LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 6 octobre 2008, Mme X... a été engagée en qualité de consultante par la société Alerys qui exerce une activité d'accompagnement des demandeurs d'emploi dans le cadre de conventions avec l'UNEDIC ; que le contrat a été transféré à la société Solerys ; que la salariée a pris acte de la rupture le 12 février 2013, avant de saisir la juridiction prud'homale ;
Sur le moyen unique du pourvoi principal de la salariée et les premier et deuxième moyens du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Sur le troisième moyen du pourvoi incident de l'employeur :
Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage perçues par la salariée dans la limite de six mois, alors, selon le moyen que le remboursement des indemnités de chômage ne peut-être ordonnée que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail auxquels renvoie l'article L. 1235-4 de ce code ; qu'en ordonnant à la société de rembourser au Pôle emploi les indemnités de chômage perçues par la salariée, cependant qu'il résultait de ses constatations que le contrat n'avait pas été rompu par un licenciement mais par une prise d'acte de la rupture à l'initiative de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 1235-4 du code du travail ;
Mais attendu que lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse quand les faits la justifient ; que le moyen n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ;
Laisse à chacune des parties la charge de ses dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux juin deux mille seize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme X..., demanderesse au pourvoi principal,
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme Noëlle X... de ses demandes tendant au paiement d'un rappel d'heures supplémentaires, des congés payés y afférents et d'une indemnité pour travail dissimulé.
AUX MOTIFS QUE les parties s'accordent pour reconnaître que la clause de forfait annuel en jours est nulle et ne peut être opposée à la salariée ; celle-ci se trouve dès lors soumise au droit commun en matière de durée du travail ; et peut prétendre au paiement des heures supplémentaires effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires ; que la durée légale du travail effectif déterminée dans les conditions définies par l'article L.3121-1 du code du travail est fixée à 35 heures par semaine civile, la 36ème heure est dès lors considérée comme le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré, conformément aux dispositions de l'article L.3121-22 du code du travail, lesquelles heures supplémentaires doivent se décompter par semaine civile ; qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, par application des dispositions de l'article L.3171-4 du même code, l'employeur doit fournir au juge des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, le juge formant sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'il sera en outre rappelé que le temps de déplacement professionnel ne constitue pas un temps de travail effectif en application des dispositions de l'article L.3121-4 du code du travail ; qu'en l'espèce, outre l'omission initiale des jours de RTT, il apparaît que Mme X... a comptabilisé des temps de trajet en temps de travail qui ne sauraient être retenus ; qu'elle retient en outre une part de temps de travail qu'elle qualifie d'administratif en faisant valoir que le temps passé en entretien ne permet pas d'assurer le suivi écrit ; qu'il apparaît cependant que les autres consultants attestent que le temps de travail correspond au temps dit de "face à face" et Mme X... ne produit à l'appui de ses prétentions que les attestations de 3 demandeurs d'emploi qu'elle a accompagnés et qui évoquent la nécessité pour la salariée de travailler en plus des entretiens, ces seules attestations au regard du nombre d'heures revendiquées et du nombre de demandeurs d'emplois suivis, ne sauraient emporter la preuve d'un temps de travail effectif ; qu'il doit encore être retenu que les activités de Mme X... au moins en qualité de consultante, sont déterminées par les cadres fixés par Pôle Emploi qui détermine notamment le nombre d'entretiens à tenir pour chaque type de suivi, cadres connus de Mme X... qui n'a à aucun moment alerté sa hiérarchie sur l'impossibilité de les respecter et ne justifie nullement de la tenue d'entretiens supplémentaires ; que Mme X... verse aux débats ses agendas, par ailleurs partiels, et des tableaux qu'elle a tirés des dits agendas ; qu'il est clairement répondu à ces pièces par la société Solerys qui elle-même a dû exploiter les semainiers de sa salariée pour facturer ses prestations à Pôle Emploi et qui alloue par ailleurs à Mme X... des heures dédiées à son activité administrative à compter du 1er juillet 2012 ; qu'au vu des éléments fournis par l'employeur et de ceux produits par Mme X..., il apparaît que la réalité des heures supplémentaires n'est pas rapportée et ce même en tenant compte de l'exercice de fonctions de responsables depuis septembre 2011 compte tenu du différentiel défavorable à la société résultant des tableaux produits ; que le jugement déféré sera confirmé sur ce point ; qu'en l'absence d'heures supplémentaires avérées, aucun travail dissimulé ne peut être reproché à la société Solerys ; que le jugement sera là encore confirmé.
ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE c'est au moment de la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail que Mme X... soulève le problème d'heures supplémentaires non payées et de travail dissimulé par rapport à une durée hebdomadaire de 35 h de travail effectif, le forfait jours qu'il lui était appliqué avec 12 jours de RTT par an devant être considéré comme nul ; que l'employeur reconnaît que le forfait jours, suite à une décision de la cour de cassation, ne pouvait s'appliquer en l'espèce ; que Mme X... est donc soumise à la durée hebdomadaire des 35 h, la preuve lui revenant de démontrer qu'elle a bien effectué des heures supplémentaires demandées par son employeur ; que Mme X... produit ses agendas sur les 5 années 2008/2012 pour justifier globalement d'une demande de 58 417 euros + congés payés afférents ; que le défendeur reprend semaine par semaine les déclaratifs de Mme X..., pour contester cette demande en arrivant à la conclusion qu'aucune heure supplémentaire n'est due à Mme X... ; que le défendeur met en avant des erreurs de la part de Mme X... qui intègre dans son décompte de temps de travail effectif ses jours de congés payés, de RTT, les jours fériés d'une part, ses temps de trajet domicile/bureau d'autre part ; que de plus, la société Solerys, dans ses pointages minutieux, fait apparaître de surcroît des désaccords manifestes sur le nombre de missions, leur durée augmentée d'un temps administratif (inclus dans le forfait heures/jours desdites missions) et de périodes plus longues ; qu'en l'espèce, le conseil estimant que ces erreurs, volontaires ou non, entachent la véracité des preuves apportées par Mme X..., rejette aussi la demande de dommages et intérêts au titre de travail dissimulé qui aurait supposé, de surcroît, une intention manifeste de l'employeur.
ALORS QUE la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties et qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail effectuées, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que la société Solerys reconnaissait l'accomplissement d'heures supplémentaires par Mme Noëlle X... ; que cette dernière, à qui son employeur avait opposé une convention de forfait annuel en jours pour refuser le décompte et le paiement des heures supplémentaires, produisait en outre des agendas et tableaux récapitulatifs détaillant son activité journalière, ainsi que les semainiers justifiant pour des besoins de facturation du Pôle Emploi, des prestations réalisées par Mme Noelle X... dans la mise en oeuvre des programmes d'accompagnement menés conformément à la convention de sous-traitance conclue entre la société Solerys et le Pôle Emploi pour le suivi des chercheurs d'emploi ; qu'en se bornant à faire état d'erreurs dans les décomptes ainsi produits pour en conclure que « la réalité des heures supplémentaires n'est pas rapportée », la cour d'appel a fait peser la charge de la preuve sur le salarié en violation de l'article L-3171-4 du code du travail.
ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Mme Noëlle X... était occupée, à couvrir diverses agences réparties sur sa zone ; qu'en refusant de prendre considération non pas les temps de trajet entre le domicile et le travail, non revendiqués par la salariée, mais les temps de trajets entre agences qui constituent du temps de travail, la cour d'appel a violé l'article L.3121-4 du code du travail.
ET ALORS QU'il résulte des énonciations de l'arrêt attaqué que Mme Noëlle X... était occupée, outre à ses fonctions de consultante Pôle emploi, à des activités administratives ainsi qu'à des fonctions de responsable de zone ; qu'en opposant à la demande de la salariée des semainiers utilisés par l'employeur pour facturer ses prestations à Pôle emploi, qui ne pouvaient renseigner ni sur le temps consacré par la salariée à ses activités administratives ni sur le temps occupé par elle à ses fonctions de responsable, ni sur le temps consacré par elle à ses trajets la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.3171-4 du code du travail.
ALORS encore QUE le juge peut recevoir des tiers les déclarations de nature à l'éclairer sur les faits litigieux dont ils ont personnellement connaissance ; que s'agissant même de sa seule activité de consultante pour Pôle emploi, Mme Noëlle X... faisait valoir que les semainiers que tentaient de lui opposer son employeur n'étaient pas de nature à renseigner sur les heures de travail réellement accomplies dans la mesure où ils incluaient les seuls temps de face-à-face à l'exclusion de tous les autres temps dont ceux de préparation, et en négligeant les autres temps requis pour l'exercice de ses fonctions de responsable de zone ; que pour opposer ces semainiers à Mme Noëlle X..., la cour d'appel a cru pouvoir fonder sa décision sur des attestations de consultants selon lesquels le temps de travail correspondrait au temps dit de face à face ; qu'en fondant sa décision sur ces attestations, sans préciser ce sur quoi reposait l'affirmation des témoins selon laquelle le temps de travail correspondrait au temps dit de face à face ni ce en quoi il s'en déduirait que le temps de travail de Mme Noëlle X... se limitait au seul temps de face-à-face, la cour d'appel a violé les articles 199 et 202 du code de procédure civile.
QU'en tout cas, en fondant sa décision sur ces attestations qui ne pouvaient renseigner sur le temps de travail de Mme Noëlle X..., la cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article 455 du code de procédure civile.
ALORS QUE la cassation à intervenir s'étendra au dispositif de l'arrêt rejetant la demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, fondé sur l'absence d'heures supplémentaires en application de l'article 624 CPC
Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat aux Conseils, pour la société Solerys, demanderesse au pourvoi incident,
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
XI. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société SOLERYS à payer à Madame X... les sommes de 8.859,77 € à titre de rappel de salaire et 885,97 € au titre des congés payés y afférents, ainsi que les sommes de 8.913 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 891,30 € au titre des congés payés y afférents, 3.250 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement et 26.743 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
AUX MOTIFS QU' « il n'est pas contesté par la société SOLERYS que, dans la mesure où elle avait plus de 26 ans lors de l'embauche, Madame X... aurait dû, dès cette date, bénéficier de la position 2.1 coefficient 115 ; que la position 2.1 115, est celle des "cadres ayant au moins deux ans de pratique de la profession, qualités intellectuelles et humaines leur permettant de se mettre rapidement au courant des travaux d'études. Coordonnent éventuellement les travaux de techniciens, agents de maîtrise, dessinateurs ou employés, travaillant aux mêmes tâches qu'eux dans les corps d'état étudiés par le bureau d'études" ; que Madame X... soutient qu'en réalité elle aurait dû se voir appliquer un coefficient 130 qui correspond, selon la convention collective applicable, à la situation du salarié qui "remplit les conditions de la position 2.1 et en outre, partant d'instructions précises de leur supérieur, doivent prendre des initiatives et assumer des responsabilités que nécessite la réalisation de ces instructions, étudient des projets courants et peuvent participer à leur exécution" ; que l''appelante embauchée en qualité de consultante, ne justifie d'aucune prise d'initiative ni de responsabilité susceptibles de la faire relever de la position 2.2 qu'elle revendique, aucun élément concernant la période considérée (octobre 2008-septembre 2011) ne venant étayer ses affirmations et les tâches décrites correspondant à celles prévues pour les consultants amenés à respecter les procédures imposées par POLE EMPLOI ; que l'application du coefficient 115 du mois d'octobre 2008 au mois d'août 2011 inclus est dès lors conforme aux fonctions effectivement exercées ; que s'agissant de la période postérieure, il a été précédemment retenu qu'à compter du 1er juillet 2012 Madame X... exerçait des fonctions correspondant à la position 2.3, coefficient 150 ; qu'elle soutient qu'en réalité elle exerçait de fait les mêmes fonctions depuis septembre 2011 ; qu'il résulte de l'examen de divers échanges, que cette dernière était en effet considérée de fait comme responsable de zone par sa hiérarchie dès cette date, les échanges du printemps 2011 invitant Madame X... aux "réunions responsables" ou la désignant comme telle, en étant les prémices ; que c'est ainsi que Madame Y... s'adresse le 7 octobre 2011 à divers responsables dont Monsieur Z... et, sur le même plan, à Madame X..., pour leur indiquer que Monsieur A... souhaite qu'ils participent à une formation sur le thème du management au quotidien dans le but de d'avoir une formation "entièrement centrée sur l'équipe des managers" ; que, de même, Madame B... adresse-t-elle le 29 novembre 2011 indifféremment à Madame X..., monsieur Z..., Madame C..., un courriel leur indiquant qu'elle souhaite les rencontrer rapidement pour leur transmettre une information "de manière à ce que vous puissiez donner l'info à vos équipes" ; encore le 21 décembre 2011, Madame B... s'adresse aux mêmes en les invitant à "réorganiser au plus vite et au mieux les charges de travail de chacun de manière à se séparer des CDD en fin de contrat sans avoir à leur faire d'avenant. Merci de penser en global, les consultants peuvent bouger d'un département à l'autre ..." ; que ces différents courriels, adressés sans distinction à Monsieur Z... responsable de département, et à Madame X..., font apparaître que celle-ci dispose, sur le territoire géographique qui lui a été affecté, d'un rôle de manager et n'est pas une simple consultante ; qu'elle défère en ce sens aux directives de sa hiérarchie puisqu'il apparaît notamment qu'elle organise avec Madame C... notamment, la répartition des consultants (échange du 23 février 2012) ou gère la fin ou la poursuite du contrat de Madame D... (échange avec Monsieur A... des 27-29 février 2012) ; qu'il apparaît de même que les consultantes s'adressent à elle comme à leur supérieure hiérarchique directe, ainsi de Madame E... en avril 2012 ou de Monsieur F... au cours du même mois ; que Madame X... est par ailleurs amenée à procéder au recrutement dont elle rend compte de manière détaillée à Monsieur A... dans un courriel du 20 avril 2012 en indiquant notamment "si l'entretien se passe bien je compte la prendre en convention d'immersion" point sur lequel Monsieur A... n'émet aucune observation en contradiction avec les initiatives de sa salariée ; que, dès lors, à compter du mois de septembre 2011, Madame X... aurait dû bénéficier du coefficient 150 ; que le salaire de Madame X... et les minimums conventionnels auxquels elle aurait pu prétendre ont ainsi évolué :
Période considérée Salaire brut perçu Minimum du coefficient Différentiel pour la période
octobre 2008 décembre 2008 2083.33 2119,45 102,53 €
janvier 2009-octobre 2009 2083.33 2189,60 1062,70 €
novembre 2009- mai2010 2250 2189,60 pas de perte de salaire
juin2010-novembre2010 2416,66 2189,60 pas de perte de salaire
décembre2010 2416,66 2233,30 pas de perte de salaire
janvier 2011-août 2011 2416,66 2233,30 pas de perte de salaire
septembre 2011-31 janvier 2012 2416,66 2913 2481,70
février 2012-30juin2012 2416,66 2971,50 2774,20
juillet 2012-février 2013 2666,67 2971,50 2438,64
TOTAL
8859,77
que le différentiel dû - perçu s'élève à 8.859,77 € bruts au paiement desquels la société SOLERYS sera condamnée outre la somme de 885,97 € au titre des congés payés afférents ;
ET AUX MOTIFS QU' « au cours des six derniers mois d'activité, Madame X... se trouvait en position 2.1 105 ; que la société SOLERYS admet qu'elle aurait dû se trouver en position 2.1 115 et Madame X... prétend à la position 2.3 coefficient 150 ; que .son salaire brut s'élevait à 2.666,67 €, alors que le minimum de la position 2.1 coeff. 115 est alors de 2.278,15 €, le minimum de la position 2.2 coeff. 130 de 2.575,30 € et le minimum de la position 2.3 coeff. 150 de 2.971,50 €, montant sur lequel elle fonde ses demandes ; que la position 2.3 est attribuée par la convention collective applicable aux cadres ayant au moins six ans de pratique en cette qualité et étant en pleine possession de leur métier; partant des directives données par leur supérieur, ils doivent avoir à prendre des initiatives et assumer des responsabilités pour diriger les employés, techniciens ou ingénieurs travaillant à la même tâche ; que Madame X... dispose au 1er juillet 2012 de plus de six ans d'ancienneté en qualité de cadre, puisqu'elle justifie avoir exercé en cette qualité avant son embauche pendant 4,70 mois et a cumulé au sein de SOLERYS près de quatre années en cette même qualité ; qu'à compter du premier juillet 2012 au moins et sans égard pour les demandes au titre des rappels de salaire qui seront évoqués ci-après, Madame X... remplit par ailleurs les critères énoncés ci-avant et aurait dû bénéficier de la position 2.3 coefficient 150 ; qu'il apparaît en effet qu'elle encadre des équipes de consultants dont elle doit fixer les plannings, valider les congés avant soumission à la direction, recherche et propose de nouveaux consultants, sa hiérarchie ne venant que concrétiser la signature du contrat de travail, et rend compte du travail de ses équipes auprès de la direction, ainsi qu'il résulte du contenu des courriels échangés entre Noëlle X... et Sophie B... ou Jean-Christophe A... ; que Madame X... aurait en conséquence dû percevoir au cours des six derniers mois où elle a travaillé, un salaire mensuel brut de 2.971,50 € ; que la société SOLERYS lui versera la somme de 8.913 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis (trois mois de salaire) et la somme de 891,30 € bruts au titre des congés payés afférents ; que l'indemnité conventionnelle de licenciement est fixée à 0.25 mois de rémunération par année de présence et la société SOLERYS sera condamnée à payer à ce titre à Madame X... la somme de 3.250 € (2.971.5 x 0,25 x 4,375 années) ; que l'indemnité due au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois ; qu'il convient en outre de tenir compte des conditions de la rupture qui mettent en cause les compétences professionnelles de la salariée et de la situation actuelle de Madame X... qui n'a pas retrouvé d'emploi pour fixer à 9 mois de salaire brut le montant de l'indemnité mise à la charge de SOLERYS soit la somme de 26.743 € nets » ;
ALORS QUE tout jugement doit être motivé ; que selon l'Annexe II à la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs-conseils et des sociétés de conseil du 15 décembre 1987 portant classification des ingénieurs et cadres, seuls peuvent se voir octroyer le niveau 2.3, coefficient 150 les ingénieurs ou cadres ayant au moins 6 ans de pratique en cette qualité ; que la société SOLERYS avait fait valoir, dans ses conclusions (page 25), que si Madame X... totalisait au moment de son embauche 4,70 années d'expérience en qualité de consultante elle ne justifiait avoir eu la qualité de cadre, durant cette période, que durant 15 mois ; qu'en retenant, pour dire que Madame X... devait se voir reconnaître le coefficient 150 dans le barème de la Convention collective, qu'elle justifiait avoir exercé en qualité de cadre pendant 4,70 mois avant son embauche, sans préciser sur quels éléments de preuve elle fondait cette affirmation, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile.
DEUXIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
XIII. Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Madame X... était justifiée et produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR, en conséquence, condamné la société SOLERYS à lui payer les sommes de 8.913 € à titre d'indemnité de préavis, 891,30 € au titre des congés payés y afférents, 3.250 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 26.743 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et 855 € au titre de la perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du DIF, outre les frais irrépétibles, d'AVOIR débouté la société SOLERYS de sa demande d'indemnité pour non respect du préavis de démission et de lui AVOIR ordonné de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage perçues par la salariée, dans la limite de six mois d'indemnités ;
AUX MOTIFS QU' « il sera rappelé que la prise d'acte produit les effets du licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits allégués sont fondés et empêchent la poursuite du contrat du travail, et les effets de la démission dans le cas contraire ; la preuve des faits allégués incombe au salarié ; qu'il est constant qu'à tout le moins à compter de l'avenant à son contrat de travail en date du 1er juillet 2012, Madame X... était responsable de la zone ANNEMASSE, ANNECY et PAYS DE GEX (Bellegarde et Saint Genix Pouilly) et il apparaît que s'est ajoutée l'agence d'OYONNAX dont la consultante était placée sous sa responsabilité en novembre 2012 ; que la réduction de sa zone de compétence exclusivement à ANNECY, qui figure déjà dans son panel et qui, en décembre 2012 n'est pas différente de ce qu'elle est en octobre 2012, quand bien même elle monterait par la suite en puissance, cette évolution étant par définition incertaine, constitue à tout le moins une modification de son contrat de travail et, compte tenu de la perte de responsabilité sur une partie du secteur auparavant confié, une rétrogradation ; qu'il ne peut être sérieusement soutenu par la société SOLERYS que cette modification soit restée au stade du projet alors qu'aucun des supérieurs hiérarchiques de Madame X..., qu'il s'agisse de Monsieur A... ou de Madame B..., n'a émis d'observation à l'occasion de l'envoi des courriels des 30 novembre 2012 et 3 décembre 2012 organisant le remplacement de Madame X... sur ANNEMASSE ; que, de même, Madame B..., directrice régionale, sollicite-t-elle elle-même en décembre 2012 Madame X... pour connaître l'état de ses actions sur le PAYS DE GEX afin de déterminer "comment on s 'organise désormais", courriel auquel Madame X... répondra le 11 décembre 2012 ; encore, en janvier 2013, Madame X... est amenée à renvoyer sur Madame B... les demandes concernant ANNEMASSE et Madame B... assurera le 1er février 2013, la transmission des informations demandées sans s'étonner d'avoir été sollicitée (pièces appelante n°42) ; qu'il apparaît, dès lors qu'à l'exclusion de la réduction de salaire qui elle n'a été qu'envisagée, la société SOLERYS a bien opéré une modification à la baisse du secteur d'intervention de Madame X... et modifié ainsi son contrat de travail ; que cette modification unilatérale n'a pas été acceptée par Madame X... qui indique au contraire dans son courriel du 12 janvier 2013 invoqué par la société SOLERYS : "La "proposition" que tu m'as faite n'est pas satisfaisante... je ne souhaite pas m'orienter vers une orientation qui aboutirait à une perte significative de responsabilités... et qui aboutirait notamment à me retirer la responsabilité des agences dans lesquelles je me suis investie avec succès" ; que cette modification du contrat, qui plus est dans le sens d'une réduction des responsabilités confiées à la salariée, justifie la prise d'acte qui doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse » ;
ALORS, D'UNE PART, QUE la société SOLERYS avait fait valoir que compte tenu de la montée en puissance de l'agence d'ANNECY, la réduction du périmètre géographique de la zone confiée à Madame X..., qui demeurait responsable de zone, ne constituait pas une rétrogradation par rapport à la définition contractuelle de ses fonctions dès lors que le niveau de responsabilité de la salariée demeurait inchangé ; qu'en s'abstenant de toute recherche à cet égard, et en se bornant à affirmer l'existence d'une rétrogradation par comparaison avec la situation précédant immédiatement la proposition faite à la salariée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du Code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du Code civil ;
ALORS, D'AUTRE PART ET SUBSIDIAIREMENT, QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen de cassation s'étendra nécessairement, conformément à l'article 624 du Code de procédure civile, à l'arrêt en ce qu'il a fixé le montant des indemnités dues à Madame X..., à la suite de la rupture, aux sommes de 8.913 € à titre d'indemnité de préavis, 891,30 € au titre des congés payés y afférents, 3.250 € à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 26.743 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et 855 € au titre de la perte de chance d'utiliser les droits acquis au titre du DIF.
TROISIÈ
ME MOYEN DE CASSATION :
(SUBSIDIAIRE)XVII. Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR ordonné à la société SOLERYS de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage perçues par Madame X..., dans la limite de six mois ;
AUX MOTIFS QUE « en application de l'article L. 1235-4 du Code du travail, doit être ordonné, même d'office, le remboursement à PÔLE EMPLOI des sommes qu'il a, le cas échéant, été amené à verser à Madame X... au titre de l'allocation chômage, dans la limite de six mois ; ce remboursement sera en conséquence ordonné ; »
ALORS QUE le remboursement des indemnités de chômage ne peut être ordonné que dans les cas prévus aux articles L. 1235-3 et L. 1235-11 du code du travail auxquels renvoie l'article L. 1235-4 de ce code ; qu'en ordonnant à la société SOLERYS de rembourser au Pôle Emploi les indemnités de chômage perçues par la salariée, cependant qu'il résultait de ses constatations que le contrat n'avait pas été rompu par un licenciement mais par une prise d'acte de la rupture à l'initiative de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L.1235-4 du Code du travail.
