| France, Cour de cassation, Chambre commerciale financière et économique - formation restreinte rnsm/na, 18 mai 2016, 13-27.630

COMM.

IK



COUR DE CASSATION
______________________


Audience publique du 18 mai 2016




Rejet non spécialement motivé


Mme MOUILLARD, président



Décision n° 10114 F

Pourvoi n° B 13-27.630







R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________


LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par M. [V] [K], domicilié [Adresse 1], agissant en qualité de mandataire judiciaire à la liquidation judiciaire de la société L'Immobilière Transarcs,

contre l'arrêt rendu le 19 septembre 2013 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre A), dans le litige l'opposant à M. [U] [J], domicilié [Adresse 2],

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;


LA COUR, en l'audience publique du 30 mars 2016, où étaient présents : Mme Mouillard, président, Mme Vaissette, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Beaudonnet, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gadiou et Chevallier, avocat de M. [K], ès qualités, de la SCP Le Bret-Desaché, avocat de M. [J] ;

Sur le rapport de Mme Vaissette, conseiller, l'avis de Mme Beaudonnet, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que le moyen de cassation annexé, qui est invoqué à l'encontre de la décision attaquée, n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne M. [K], ès qualités, aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit mai deux mille seize.MOYEN ANNEXE à la présente décision

Moyen produit par la SCP Gadiou et Chevallier, avocat aux Conseils, pour M. [K], ès qualités

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté Maître [K], ès qualités, de ses demandes en comblement de l'insuffisance d'actif de la Société L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA formées à l'encontre de Monsieur [U] [J], dirigeant social ;

AUX MOTIFS QUE Maître [K], ès qualités, fait grief à M. [J], gérant de la SARL L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA, d'avoir détourné des fonds confiés à la société à titre de séquestre ; que dans le cadre de la vente d'une propriété par M. et Mme [S], la Société L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA a émis le 21/12/2007, au profit du notaire, un chèque de 219 000 euros, correspondant au solde du prix de l'acquisition d'une propriété par M. et Mme [S] (188 000 euros) et à la différence entre l'acompte versé (66 000 euros) et le montant de la commission retenu par l'agence (35 000 euros) ; que ce chèque s'étant révélé sans provision, la Caisse de Garantie de l'Immobilier FNAIM a réglé au notaire la somme de 140 000 euros représentant les versements effectués à la Société L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA, et la CGAIM a déclaré une créance de 184 000 euros au passif de la Société L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA ; que cependant le non-paiement du chèque émis au nom de la société a pour cause un défaut de provision dont il n'est pas établi que M. [J] en soit lui-même à l'origine, à défaut de prouver que le défaut de provision soit la résultante des détournements que lui impute l'intimé, lesquels ne constituent pas un actif de la société, s'agissant de sommes séquestrées versées par l'acheteur au profit du vendeur ; qu'en conséquence la seule émission d'un chèque sans provision sur le compte de la société ne peut suffire à caractériser une faute de gestion à l'encontre de M. [J] à défaut de prouver que l'émission de ce chèque ait lui-même causé la déclaration de créance de l'organisme de garantie, et alors, au surplus, qu'il n'est pas établi que la créance de la CGAIM ait aggravé le passif de la société, puisque, à supposer que la CGAIM n'ait pas réglé les sommes non représentées au lieu et place de la Société L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA, le créancier subrogeant était alors bénéficiaire d'une créance à l'égard de la société ;

ET QUE Maître [K], ès qualités, soutient également que la société a systématiquement éludé la totalité de ses obligations fiscales et sociales ; que si l'état des créances du 24 décembre 2009 fait apparaître une créance fiscale de la Direction générale des finances de 75 000 euros, dont 34 500 euros à titre provisionnel, une créance de l'URSSAF de 17 193,00 euros, ainsi qu'une créance de la Trésorerie de [Localité 1] de 5 461 euros, pour autant il n'est pas établi que la société a ignoré ses obligations sociales et fiscales, la date d'exigibilité de ces créances n'étant pas précisée, et que la Cour ne peut tirer aucune conséquence attachée à l'autorité de la chose jugée attachée au jugement du 27/07/2010 ayant condamné l'appelant à une interdiction de gérer pendant 5 ans, en retenant notamment le retard à déclarer l'état de cessation des paiements et la poursuite d'une activité déficitaire, dès lors qu'il n'y a pas identité d'objet avec la présente procédure en paiement d'insuffisance d'actif, et qu'au surplus le jugement ne motive pas les fautes retenues ;

ET ENCORE QU'aucune condamnation ne peut toutefois intervenir à l'encontre du dirigeant social au seul visa du passif ; que le liquidateur ne justifiant en l'espèce d'aucun élément permettant de caractériser les éléments d'actif et ne prétendant pas non plus qu'il n'existe aucun actif, et même si le passif déclaré s'élève à 507 996,34 euros, la vérification de l'insuffisance d'actif est impossible ;

ALORS QUE de première part, si l'insuffisance d'actif est condition de l'action en comblement du passif intentée contre un dirigeant social en application des articles L. 651-1 et L. 651-2 du Code de commerce, cette condition est remplie si, au jour où le juge statue, l'insuffisance d'actif est certaine et établie par des éléments non contestés, pour un montant qui dépasse celui de la condamnation du dirigeant social ; que, devant les juges du fond, Maître [K], ès qualités de mandataire à la liquidation judiciaire de la Société L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA, avait conclu à l'existence d'une insuffisance d'actif à hauteur de la somme de 507 996,34 euros ; que le jugement de liquidation judiciaire avait constaté l'absence de tous biens immobiliers de la société en liquidation ; que devant la Cour d'appel, Monsieur [J], défaillant devant le premier juge et tout au long de la procédure de liquidation judiciaire, n'avait allégué l'existence d'aucun élément d'actif, et n'avait pas contesté l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif ; qu'ainsi la Cour d'appel qui, d'office, a retenu, pour infirmer le jugement et écarter toute condamnation à l'encontre du dirigeant social, que le liquidateur ne justifiait d'aucun élément permettant de caractériser les éléments d'actif ce qui aurait rendu impossible la vérification de l'insuffisance d'actif, en dépit du fait que l'existence d'éléments d'actif n'avait jamais été invoquée par le dirigeant social, et que celui-ci n'avait pas contesté l'existence et le montant d'une insuffisance d'actif d'un montant supérieur à sa condamnation, a méconnu les termes du litige et violé l'article 4 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE de deuxième part, la Cour d'appel qui a retenu d'office que la vérification de l'insuffisance d'actif était impossible sans mettre les parties à même de s'expliquer contradictoirement sur l'existence et le montant de l'insuffisance d'actif, qui n'étaient pourtant pas contestés par Monsieur [J], a violé le principe de la contradiction et l'article 16 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE de troisième part, la Cour d'appel qui a retenu que la vérification de l'insuffisance d'actif était impossible bien que celle-ci était certaine et non contestée au jour où elle statuait, n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

ALORS QUE de quatrième part, comme l'avait montré Maître [K] ès qualités dans ses conclusions, le dirigeant social d'une agence immobilière, qui est tenu de placer les sommes qu'il reçoit dans l'exercice de son mandat à titre de séquestre sur un compte spécial en vue de les représenter, ne peut sans faute détourner les sommes versées par l'acheteur au profit du vendeur et séquestrées sur ce compte spécial pour les affecter à un autre usage , si bien que la Cour d'appel qui a jugé que l'émission d'un chèque sans provision au notaire, qui caractérisait la non-représentation et donc le détournement des sommes séquestrées, n'aurait pas constitué une faute de gestion, n'a pas justifié légalement sa décision au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

ALORS QUE de cinquième part, il résulte des propres constatations de la Cour d'appel que la faute de Monsieur [J] relative au détournement des sommes séquestrées avait aggravé le passif de la société puisque la Caisse de Garantie de l'Immobilier FNAIM, qui avait en définitive réglé le notaire, avait déclaré une créance à hauteur de la somme de 184 000 euros si bien que l'arrêt attaqué est privé de toute base légale au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce ;

ALORS QUE de sixième part, Maître [K] ès qualités avait invoqué dans ses conclusions (page 6) l'absence de toute comptabilité tenue par Monsieur [J], telle que constatée par le jugement du 12 avril 2011 au soutien de sa condamnation à interdiction de gérer pendant 5 ans, si bien qu'en se bornant à opposer l'absence d'autorité de chose jugée de cette décision, sans s'expliquer au fond sur le défaut de comptabilité, qui n'était pas contesté par le dirigeant social et qui caractérisait en lui-même, s'agissant d'une agence immobilière, une faute de gestion du dirigeant social, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, violant l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS QUE de septième part, Maître [K] ès qualités avait invoqué dans ses conclusions (page 6) le défaut de déclaration de cessation des paiements par Monsieur [J], tel que constaté par le jugement du 12 avril 2011 au soutien de sa condamnation à interdiction de gérer pendant 5 ans, et tel qu'il résultait du jugement de liquidation judiciaire du 2 juin 2009 et de redressement judiciaire du 7 avril 2009, si bien qu'en se bornant à opposer l'absence d'autorité de chose jugée du jugement du 12 avril 2011, sans s'expliquer au fond sur le défaut de déclaration de cessation des paiements, qui n'était pas contesté par le dirigeant social et qui caractérisait en lui-même une faute de gestion, la Cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de motifs, violant l'article 455 du Code de procédure civile ;

ET ALORS QUE de huitième part, la Cour d'appel, dès lors qu'elle avait constaté au 24 décembre 2009, suite à l'ouverture du redressement judiciaire le 7 avril 2009, l'existence de dettes fiscales et sociales pour des montants de 75 000 euros, 17 193 euros et 5 461 euros, n'a pu juger qu'il n'aurait pas été établi que la Société L'IMMOBILIERE TRANSARCS ITA et son dirigeant social avaient ignoré leurs obligations sociales et fiscales, sans méconnaître les conséquences légales de leurs propres constatations au regard de l'article L. 651-2 du Code de commerce.