COMM.
CGA
COUR DE CASSATION
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Audience publique du 18 octobre 2016
Rejet non spécialement motivé
Mme MOUILLARD, président
Décision n° 10220 F
Pourvoi n° G 15-15.477
R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E
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AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
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LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :
Vu le pourvoi formé par la société Vortex, exerçant sous le nom commercial Skyrock, société anonyme, dont le siège est [Adresse 2],
contre l'arrêt rendu le 14 janvier 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant à la société NRJ, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 1],
défenderesse à la cassation ;
La société NRJ a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ;
Vu la communication faite au procureur général ;
LA COUR, en l'audience publique du 13 septembre 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Le Bras, conseiller référendaire rapporteur, Mme Riffault-Silk, conseiller doyen, M. Debacq, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;
Vu les observations écrites de la SCP Spinosi et Sureau, avocat de la société Vortex, de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de la société NRJ ;
Sur le rapport de Mme Le Bras, conseiller référendaire, l'avis de M. Debacq, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;
Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;
Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Vortex aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société NRJ la somme de 3 000 euros ;
Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit octobre deux mille seize.
MOYENS ANNEXES à la présente décision
Moyens produits par la SCP Spinosi et Sureau, avocat aux Conseils, pour la société Vortex, demanderesse au pourvoi principal
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir limité la condamnation de la société NRJ à payer à la société VORTEX la seule somme de 20.000 € à titre de dommages et intérêts pour le préjudice subi en raison des actes de concurrence déloyale imputables à la société NRJ ;
Aux motifs propres que :
« Sur la concurrence déloyale
Considérant que la société VORTEX soutient que le comportement de la société NRJ est fautif sur le terrain du droit commun ; que le fait pour NRJ de présenter un concert comme étant sien, alors que SKYROCK (ou une autre radio pour certains concerts) est partenaire exclusif de l'organisateur de ce concert, ce que NRJ ne pouvait ignorer en sa qualité de professionnel et notamment de principal concurrent de SKYROCK est un usage déloyal du commerce, constitutif d'une faute au sens de l'article 1382 du code civil et des théories de la concurrence déloyale et du parasitisme ;
Considérant que la société VORTEX expose qu'elle avait conclu :
- le 10 février 2011 un accord de partenariat exclusif avec la société LIVE NATION, organisatrice des concerts de [X] pour les concerts de [X] du 19 octobre 2011 à [Localité 5] et des 20 et 21 octobre 2011 à [Localité 10] ; que pour compléter cette tournée française de [X], la société VORTEX a signé, le 15 octobre 2012, un nouvel accord de partenariat exclusif avec la société LIVE NATION, pour les concerts du 2 juin 2013 à [Localité 8], du 3 juin 2011 à [Localité 5] et du 8 juin 2013 au Stade [Établissement 1], et qu'un quatrième concert a ensuite été ajouté le 20 juillet 2013 à [Localité 3] ;
- un accord de partenariat exclusif avec la société. NOUSPRODUCTIONS, en date du 27 janvier 2012, pour le concert de [C] du 11 avril 2012 à [Localité 10] et six autres dates consécutives en province, lequel, accord faisait suite à un précédent partenariat exclusif entre VORTEX et NOUS PRODUCTIONS, signé le 2janvier 2012, pour le concert de [C] du 29 janvier 2012 à [Localité 10] ;
- un accord de partenariat exclusif avec la société LIVE NATION, en date du 14 février 2012, pour le concert de [P] du 24 avril 2012 à [Localité 10], qui fut successivement reporté au 19 juin puis au 6 juillet 2012 ;
que le spot diffusé par la société NRJ en mars-avril 2012, mentionnant une série d'artistes parmi lesquels [X] et prétendant que "Tous leurs concerts sont des concerts NRJ, a été nécessairement compris comme visant les concerts de [X] tenus en France en octobre 2011 et a donc fautivement laissé croire au public que ces concerts avaient été organisés en partenariat exclusif avec NRJ, alors que SKYROCK reste la radio partenaire historique de [X] pour l'ensemble de ses concerts en France ; que, par cette première vague de spots, la société NRJ a usurpé à la société VORTEX la qualité de partenaire exclusif de concerts d'artistes de tout premier plan, non seulement au regard des concerts de [C] et [P], mais aussi au regard des concerts de [X] ;
Considérant que la société VORTEX expose que c'est FUN RADIO qui était le partenaire du concert de [E] du 14 mai 2012 au [Établissement 2] de [Localité 10] ; que l'ensemble des concerts donnés par [I] en France à l'époque de la campagne de NRJ étaient dépourvus de tout partenaire radio ; que de même aucune radio française n'avait été partenaire des derniers concerts en France des [S], les 22, 24 et 25 juin 2011 au Stade [Établissement 1] ; que les courriels produits par l'appelante ne caractérisent pas un accord de partenariat ;
Considérant que la société NRJ expose avoir conclu un accord de partenariat avec ;
- UNIVERSAL MUSIC (label DEF JAM), producteur de [X], en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour le concert du 8 juillet 2012 à [Localité 4], qui fait l'objet du message publicitaire diffusé du 29 mars au 11 avril 2012 ;
- NOUS PRODUCTIONS, producteur des concerts de [D] en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour un concert du 22 mai 2012 à [Localité 9] et pour un concert du 2 septembre 2012 au Stade [Établissement 1] ;
- UNIVERSAL MUSIC, producteur de [P], en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour un concert du 21 juin 2012 à [Localité 7] et pour des concerts des 24 et 25 juin 2012 à [Localité 4] ;
- WARNER MUSIC, producteur de [C] concernant un concert organisé dans le cadre du NRJ MUSIC TOUR le 14 avril 2012 à [Localité 3] et un concert privé du 22 avril 2012 [Localité 6] ;
que la société VORTEX, qui n'était pas le partenaire exclusif des concerts en cause, ne saurait lui contester la qualité de partenaire de ces concerts ;
- EMI MUSIC, producteur de [I], en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour un concert du 17 mars 2012 à [Localité 1], pour un concert 30 mars 2012 à [Localité 8], pour un concert du 6 avril 2012 à [Localité 5] et pour des concerts des 7 et 8 avril 2012 à [Localité 10] ;
- EMI MUSIC, producteur de [Y], en vertu duquel ce dernier lui la fourni à des fins promotionnelles des places pour des concerts des 7 et 8 mars 2011 à [Localité 10] ;
- LIVE NATION, producteur des concerts de [M] en vertu duquel ce dernier lui a fourni 4 des fins promotionnelles des places pour un concert du 22 septembre 2012 au Stade [Établissement 1] et pour un concert du 4 octobre 2012 à [Localité 9] ;
UNIVERSAL MUSIC, producteur de [E], en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour un concert 29 février 2012 à [Localité 10], pour un concert du 12 mars 2012 à [Localité 5], pour un concert du 18 mars 2012 à [Localité 6] et pour un concert du 28 juillet 2012 à [Localité 2] ;
- LIVE NATION, producteur des concerts de [K], en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour un concert du 14 juillet 2012 au Stade [Établissement 1] et pour un concert du 21 août 2012 à [Localité 9];
- NOUS PRODUCTIONS, producteur des concerts de [S], en vertu duquel ce dernier lui a fourni a. des fins promotionnelles des places pour des concerts des 22, 24 et 25 juin 2011 au Stade [Établissement 1] ;
- INTERCONCERTS, producteur des concerts de [A], en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour un concert du 18 janvier 2011 à [Localité 5], pour un concert du 20 janvier 2011 à [Localité 6], pour un concert du 23 janvier 2011 à [Localité 11] et pour des concerts des 24 janvier et 15 février 2011 à [Localité 10] ;
- LIVE NATION, producteur des concerts de [H], en vertu duquel ce dernier lui a fourni à des fins promotionnelles des places pour un concert du 16 novembre 2011 à [Localité 5], pour un concert du 26 novembre 2011 à Montpelier, pour un concert du 5 décembre 2011 à [Localité 1], pour des concerts des 6 décembre 2011 et 5 juin 2012 à [Localité 9] et pour des concerts des 13 et 14 juin 2012 à [Localité 10] ;
Considérant que si les dispositions des articles L. 1.20- 1 et L. 121-1 du code de la consommation ne trouvent à s'appliquer que si une pratique .commerciale altère ou est susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, cependant, nonobstant le principe "specialia generalibus derogant", les articles précités du code de la consommation, qui sont des textes de nature pénale, ne sont pas exclusifs des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, sur le fondement desquelles la société VORTEX peut exercer une action en concurrence déloyale et parasitisme, à charge pour elle de rapporter la preuve de l'existence d'une faute, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre les deux ;
Considérant que la société NRJ justifie par les courriels qu'elle produit que les places qu'elle offre à ses auditeurs pour les concerts des artistes cités dans ses spots publicitaires lui sont remis dans le cadre d'un accord promotionnel, dont il résulte des pièces produites, que les producteurs de concert ou d'enregistrement nomment "partenariat" ; que , compte tenu de la formulation du message d'autopromotion diffusé par la société NRJ entre le 7 et le 27 avril 2012, dont 1'objet était de faire gagner des places pour le concert de [X] à [Localité 4] le 8 juillet 2012 et de [D] à [Localité 9] le 22 mai 2012, concerts dont la société VORTEX n'était pas le partenaire exclusif, l'expression imprécise "le concert NRJ de votre choix" ne peut s'interpréter comme présentant la société NRJ comme étant le-partenaire exclusif des concerts des artistes mentionnés dans ce message, mais seulement comme désignant les concerts sélectionnés par la station NRI, pour lesquels elle offrait des places ;
Considérant qu'en revanche, la mention "Tous leurs concerts sont des concerts NRJ" contenue dans les deux messages diffusés du 29 mars au 14 avril 2012, apparaît en elle même ambigüe ; que malgré le contexte dans lequel elle est employée, soit un spot d'auto-promotion destiné à faire gagner des places de concerts à des auditeurs de la station de radio NRJ, cette affirmation peut laisser penser que tous les concerts des artistes cités dans le message promotionnel sont des concerts pour lesquels la société NRJ est un partenaire exclusif ;
Considérant que la justification par la société NRJ des "partenariats" conclus avec les producteurs de concerts ou d'enregistrement est insuffisante à justifier l'affirmation "Tous leurs concerts sont des concerts NRJ », alors que la société NRJ a seulement obtenu quelques places gratuites pour ses auditeurs ; que l'utilisation de cette affirmation générale et ambigüe par la société NRJ est fautive et constitutive d'une concurrence déloyale à l'égard de la société VORTEX ;
Considérant que la société VORTEX, qui conclut des contrats de partenariat exclusif avec les producteurs de plusieurs des artistes cités par la société NRJ dans son spot publicitaire diffusé du 29 mars au 11 avril 2012, [X], [C] et [P], et qui subit un préjudice commercial du fait du caractère général de l'affirmation "Tous leurs concerts sont des concerts NRJ" contenue dans les deux spots diffusés du 29 mars au 14 avril 2012, est bien fondée à demander que la société NRJ cesse d'utiliser l'affirmation "Tous leurs concerts sont des concerts NRJ" qui permet à la société NRJ de s'approprier les concerts des plus grands artistes en laissant croire qu'elle est le partenaire privilégié des concerts de tous les artistes cités dans les deux messages publicitaires ; qu'il n'y a pas lieu d'assortir cette interdiction du prononcé d'une astreinte ;
Sur le préjudice
Considérant que la société VORTEX expose avoir subi deux préjudices matériels distincts, d'une part, le parasitisme de ses investissements autour des concerts dont elle était partenaire, [C], [X] et [P], investissements dont une partie a été exposée en pure perte, d'autre part, un manque à gagner en terme de recettes publicitaires ; qu'elle demande au titre du parasitisme de ses investissements la somme de 800 000 € et au titre du manque à gagner la somme forfaitaire de 200.000 € ;
Mais attendu que la société VORTEX, qui reconnaît avoir abondamment communiqué sur les concerts dont elle était le partenaire exclusif et qui a bénéficié des avantages afférents à son partenariat exclusif (logo SKYROCK dans les annonces des concerts, remise de place pour ces concerts), ne peut soutenir que la diffusion d'un spot d'autopromotion sur la courte période du 29 mars au 11 avril 2012 lui a fait perdre la moitié de tous les investissements faits autour des concerts des 3 artistes [C], [X] et [P], d'autant, d'une part, que les concerts dont la société VORTEX était le partenaire exclusif se sont déroulés en 2011 et en 2013 pour [X], au mois de juillet 2012 pour le concert de [P] et que seule la tournée de [C] en avril 2012 a été concomitante à la diffusion du spot publicitaire et, d'autre part, que les noms de ces trois artistes n'ont pas été mentionnés dans le spot promotionnel diffusé du 11 au 14 avril 2012 ;
Considérant, qu'au vu des documents produits aux débats la cour fixera le préjudice commercial subi par la société VORTEX du fait de la diffusion des spots d'autopromotion par la société NRJ, du 11 avril au 14 avril 2012, à la somme de 20 000 € ;
Considérant que la société VORTEX soutient que les pratiques déloyales de la société NRJ ont nécessairement eu pour conséquence de détourner indûment à son profit non seulement une partie de l'audience de la radio, mais encore une partie des investissements publicitaires sur ce média, faisant ainsi subir à ses concurrents, au premier rang desquels SKYROCK, un manque à gagner en terme de recettes publicitaires, qu'il est impossible de quantifier précisément ; que le préjudice économique consiste, d'une part, dans les gains manqués par la société VORTEX, que celle-ci escomptait de ses partenariats notamment les ventes manquées d'espaces publicitaires, et d'autre part, dans les gains supplémentaires indus pour la société NRJ ;
Considérant que les deux, spots litigieux ont été diffusés sur une courte période sur l'antenne de la société NRJ, à destination de ses auditeurs ; que, comme le soutient la société NRJ qui invoque le résultat d'une enquête de la société MEDIAMETRIE, la société VORTEX ne rapporte pas la preuve du préjudice économique qu'elle allègue ; qu'en conséquence, elle doit être déboutée de sa demande à ce titre ;
Considérant que la société VORTEX expose que les pratiques de la société NRJ lui ont également causé un préjudice moral, dans la mesure où elles ont altéré la notoriété de SKYROCK en tant que radio partenaire d'événements musicaux d'importance majeure ; qu'eu égard aux circonstances de l'espèce et en l'absence association, de l'image de SKYROCK aux artistes [X], [C] et [P], le préjudice moral invoqué par la société VORTEX, n'est pas établi et ses demandes à ce titre doivent être rejetées » ;
Et aux motifs éventuellement adoptés que :
« Sur le préjudice moral
Attendu que VORTEX ne démontre pas de préjudice moral distinct du préjudice matériel qui a été réparé ; le tribunal déboutera VORTEX de sa demande de réparation de ce chef » ;
Alors, d'une part, que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; que le principe de réparation intégrale du préjudice implique que doit être réparé tout le préjudice et rien que le préjudice ; qu'en allouant à la société VORTEX la seule somme de 20.000 € en réparation du préjudice commercial subi du fait de la diffusion de spots d'autopromotion par la société NRJ, du 11 avril au 14 avril 2012, après avoir pourtant relevé et admis que les spots en question avaient également été diffusés du 29 mars au 11 avril, la Cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et n'a manifestement pas indemnisé l'intégralité du préjudice subi par la société VORTEX, a violé l'article 1382 du Code civil, ensemble le principe de réparation intégrale du préjudice ;
Alors, d'autre part, que la contradiction de motifs équivaut à une absence de motifs ; qu'en admettant, d'un côté, que la société NRJ s'était rendue coupable de comportements constitutifs d'actes de concurrence déloyale à l'encontre de la société VORTEX en diffusant deux messages auto-promotionnels comportant la mention « Tous leurs concerts sont des concerts NRJ » du 29 mars au 14 avril 2012, tout en fixant, d'un autre côté, le préjudice commercial subi par la société VORTEX du fait de la diffusion des spots d'autopromotion par la société NRJ, pour la seule période du 11 au 14 avril 2012, la Cour d'appel a, à tout le moins, statué par des motifs contradictoires et a par conséquent violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
Alors, enfin, que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; qu'en retenant, pour refuser d'indemniser le préjudice moral subi par la société VORTEX, exploitant sous le nom commercial SKYROCK, du fait de la diffusion par la société NRJ de messages publicitaires déloyaux, qu'en l'absence d'association de l'image de SKYROCK aux artistes [X], [C] et [P], ce préjudice n'était pas établi, après avoir pourtant relevé que la société VORTEX avait conclu des contrats de partenariat exclusifs avec les producteurs de ces artistes ce dont il résultait nécessairement que l'image de SKYROCK était associée à celle des artistes en cause, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations et a par là-même violé l'article 1382 du Code civil.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fait droit à la demande reconventionnelle de la société NRJ et dit qu'en diffusant des communiqués de presse en avril et octobre 2012 la société VORTEX a commis des actes de dénigrement à l'encontre de la société NRJ et d'avoir par conséquent condamné la société VORTEX à verser à la société NRJ un euro symbolique à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice en résultant ;
Aux motifs que :
« Considérant que la société NRJ expose que, au mois d'avril 2012, la société VORTEX a diffusé dans la presse un communiqué l'accusant de pratique commerciale trompeuse et annonçant des poursuites à son encontre ; que ce comportement s'analyse en un dénigrement constitutif de concurrence déloyale à ses dépens, indépendamment du caractère justifié ou non du grief formulé ; que la société VORTEX a également diffusé un communiqué de presse, à la suite du jugement du tribunal de commerce du 12 octobre 2012, qui a été massivement repris afin d'annoncer la condamnation de la société NRJ, à l'égard de laquelle, elle s'est ainsi de nouveau rendu coupable de concurrence déloyale ; qu'ainsi un large public gardera en mémoire que la société NRJ a été "lourdement condamnée", qu'en réparation de l'atteinte portée à l'image de la radio NRJ, l'appelante demande que la société VORTEX soit condamnée à lui verser 1 euro symbolique et qu'en outre, la publication de l'arrêt à intervenir soit largement ordonnée aux frais de la société VORTEX ; que la mise en cause des produits et services d'une entreprise relève du dénigrement sanctionné par l'article 1382 du code civil et non de la diffamation sanctionnée par la loi sur la presse ;
Considérant que la société VORTEX répond que la demande reconventionnelle pour dénigrement de la société NRJ est irrecevable, car l'appelante poursuit la réparation d'atteintes à l'honneur ou à la réputation de la personne morale NRJ ; que les abus de liberté d'expression incriminés par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse ne peuvent être poursuivis que sur le fondement de cette loi, dont la société NRJ n'a pas respecté les contraintes procédurales; notamment les exigences prévues à peine de nullité par l'article 53 de cette loi ;
Considérant que dans le communiqué.de presse du mois d'avril 2012, la société VORTEX fait état de la mise en demeure faite à la société NRJ, afin qu'elle cesse la diffusion d'un spot auto-promotionnel d'environ 45 secondes annonçant des partenariats autour des concerts de [P], [C] et [X]" et de son intention de saisir "les juridictions compétentes pour faire cesser l'atteinte portée à ses droits..." par la diffusion de ce spot, que les nombreux communiqués parus dans la presse en octobre 2012 font état de la condamnation prononcée coutre la société NRJ par le jugement rendu le 12 octobre 2012 par le tribunal de commerce de Paris ;
Considérant que le communiqué, qui critique le contenu du spot publicitaire diffusé par la société NRJ du 29 mars au 11 avril 2012, concerne les produits, les services ou les prestations de la société NRJ et ne porte pas atteinte à l'honneur ou à la considération de l'appelante ; qu'en conséquence, il n'entre pas dans les prévisions de l'article 29 de loi du 29 juillet 1881, mais dans celles de l'article 1382 du code civil ; qu'il en est de même des communiqués de presse destinés à rendre public, la condamnation de la société NRJ ;
Considérant que les communiqués de presse parus avant l'engagement de la procédure judiciaire constituent un dénigrement des spots d'autopromotion diffusés par la société NRJ ; que les nombreux communiqués de presse parus après le prononcé du jugement du tribunal de commerce sont également constitutifs d'un dénigrement dès lors que la société VORTEX a délibérément rendu public une condamnation non irrévocable pour laquelle le tribunal de commerce avait refusé d'ordonner les mesures de publication sollicitées par la société VORTEX ;
Considérant que la société VORTEX doit être condamnée à verser à la société NRJ à un euro symbolique ; que, eu égard à l'ancienneté des faits de dénigrement et à la circonstance que le présent arrêt condamne la société NRJ pour concurrence déloyale, la demande de publication de l'arrêt doit être rejetée » ;
Alors que tout fait quelconque de l'homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer ; que les décisions de justice sont soumises à un principe de libre publicité en vertu de l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme ; qu'en l'espèce, en retenant que le seul fait, pour une entreprise, de mentionner dans un communiqué de presse une condamnation non définitive visant l'un de ses concurrents, était constitutif d'un acte de dénigrement fautif, sans relever dans les communiqués de presse litigieux d'éléments de nature à caractériser un comportement déloyal de la société VORTEX, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du Code civil, ensemble du principe de publicité des décisions de justice garanti par l'article 6§1 de la Convention européenne des droits de l'homme.
