France, Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique - formation restreinte rnsm/na, 31 mai 2016, 14-27.069

COMM.

CH.B

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 31 mai 2016

Rejet non spécialement motivé

Mme MOUILLARD, président

Décision n° 10129 F

Pourvoi n° N 14-27.069

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. S... E..., domicilié [...] ,

contre l'arrêt rendu le 23 octobre 2014 par la cour d'appel de Paris (Pôle 5, chambre 9), dans le litige l'opposant à M. C... A..., domicilié [...] , pris en qualité de mandataire judiciaire liquidateur de la société BSA,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 12 avril 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vallansan, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Henry, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. E..., de la SCP Coutard et Munier-Apaire, avocat de M. A..., ès qualités ;

Sur le rapport de Mme Vallansan, conseiller, l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. E... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à M. A..., ès qualités, la somme de 2 500 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un mai deux mille seize.MOYENS ANNEXES à la présente décision.

Moyens produits par la SCP Piwnica et Molinié, avocat aux Conseils, pour M. E....

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit la procédure régulière, et d'avoir dit que M. E... devra supporter personnellement la somme de 104.783 € au titre de l'insuffisance d'actif de la société BSA, de l'avoir condamné à payer cette somme entre les mains de M. A..., ès qualités, et d'avoir prononcé la faillite personnelle de M. E... pour une durée de six ans ;

1) ALORS QU'après l'ordonnance de clôture, aucune conclusion ne peut être déposée ni aucune pièce produite aux débats, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office ; qu'en déclarant recevables les pièces produites par M. A... postérieurement à l'ordonnance de clôture, sans même la révoquer, la cour d'appel a violé les articles 783, 906 et 907 du code de procédure civile ;

2) ALORS QUE la partie qui fait état d'une pièce s'oblige à la communiquer à toute autre partie à l'instance ; que la communication doit être spontanée ; qu'il en va ainsi même lorsque les pièces ont déjà été produites en première instance ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que M. E... n'avait pas comparu en première instance, ce dont il résultait qu'en tout état de cause les pièces n'avaient pu lui être communiquées ; qu'en se bornant à énoncer, pour dire que les pièces dont M. E... sollicitait le rejet, pour avoir été communiquées postérieurement à l'ordonnance de clôture, étaient dans le débat et qu'aucune atteinte au principe du contradictoire n'était constituée, que les pièces litigieuses étaient celles qui avaient été utilisées en première instance, la cour d'appel a violé les articles 16 et 132 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme ;

3) ET ALORS en tout état de cause QUE le juge doit en toutes circonstances respecter et faire respecter le principe du contradictoire ; que la cour d'appel a constaté que les pièces litigieuses avaient été communiquées le 24 septembre 2014, la clôture étant intervenue le 4 septembre précédent ; que l'affaire est venue à l'audience du 26 septembre 2014 ; qu'en disant que les pièces litigieuses étaient dans le débat et ne devaient pas être écartées, sans constater que M. E... avait disposé du temps suffisant pour en prendre connaissance et y répondre, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :

AUX MOTIFS QUE M. A... a demandé au conseiller de la mise en état de rabattre l'ordonnance de clôture pour lui permettre de conclure, demande à laquelle il n'a pas été fait droit au regard du délai écoulé depuis la notification du calendrier de la procédure, et a adressé, après la clôture intervenue le 4 septembre 2014, 15 pièces en communication par message RPVA du 24 septembre 2014, sans conclure ; sur l'obstacle au déroulement de la procédure, la cour rappelle que Monsieur E... a obtenu de la cour le bénéfice d'un redressement judiciaire, dès lors qu'il avançait que la société BSA pourrait apurer son passif, notamment fiscal, par l'exploitation d'une clientèle apportée par lui, cet engagement irrévocable étant attesté par un écrit du 27 octobre 2011 ; que cet apport conditionnait la réussite du compte de résultat prévisionnel produit puisqu'il reposait sur l'exploitation de la clientèle d'expertise comptable apportée à la Société BSA, lui permettant d'envisager un règlement du passif à raison de 15 000 € par an, soit un apurement en 7 années ; qu'elle ne peut que déplorer qu'en dehors de la justification de 3 rencontres avec les organes de la procédure, il n'ait pas répondu aux convocations de demandes de ces derniers ni tenu ses engagements, interdisant la réussite de la procédure ; qu'il ressort notamment de la procédure que Monsieur E... n'a pu valider le passif et / ou justifier de ses éventuelles contestations alors qu'il expliquait que la société BSA avait engagé un certain nombre de procédures devant le tribunal administratif, trois décisions ayant été rendues, qui n'ont pas été remises, à savoir un jugement du 22 mars 2011, un autre jugement définitif confirmant un redressement fiscal, et une ordonnance du 8 octobre 2008 prononçant le dégrèvement total de TVA 2006 / 2007, de 18 705 € ; que sur la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour relève que Monsieur E... ne dément pas l'arrêt de l'activité de la société en 2006, et même dès 2004, la clientèle de la société ayant été rachetée par Monsieur E... à titre personnel ; que par ailleurs, il ne peut être que constaté que la procédure collective a été ouverte sur assignation du fisc pour une créance de 82 894 € ; qu'or, la date de cessation des paiements a été fixée au 27 janvier 2010 ; que sur la comptabilité, la cour ne peut que constater avec Monsieur E... que celle-ci n'a jamais été remise, et qu'il ne produit toujours pas d'éléments démontrant même que celle-ci était tenue, alors qu'il ne pouvait pas ignorer ses obligations compte tenu de sa profession et qu'il avait indiqué à l'administrateur judiciaire qu'une situation intermédiaire arrêtée à la date d'ouverture de la procédure était en cours d'établissement et devrait être fournie pour fin juin 2012 ; que sur la disposition des biens de la société comme des siens, il est reproché à Monsieur E... d'avoir acquis la clientèle de la société BSA (un actif ) en laissant à sa charge le passif fiscal correspondant ; que la cour sait qu'il est de pratique courante chez les experts comptables de jouer sur l'exercice de leur profession à titre personnel et dans le cadre d'une structure parallèle et Monsieur E... le justifie par sa volonté de sélectionner un type spécifique de clients sur la structure sociale (développer des missions d'expertise comptable pour une clientèle de sociétés de technologie) ; que cependant, il est de fait que Monsieur E... a repris la clientèle de BSA à son compte (mars 1998 et juillet 1999), pour 40,8 K € et 32,4 K € puis rachat en 2004 des sept derniers clients de la Société BSA pour environ 10 K €) au point que celle-ci n'avait plus d'activité et il est néanmoins certain que la société a laissé un passif notamment fiscal (105 488 €) et qu'ainsi le solde de l'opération est négatif pour la société BSA, et le restera puisque, s'étant engagé « irrévocablement » à faire l'opération inverse et donc apporter des clients à la société, pour lui permettre de dégager les fonds nécessaires au remboursement du passif, il n'en a rien fait ; que sur la sanction personnelle, la cour, observant que les mêmes fautes étant utilisées pour justifier et la sanction patrimoniale et la sanction personnelle, considère que dès lors que la double poursuite pour les mêmes faits d'un dirigeant, et la recherche d'une double condamnation, même si elles ne sont pas d'une même nature et protègent des intérêts différents puisque l'une, patrimoniale vise à réparer le préjudice des créanciers et l'autre, personnelle, vise à réparer le préjudice à l'ordre public économique, doit être justifié en fonction de chacun de ces intérêts ; qu'elle confirmera le jugement sur la sanction personnelle dès lors que le dirigeant en cause –n'a pas respecté les limites fixées par le droit des procédures collectives, -qu'il est suffisamment démontré que le dirigeant a privilégié et continue à privilégier son intérêt personnel sur celui de l'entreprise ; que sur la sanction patrimoniale, la cour d'appel confirmera le jugement sur la sanction personnelle en ce qu'elle satisfait l'intérêt des créanciers dans le cadre d'agissements commis aux dépens des créanciers défendus par le mandataire judiciaire ; qu'elle observe que les griefs articulés à l'encontre du dirigeant ont un lien direct avec la création de l'insuffisance d'actif, l'assignation en procédure collective relevant déjà que Monsieur E... a volontairement fait obstacle au bon déroulement du contrôle fiscal en différant les rendez-vous et multiplié les recours contre les impositions du service, pour justifier le maintien de cette société BSA et organiser son insolvabilité en clôturant l'ensemble de ses comptes bancaires et que cette situation est confirmée par le fait que la Société BSA qui ne dispose plus de local ni de compte bancaire a continué de déposer au cours de l'année 2008 des déclarations de TVA présentant un chiffre d'affaires néant ;

ALORS QUE la cour d'appel n'est saisie que des demandes contenues dans les dernières conclusions des parties ; que lorsque l'intimé, demandeur en première instance, ne conclut pas devant la cour d'appel, il convient en conséquence de constater qu'il ne soutient plus ses demandes ; que la cour d'appel ne peut alors que faire droit à la demande d'infirmation du jugement formée par l'appelant ; qu'en confirmant cependant le jugement entrepris ayant condamné M. E..., après avoir constaté que M. A... n'avait pas conclu, la cour d'appel a violé l'article 561 du code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION :

(subsidiaire)

Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir dit que Monsieur E... doit supporter personnellement la somme de 104 783 € au titre de l'insuffisance d'actif de la société BSA, de l'avoir condamné au paiement de cette somme entre les mains de M. A... ès qualités, et d'avoir prononcé contre lui la sanction de la faillite personnelle pour une durée de six ans,

AUX MOTIFS QUE sur l'obstacle au déroulement de la procédure, la cour rappelle que Monsieur E... a obtenu de la cour le bénéfice d'un redressement judiciaire, dès lors qu'il avançait que la société BSA pourrait apurer son passif, notamment fiscal, par l'exploitation d'une clientèle apportée par lui, cet engagement irrévocable étant attesté par un écrit du 27 octobre 2011 ; que cet apport conditionnait la réussite du compte de résultat prévisionnel produit puisqu'il reposait sur l'exploitation de la clientèle d'expertise comptable apportée à la Société BSA, lui permettant d'envisager un règlement du passif à raison de 15 000 € par an, soit un apurement en 7 années ; qu'elle ne peut que déplorer qu'en dehors de la justification de 3 rencontres avec les organes de la procédure, il n'ait pas répondu aux convocations de demandes de ces derniers ni tenu ses engagements, interdisant la réussite de la procédure ; qu'il ressort notamment de la procédure que Monsieur E... n'a pu valider le passif et / ou justifier de ses éventuelles contestations alors qu'il expliquait que la société BSA avait engagé un certain nombre de procédures devant le tribunal administratif, trois décisions ayant été rendues, qui n'ont pas été remises, à savoir un jugement du 22 mars 2011, un autre jugement définitif confirmant un redressement fiscal, et une ordonnance du 8 octobre 2008 prononçant le dégrèvement total de TVA 2006 / 2007, de 18 705 € ; que sur la déclaration tardive de la cessation des paiements, la cour relève que Monsieur E... ne dément pas l'arrêt de l'activité de la société en 2006, et même dès 2004, la clientèle de la société ayant été rachetée par Monsieur E... à titre personnel ; que par ailleurs, il ne peut être que constaté que la procédure collective a été ouverte sur assignation du fisc pour une créance de 82 894 € ; qu'or, la date de cessation des paiements a été fixée au 27 janvier 2010 ; que sur la comptabilité, la cour ne peut que constater avec Monsieur E... que celle-ci n'a jamais été remise, et qu'il ne produit toujours pas d'éléments démontrant même que celle-ci était tenue, alors qu'il ne pouvait pas ignorer ses obligations compte tenu de sa profession et qu'il avait indiqué à l'administrateur judiciaire qu'une situation intermédiaire arrêtée à la date d'ouverture de la procédure était en cours d'établissement et devrait être fournie pour fin juin 2012 ; que sur la disposition des biens de la société comme des siens, il est reproché à Monsieur E... d'avoir acquis la clientèle de la société BSA (un actif ) en laissant à sa charge le passif fiscal correspondant ; que la cour sait qu'il est de pratique courante chez les experts comptables de jouer sur l'exercice de leur profession à titre personnel et dans le cadre d'une structure parallèle et Monsieur E... le justifie par sa volonté de sélectionner un type spécifique de clients sur la structure sociale (développer des missions d'expertise comptable pour une clientèle de sociétés de technologie) ; que cependant, il est de fait que Monsieur E... a repris la clientèle de BSA à son compte (mars 1998 et juillet 1999), pour 40,8 K € et 32,4 K € puis rachat en 2004 des sept derniers clients de la Société BSA pour environ 10 K €) au point que celle-ci n'avait plus d'activité et il est néanmoins certain que la société a laissé un passif notamment fiscal (105 488 €) et qu'ainsi le solde de l'opération est négatif pour la société BSA, et le restera puisque, s'étant engagé « irrévocablement » à faire l'opération inverse et donc apporter des clients à la société, pour lui permettre de dégager les fonds nécessaires au remboursement du passif, il n'en a rien fait ; que sur la sanction personnelle, la cour, observant que les mêmes fautes étant utilisées pour justifier et la sanction patrimoniale et la sanction personnelle, considère que dès lors que la double poursuite pour les mêmes faits d'un dirigeant, et la recherche d'une double condamnation, même si elles ne sont pas d'une même nature et protègent des intérêts différents puisque l'une, patrimoniale vise à réparer le préjudice des créanciers et l'autre, personnelle, vise à réparer le préjudice à l'ordre public économique, doit être justifié en fonction de chacun de ces intérêts ; qu'elle confirmera le jugement sur la sanction personnelle dès lors que le dirigeant en cause –n'a pas respecté les limites fixées par le droit des procédures collectives, -qu'il est suffisamment démontré que le dirigeant a privilégié et continue à privilégier son intérêt personnel sur celui de l'entreprise ; que sur la sanction patrimoniale, la cour d'appel confirmera le jugement sur la sanction personnelle en ce qu'elle satisfait l'intérêt des créanciers dans le cadre d'agissements commis aux dépens des créanciers défendus par le mandataire judiciaire ; qu'elle observe que les griefs articulés à l'encontre du dirigeant ont un lien direct avec la création de l'insuffisance d'actif, l'assignation en procédure collective relevant déjà que Monsieur E... a volontairement fait obstacle au bon déroulement du contrôle fiscal en différant les rendez-vous et multiplié les recours contre les impositions du service, pour justifier le maintien de cette société BSA et organiser son insolvabilité en clôturant l'ensemble de ses comptes bancaires et que cette situation est confirmée par le fait que la Société BSA qui ne dispose plus de local ni de compte bancaire a continué de déposer au cours de l'année 2008 des déclarations de TVA présentant un chiffre d'affaires néant ;

1) ALORS QU'en cas de faute de gestion ayant contribué à l'insuffisance d'actif du débiteur, le dirigeant peut être condamné à en supporter tout ou partie ; que la faillite personnelle peut être prononcée contre une personne s'étant, notamment, abstenue volontairement de coopérer avec les organes de la procédure, ayant fait obstacle à son bon déroulement et n'ayant pas tenu de comptabilité régulière ; qu'en l'espèce, la cour d'appel, après avoir constaté que les mêmes fautes avaient été invoquées pour justifier les sanctions tant patrimoniale et personnelle, a dit que la double poursuite devait être justifiée en fonction de chacun des intérêts des créanciers et de l'ordre public économique, puis a dit les fautes constituées, pour prononcer la faillite personnelle, et retenu un lien entre ces fautes et l'insuffisance d'actif pour condamner Monsieur E... à supporter la totalité de cette insuffisance ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, pour chacun des faits allégués, la sanction légale appropriée, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision au regard des articles L. 652-1 du code de commerce et L. 653-5 du code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause ;

2) ALORS QUE, subsidiairement, dans ses conclusions, Monsieur E... avait fait valoir que la société BSA n'avait plus d'activité depuis 2006 et que depuis cette date, n'avaient été comptabilisées qu'une dizaine d'opérations, liées à la procédure collective, et que l'administration fiscale n'avait pas mis en cause la tenue de la comptabilité, ce qui s'opposait à ce que le grief de défaut de tenue de comptabilité soit retenu contre lui ; qu'en se bornant à énoncer que la comptabilité n'avait pas été remise aux organes de la procédure, sans opérer de distinction entre le défaut de tenue de comptabilité, faute exclusivement de nature à justifier la condamnation à supporter l'insuffisance d'actif, et la non remise de la comptabilité aux administrateurs, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 651-3 et L. 653-5 du code de commerce ;

3) ALORS QUE, subsidiairement, sur la disposition des biens sociaux comme des siens par Monsieur E..., celui-ci avait fait valoir dans ses conclusions que les trois cessions d'une partie du droit de présentation avaient dégagé une plus-value pour la société BSA, ce qui excluait toute perte pour celle-ci ; qu'en énonçant, pour retenir ce grief, qu'il était « de pratique courante chez les experts comptables de jouer sur l'exercice de la profession à titre personnel, et dans le cadre d'une structure parallèle », et que la société laissant un passif fiscal, les cessions avaient eu un effet négatif pour celle-ci, la cour d'appel qui a statué par des motifs d'ordre général ou inopérants, sans rechercher si le prix de cession payé par Monsieur E... était ou non un juste prix et qui n'a donc pas constaté de lien entre les cessions litigieuses et le passif fiscal, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 651-2 et L. 653-5 du code de commerce ;

4) ALORS QUE, subsidiairement, en énonçant, pour prononcer une sanction patrimoniale à l'encontre de M. E..., qu'il avait fait obstacle au bon déroulement de la procédure fiscale, sans caractériser la faute qu'il aurait commise à cet égard, ni son incidence sur l'insuffisance d'actif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 651-2 du code de commerce.

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