prendrait en charge le coût prévisionnel des indemnités de licenciement et de préavis d'une partie de son personnel ; que l'omission de déclaration de la cessation des paiements dans le délai légal, susceptible de constituer un faute de gestion, s'apprécie au regard de la seule date de cessation des paiements fixée dans le jugement d'ouverture ou dans un jugement de report ; qu'en l'espèce, la date de cessation des paiements de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE a été fixée, par le jugement d'ouverture de leur redressement judiciaire du 29 mars 2010, au 22 mars 2010 ; que cette date n'a pas fait l'objet d'un report ; que, dès lors, le liquidateur judiciaire n'est pas fondé à soutenir que la Société REMOTOLE France était en état de cessation des paiements le 31 décembre 2008, et la Société CANNON INDUSTRIE, le 15 avril 2009, ni, par conséquent, à reprocher à son dirigeant d'avoir tardé à déposer leur bilan et à avoir poursuivi leur exploitation en dépit de leur état de cessation des paiements ; qu'il s'ensuit qu'aucune faute de gestion ne peut être reprochée à Monsieur [W] ; que c'est donc par une fausse appréciation que le premier juge l'a condamné à supporter une partie de l'insuffisance d'actif des sociétés débitrices ;
1°) ALORS QU'en cas d'insuffisance d'actif, le dirigeant peut être tenu de supporter tout ou partie des dettes de la personne morale, s'il a commis une faute de gestion ; que la faute de gestion consistant pour un dirigeant social à poursuivre une exploitation déficitaire n'est pas subordonnée à la constatation d'un état de cessation des paiements de la société antérieur ou concomitant à cette poursuite ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter toute faute de gestion commise par Monsieur [W], que celui-ci avait respecté le délai légal pour déclarer la cessation des paiements de la Société REMOTOLE France et de la Société CANNON INDUSTRIE et qu'il avait envisagé diverses mesures destinées à obvier aux difficultés des sociétés qu'il dirigeait, sans rechercher si ces sociétés étaient dans une situation irrémédiablement compromise depuis respectivement 14 et 11 mois avant la déclaration de cessation des paiements, de sorte qu'il avait commis une faute de gestion en poursuivant une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce ;
2°) ALORS QU'en cas d'insuffisance d'actif, le dirigeant peut être tenu de supporter tout ou partie des dettes de la personne morale, s'il a commis une faute de gestion ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter toute faute de gestion commise par Monsieur [W], que celui-ci avait entrepris diverses démarches fonctionnelles importantes, qu'il avait fait établir, le 7 novembre 2008, par un cabinet comptable un état prévisionnel pour les années 2009 à 2012 pour la Société REMOTOLE France et la Société CANNON INDUSTRIE, qu'il avait missionné, en décembre 2008, un conseil spécialisé en vue de la restructuration du « groupe » REMOTOLE et qu'il avait obtenu, en juin 2009, deux prêts de 200.000 euros pour la Société CANNON INDUSTRIE, sans rechercher, comme elle y était invitée, si ces démarches ne pouvaient en aucun cas améliorer la situation de ces sociétés et si, à tout le moins, elles auraient dû être réalisées dès que Monsieur [W] était devenu gérant de ces sociétés, à savoir en juin et juillet 2008, de sorte qu'elles avaient été réalisées trop tardivement pour avoir une quelconque influence sur la situation de ces sociétés, ce qui caractérisait une faute de gestion, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 651-2 du Code de commerce.
