| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 22 septembre 2015, 14-21988 et suivants

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Donne acte à la Selarl Legrand de ce qu'elle reprend l'instance en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société Baba-Pom ;
Vu la connexité, joint les pourvois n° Q 14-21.988 à S 14-21.990 ;
Sur le moyen unique commun aux pourvois :
Vu les articles 101, 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, L. 912-1 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction applicable au litige et l'avenant n° 83 du 24 avril 2006 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie-pâtisserie du 19 mars 1976 ;
Attendu selon les arrêts attaqués, que les représentants des employeurs et des organisations syndicales représentatives des salariés du secteur de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie, soumis à la convention collective nationale étendue des entreprises artisanales relevant de ce secteur, ont conclu, le 24 avril 2006, un avenant n° 83 à cette convention collective par lequel ils ont décidé de mettre en oeuvre un régime de remboursement complémentaire obligatoire des frais de santé pour les salariés entrant dans le champ d'application de ce secteur ; qu'Ag2r prévoyance a été désignée aux termes de l'article 13 de cet avenant pour gérer ce régime et l'article 14 a imposé à toutes les entreprises entrant dans le champ d'application de l'avenant n° 83 de souscrire les garanties qu'il prévoit à compter du 1er janvier 2007 ; que l'accord a été étendu au plan national, par arrêté ministériel du 16 octobre 2006, à toute la branche de la boulangerie et de la boulangerie-pâtisserie ; que les sociétés Baba-Pom, Bourdil et Boucalaise de boulangerie ayant refusé de s'affilier au régime géré par Ag2r prévoyance, celle-ci a saisi un tribunal d'instance aux fins d'obtenir la régularisation de l'adhésion et le paiement des cotisations de l'ensemble des salariés depuis le 1er janvier 2007 ;
Attendu que pour rejeter ces demandes les arrêts retiennent qu'aux termes de l'arrêt de la CJUE du 3 mars 2011, il appartient au juge national de vérifier si, en l'espèce, les règles des traités, notamment les règles de concurrence, sont de nature à faire échec à l'accomplissement en droit ou en fait à la mission particulière qui est impartie à AG2R ; qu'hormis le fait qu'AG2R ait été désignée par les partenaires sociaux signataires de l'avenant n° 83, il n'est produit aucune pièce permettant de déterminer quels ont été les critères qui ont pu guider ces partenaires dans le choix de cet organisme et notamment les éléments économiques, la marge de négociation dont a pu disposer AG2R, les risques qu'elles pouvaient encourir si elle était mise en concurrence avec d'autres institutions de prévoyance, mutuelles et entreprises d'assurance et ce alors que l'article 911-1 du code de la sécurité sociale prévoit cette possibilité ; que dès lors la seule allégation d'AG2R qu'en l'absence de désignation exclusive et d'obligation d'affiliation à son profit des entreprises sans possibilité de dispense, il serait fait échec à l'accomplissement de la mission particulière d'intérêt général qui lui est impartie, n'est pas de nature à justifier qu'elle soit dispensée des règles de mise en concurrence ;
Attendu cependant que la Cour de justice de l'Union européenne a décidé, par un arrêt du 3 mars 2011 (Ag2r prévoyance c/ Beaudout, C437/09) que l'affiliation obligatoire à un régime de remboursement complémentaire de frais de soins pour l'ensemble des entreprises du secteur concerné à un seul opérateur, sans possibilité de dispense, était conforme à l'article 101 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; qu'elle a jugé, par le même arrêt, pour autant que l'activité consistant dans la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui en cause devait être qualifiée d'économique, que les articles 102 et 106 du TFUE ne s'opposaient pas, dans des circonstances telles que celles de l'affaire, à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; qu'enfin, il résulte des dispositions des articles 102 et 106 du traité que celles-ci n'imposent pas aux partenaires sociaux de modalités particulières de désignation du gestionnaire d'un régime de prévoyance obligatoire ;
Qu'en statuant comme elle a fait, en subordonnant la validité de la clause de désignation à une mise en concurrence préalable par les partenaires sociaux de plusieurs opérateurs économiques, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, en toutes leurs dispositions, les arrêts rendus le 30 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant lesdits arrêts et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Agen ;
Condamne la Selarl Legrand, ès qualités et les sociétés Bourdil et Boucalaise de boulangerie aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Selarl Legrand, ès qualités et les sociétés Bourdil et Boucalaise de boulangerie à payer chacune la somme de 1 000 euros à la société AG2R prévoyance ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite des arrêts cassés ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

Moyen produit au pourvoi n° R 14-21.989 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société AG2R prévoyance.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR débouté l'institution de prévoyance AG2R de ses demandes tendant à ce qu'il soit jugé que l'adhésion de la société Bourdil à AG2R Prévoyance est obligatoire, et qu'en conséquence, il lui soit ordonné de régulariser son adhésion en retournant dûment complété et signé l'état nominatif du personnel ainsi que les bulletins individuels d'affiliation de tous les salariés accompagnés de tous les justificatifs permettant d'enregistrer les affiliations et qu'elle soit condamnée à lui payer diverses sommes à titre des cotisations dues depuis le 1er janvier 2007,
AUX MOTIFS QUE «sur la licéité en droit communautaire des clauses de désignation et de migration prévues aux articles 13 et 14 de l'avenant 83 du 24 avril 2006 ; dans son arrêt préjudiciel du 3 mars 2011, la CJUE a estimant qu'elle a pour mission d'interpréter toutes les dispositions du droit de l'Union dont les juridictions nationales ont besoin afin de statuer sur les litiges qui leur sont soumis, même si ces dispositions ne sont pas indiquées expressément dans les questions qui lui sont adressées par ces juridictions, dit qu'il y avait lieu, afin de donner une réponse utile à la juridiction de renvoi, de considérer que la question posée par celle-ci porte sur l'interprétation des articles 101 TFUE et 102 TFUE lus ensemble, respectivement, avec les articles 4 paragraphe 3 TFUE et 106 TFUE ; cet arrêt s'impose donc obligatoirement non seulement à la juridiction qui a posé Ia question préjudicielle, mais aussi à toutes les juridictions saisies du même problème d'interprétation des textes et par conséquent à toutes les juridictions saisies de demandes d'AG2R puisque l'objet du litige et les moyens principaux sont identiques ; s'agissant de savoir si la décision des organisations représentatives des employeurs e des salariés d'un secteur professionnel de désigner un organisme chargé de la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé et de demander aux pouvoirs publics de rendre obligatoire l'affiliation à ce régime de tous les salariés de ce secteur, est susceptible de relever de la notion d'accord entre entreprises de décisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertées tels que prohibés à l'article 101, paragraphe 1, TFUE, la CJUE considère que l'avenant nº 83 de par sa nature, avenant à une convention collective, résultant d'une négociation collective, et son objet ; mis en place, dans un secteur déterminé, d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé qui contribue à l'amélioration des conditions de travail des salariés, ne relève pas de l'article 1001, paragraphe 1 du TFUE (points 28 à 36) ; s'agissant de savoir si AG2R est une entreprise au sens de l'article 102 du TFUE, il se déduit de la décision du 3 mars 2011 (points 40 à 45) que si le régime d'assurance mis en place par l'avenant n° 83 poursuit un objectif social, cette finalité n'est pas en soi suffisante pour exclure que l'activité concernée soit qualifiée d'activité économique ; pour la CJUE seuls sont de nature à exclure le caractère économique d'une activité donnée, la mise en oeuvre du principe de solidarité mais aussi le contrôle de l'Etat qui l'a instauré (point 46) ; s'agissant du premier critère, la CJUE au regard des divers éléments qu'elle analyse concernant le salarié assuré et les prestations servies, considère que le régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui prévu par l'avenant nº 83 est caractérisé par un degré élevé de solidarité (points 47 à 52) ; s'agissant du contrôle de l'Etat, la CJUE analyse les modalités de mise en place, de fonctionnement et de réexamen du régime d'assurance complémentaire (points 54 à 56) au regard des dispositions des articles L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 133-8 du code du travail ; la CJUE relève que certaines caractéristiques relatives à la désignation d'AG2R entant que gestionnaire du régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pourraient amener à considérer que cet organisme dispose d'une certaine autonomie, les dispositions de l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale permettant de recourir pour l'instauration de la garantie complémentaire à la convention collective ou à une organisation à l'échelle de l'entreprise et l'article 1er de la loi nº 89-1009 du 31 décembre 1989 modifiée permettant de confier ce régime de prévoyance non seulement à des institutions de prévoyances et de mutualisation, mais également à des entreprises d'assurance (points 59 à 61) ; elle en déduit qu'il n'y a d'obligation légale ni dans le chef des partenaires sociaux de désigner AG2R pour assurer la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui prévu à l'avenant nº 83 ni dans le chef d'AG2R de prendre effectivement en charge la gestion d'un tel régime (point 62) et que dès lors se pose la question, d'une part, des circonstances dans lesquelles AG2R a été désignée par l'avenant nº 83 et, d'autre part, de la marge de négociation dont cet organisme a pu disposer quant aux modalités de son engagement, et de la répercussion de ces éléments sur le mode de fonctionnement du régime concerné dans son ensemble (point 64) ; elle considère donc qu'en fonction de ces circonstances et de cette marge de négociation, qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'examiner, il pourrait être conclu qu'AG2R, bien que n'ayant pas de but lucratif et agissant sur le fondement du principe de solidarité est une entreprise exerçant une activité économique qui a été choisie par les partenaires sociaux, sur la base de considérations financières et économiques, parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose (point 65) ; l'article 106 paragraphe 1 du TFUE fait interdiction aux Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs d'édicter ou de maintenir des mesures contraires aux règles des traités, notamment à celles prévues aux articles 18 et 101 à 109 inclus ; le paragraphe 2 de ce même article prévoit que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de fa mission particulière qui leur est impartie ; dans son arrêt du 3 mars 2011 la CJUE estime que si l'on considère qu'AG2R est une entreprise, l'obligation d'atñäatlon à cet organisme, sans aucune possibilité de dispense, impliquerait nécessairement l'octroi à celui-ci d'un droit exclusif au sens de l'article 106, paragraphe 1 (point 66) et la détention par lui d'un monopole légal sur une partie substantielle du marché commun et il pourrait être considéré comme occupant une position dominante au sens de l'article 102 TFUE (point 67) ; elle rappelle sa jurisprudence constante aux termes de laquelle le simple fait de créer une position dominante par l'octroi de droits exclusifs au sens de l'article 106, paragraphe 1, TFUE n'est pas, en tant que tel, incompatible avec l'article 102 TFUE. Un Etat membre n'enfreint les interdictions édictées par ces deux dispositions que lorsque l'entreprise en cause est amenée, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui ont été conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels abus ; après avoir relevé que le régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que géré par AG2R est caractérisé par un haut degré de solidarité, la CJUE estime que la suppression de la clause de migration et par la même du droit exclusif d'AG2R alors que cet organisme est soumis à certaines obligations par l'avenant 83 (caractère forfaitaire des cotisations et obligations d'accepter tous les risques) pourrait aboutir à une impossibilité pour lui d'accomplir les missions d'intérêt économique général qui lui ont été imparties dans des conditions économiquement acceptables (points 73 à 80) ; elle en conclut (point 81) que les articles 102 TFUE et 106 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; en l'espèce, les parties ne dénient pas à AG2R la qualité d'entreprise exerçant une activité économique au sens de l'article 102 du TFUE ; il se déduit de l'arrêt de la CJUE du 3 mars 2011 que si l'application des règles des traités est de nature à faire échec à l'accomplissement en droit ou en fait à la mission particulière qui lui est impartie, il peut être conféré à cette entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général, un monopole dans la gestion d'un régime complémentaire des soins de santé sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime, sous la condition qu'elle ne commette pas d'abus dans l'exploitation de la position dominante qui lui a été ainsi attribuée ; en l'espèce, il n'est ni allégué ni démontré que les prestations fournies par AG2R ne correspondent pas aux besoins des entreprises concernées ; pas davantage, il n'est soutenu qu'AG2R n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente la gestion du régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé ; aucun abus n'est donc démontré dans l'exploitation de la position dominante qui a été conférée à AG2R au regard des traités, notamment les règles de concurrence sont de nature à faire échec à l'accomplissement en droit ou en fait à la mission particulière qui est imparti à AG2R ; hormis le fait qu'AG2R ait été désignée par les partenaires sociaux signataires de l'avenant n° 83 ; il n'est produit devant la Cour aucune pièce permettant de détermine, quels ont été les critères qui ont pu guider ces partenaires dans le choix de cet organisme et notamment les éléments économiques, la marge de négociation dont a pu disposer AG2R, les risques qu'elles pouvaient encourir si elle était mise en concurrence avec d'autres institutions de prévoyance, mutuelles et entreprises d'assurance et ce alors que l'article 911-1 du code de la sécurité sociale prévoit cette possibilité ; dès lors, la seule allégation d'AG2R qu'en l'absence de désignation exclusive et d'obligation d'affiliation à son profit des entreprises sans possibilité de dispense, il serait fait échec à l'accomplissement de la mission particulière d'intérêt général qui lui est impartie, n'est pas de nature à justifier qu'elle soit dispensée des règles de mise en concurrence ; AG2R n'est donc pas fondée, à demander l'adhésion forcée de l'appelante ni sa condamnation à paiement d'arriérés de cotisations ; dès lors le jugement déféré sera infirmé dans toutes ses dispositions et AG2R déboutée de l'ensemble de ses demandes» ;
1°) ALORS QUE dans un arrêt du 3 mars 2011, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé que les articles 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ne s'opposaient pas à ce que les pouvoirs publics investissent, dans des circonstances telles que celles de l'affaire, un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; que la Cour de justice a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration prévues par l'avenant numéro 83 litigieux ne méconnaissaient pas les articles 102 et 106 du TFUE ; qu'en jugeant néanmoins que la validité de ces clauses n'était pas acquise et dépendait du fait qu'AG2R Prévoyance ne soit pas une entreprise ou qu'une mise en concurrence fasse échec à l'accomplissement de sa mission, la cour d'appel a violé les articles 102 et 106 du TFUE ;
2°) ET ALORS QUE, subsidiairement, aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise à une mise en concurrence préalable ni à une obligation de transparence ; qu'il en va ainsi fut-ce dans l'hypothèse où l'organisme de prévoyance complémentaire est qualifié d'entreprise ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu'AG2R Prévoyance qu'AG2R Prévoyance ne justifiait pas d'éléments lui permettant de se soustraire aux règles de mise en concurrence, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.

Moyen produit au pourvoi n° S 14-21.990 par Me Le Prado, avocat aux Conseils, pour la société AG2R prévoyance.
Le moyen reproche à l'arrêt attaqué :
D'AVOIR débouté l'institution de prévoyance AG2R de ses demandes tendant à ce qu'il soit jugé que l'adhésion de la société Boucalaise de boulangerie à AG2R Prévoyance est obligatoire, et qu'en conséquence, il lui soit ordonné de régulariser son adhésion en retournant dûment complété et signé l'état nominatif du personnel ainsi que les bulletins individuels d'affiliation de tous les salariés accompagnés de tous les justificatifs permettant d'enregistrer les affiliations et qu'elle soit condamnée à lui payer diverses sommes à titre des cotisations dues depuis le 1er janvier 2007, AUX MOTIFS QUE «sur la licéité en droit communautaire des clauses de désignation et de migration prévues aux articles 13 et 14 de l'avenant 83 du 24 avril 2006 ; dans son arrêt préjudiciel du 3 mars 2011, la CJUE a estimant qu'elle a pour mission d'interpréter toutes les dispositions du droit de l'Union dont les juridictions nationales ont besoin afin de statuer sur les litiges qui leur sont soumis, même si ces dispositions ne sont pas indiquées expressément dans les questions qui lui sont adressées par ces juridictions, dit qu'il y avait lieu, afin de donner une réponse utile à la juridiction de renvoi, de considérer que la question posée par celle-ci porte sur l'interprétation des articles 101 TFUE et 102 TFUE lus ensemble, respectivement, avec les articles 4 paragraphe 3 TFUE et 106 TFUE ; cet arrêt s'impose donc obligatoirement non seulement à la juridiction qui a posé Ia question préjudicielle, mais aussi à toutes les juridictions saisies du même problème d'interprétation des textes et par conséquent à toutes les juridictions saisies de demandes d'AG2R puisque l'objet du litige et les moyens principaux sont identiques ; s'agissant de savoir si la décision des organisations représentatives des employeurs e des salariés d'un secteur professionnel de désigner un organisme chargé de la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé et de demander aux pouvoirs publics de rendre obligatoire l'affiliation à ce régime de tous les salariés de ce secteur, est susceptible de relever de la notion d'accord entre entreprises de décisions d'associations d'entreprises ou de pratiques concertées tels que prohibés à l'article 101, paragraphe 1, TFUE, la CJUE considère que l'avenant n° 83 de par sa nature, avenant à une convention collective, résultant d'une négociation collective, et son objet mis en place, dans un secteur déterminé, d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé qui contribue à l'amélioration des conditions de travail des salariés, ne relève pas de l'article 1001, paragraphe 1 du TFUE (points 28 à 36) ; s'agissant de savoir si AG2R est une entreprise au sens de l'article 102 du TFUE, il se déduit de la décision du 3 mars 2011 (points 40 à 45) que si le régime d'assurance mis en place par l'avenant nº 83 poursuit un objectif social, cette finalité n'est pas en soi suffisante pour exclure que l'activité concernée soit qualifiée d'activité économique ; pour la CJUE seuls sont de nature à exclure le caractère économique d'une activité donnée, la mise en oeuvre du principe de solidarité mais aussi le contrôle de l'Etat qui l'a instauré (point 46) ; s'agissant du premier critère, la CJUE au regard des divers éléments qu'elle analyse concernant le salarié assuré et les prestations servies, considère que le régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui prévu par l'avenant nº 83 est caractérisé par un degré élevé de solidarité (points 47 à 52) ; s'agissant du contrôle de l'Etat, la CJUE analyse les modalités de mise en place, de fonctionnement et de réexamen du régime d'assurance complémentaire (points 54 à 56) au regard des dispositions des articles L. 911-1 et L. 912-1 du code de la sécurité sociale et de l'article L. 133-8 du code du travail ; la CJUE relève que certaines caractéristiques relatives à la désignation d'AG2R entant que gestionnaire du régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé pourraient amener à considérer que cet organisme dispose d'une certaine autonomie, les dispositions de l'article L. 911-1 du code de la sécurité sociale permettant de recourir pour l'instauration de la garantie complémentaire à la convention collective ou à une organisation à l'échelle de l'entreprise et l'article 1er de la loi nº 89-1009 du 31 décembre 1989 modifiée permettant de confier ce régime de prévoyance non seulement à des institutions de prévoyances et de mutualisation, mais également à des entreprises d'assurance (points 59 à 61) ; elle en déduit qu'il n'y a d'obligation légale ni dans le chef des partenaires sociaux de désigner AG2R pour assurer la gestion d'un régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que celui prévu à l'avenant nº 83 ni dans le chef d'AG2R de prendre effectivement en charge la gestion d'un tel régime (point 62) et que dès lors se pose la question, d'une part, des circonstances dans lesquelles AG2R a été désignée par l'avenant nº 83 et, d'autre part, de la marge de négociation dont cet organisme a pu disposer quant aux modalités de son engagement, et de la répercussion de ces éléments sur le mode de fonctionnement du régime concerné dans son ensemble (point 64) ; elle considère donc qu'en fonction de ces circonstances et de cette marge de négociation, qu'il appartient à la juridiction de renvoi d'examiner, il pourrait être conclu qu'AG2R, bien que n'ayant pas de but lucratif et agissant sur le fondement du principe de solidarité est une entreprise exerçant une activité économique qui a été choisie par les partenaires sociaux, sur la base de considérations financières et économiques, parmi d'autres entreprises avec lesquelles elle est en concurrence sur le marché des services de prévoyance qu'elle propose (point 65) ; l'article 106 paragraphe 1 du TFUE fait interdiction aux Etats membres, en ce qui concerne les entreprises publiques et les entreprises auxquelles ils accordent des droits spéciaux ou exclusifs d'édicter ou de maintenir des mesures contraires aux règles des traités, notamment à celles précitées aux articles 18 et 101 à 109 inclus ; le paragraphe 2 de ce même article prévoit que les entreprises chargées de la gestion de services d'intérêt économique général ou présentant le caractère d'un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de concurrence, dans les limites où l'application de ces règles ne fait pas échec à l'accomplissement en droit ou en fait de fa mission particulière qui leur est impartie ; dans son arrêt du 3 mars 2011 la CJUE estime que si l'on considère qu'AG2R est une entreprise, l'obligation d'atñäatlon à cet organisme, sans aucune possibilité de dispense, impliquerait nécessairement l'octroi à celui-ci d'un droit exclusif au sens de l'article 106, paragraphe 1 (point 66) et la détention par lui d'un monopole légal sur une partie substantielle du marché commun et il pourrait être considéré comme occupant une position dominante au sens de l'article 102 TFUE (point 67) ; elle rappelle sa jurisprudence constante aux termes de laquelle le simple fait de créer une position dominante par l'octroi de droits exclusifs au sens de l'article 106, paragraphe 1, TFUE n'est pas, en tant que tel, incompatible avec l'article 102 TFUE. Un Etat membre n'enfreint les interdictions édictées par ces deux dispositions que lorsque l'entreprise en cause est amenée, par le simple exercice des droits exclusifs qui lui ont été conférés, à exploiter sa position dominante de façon abusive ou lorsque ces droits sont susceptibles de créer une situation dans laquelle cette entreprise est amenée à commettre de tels abus ; après avoir relevé que le régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé tel que géré par AG2R est caractérisé par un haut degré de solidarité, la CJUE estime que la suppression de la clause de migration et par la même du droit exclusif d'AG2R alors que cet organisme est soumis à certaines obligations par l'avenant 83 (caractère forfaitaire des cotisations et obligations d'accepter tous les risques) pourrait aboutir à une impossibilité pour lui d'accomplir les missions d'intérêt économique général qui lui ont été imparties dans des conditions économiquement acceptables (points 73 à 80) ; elle en conclut (point 81) que les articles 102 TFUE et 106 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu'ils ne s'opposent pas à ce que les pouvoirs publics investissent un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; en l'espèce, les parties ne dénient pas à AG2R la qualité d'entreprise exerçant une activité économique au sens de l'article 102 du TFUE ; il se déduit de l'arrêt de la CJUE du 3 mars 2011 que si l'application des règles des traités est de nature à faire échec à l'accomplissement en droit ou en fait à la mission particulière qui lui est impartie, il peut être conféré à cette entreprise chargée de la gestion d'un service d'intérêt économique général, un monopole dans la gestion d'un régime complémentaire des soins de santé sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime, sous la condition qu'elle ne commette pas d'abus dans l'exploitation de la position dominante qui lui a été ainsi attribuée ; en l'espèce, il n'est ni allégué ni démontré que les prestations fournies par AG2R ne correspondent pas aux besoins des entreprises concernées ; pas davantage, il n'est soutenu qu'AG2R n'est manifestement pas en mesure de satisfaire la demande que présente la gestion du régime de remboursement complémentaire de frais de soins de santé ; aucun abus n'est donc démontré dans l'exploitation de la position dominante qui a été conférée à AG2R au regard des traités, notamment les règles de concurrence sont de nature à faire échec à l'accomplissement en droit ou en fait à la mission particulière qui est imparti à AG2R ; hormis le fait qu'AG2R ait été désignée par les partenaires sociaux signataires de l'avenant n° 83 ; il n'est produit devant la Cour aucune pièce permettant de détermine, quels ont été les critères qui ont pu guider ces partenaires dans le choix de cet organisme et notamment les éléments économiques, la marge de négociation dont a pu disposer AG2R, les risques qu'elles pouvaient encourir si elle était mise en concurrence avec d'autres institutions de prévoyance, mutuelles et entreprises d'assurance et ce alors que l'article 911-1 du code de la sécurité sociale prévoit cette possibilité ; dès lors, la seule allégation d'AG2R qu'en l'absence de désignation exclusive et d'obligation d'affiliation à son profit des entreprises sans possibilité de dispense, il serait fait échec à l'accomplissement de la mission particulière d'intérêt général qui lui est impartie, n'est pas de nature à justifier qu'elle soit dispensée des règles de mise en concurrence ; AG2R n'est donc pas fondée, à demander l'adhésion forcée de l'appelante ni sa condamnation à paiement d'arriérés de cotisations ; dès lors le jugement déféré sera infirmé dans toutes ses dispositions et AG2R déboutée de l'ensemble de ses demandes» ;
1°) ALORS QUE dans un arrêt du 3 mars 2011, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a décidé que les articles 102 et 106 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ne s'opposaient pas à ce que les pouvoirs publics investissent, dans des circonstances telles que celles de l'affaire, un organisme de prévoyance du droit exclusif de gérer ce régime, sans aucune possibilité pour les entreprises du secteur d'activité concerné d'être dispensées de s'affilier audit régime ; que la Cour de justice a ainsi considéré que les clauses de désignation et de migration prévues par l'avenant numéro 83 litigieux ne méconnaissaient pas les articles 102 et 106 du TFUE ; qu'en jugeant néanmoins que la validité de ces clauses n'était pas acquise et dépendait du fait qu'AG2R Prévoyance ne soit pas une entreprise ou qu'une mise en concurrence fasse échec à l'accomplissement de sa mission, la cour d'appel a violé les articles 102 et 106 du TFUE ;
2°) ET ALORS QUE, subsidiairement, aucun texte n'impose que la désignation d'un organisme de prévoyance complémentaire prévue par une convention collective soit soumise à une mise en concurrence préalable ni à une obligation de transparence ; qu'il en va ainsi fut-ce dans l'hypothèse où l'organisme de prévoyance complémentaire est qualifié d'entreprise ; qu'en considérant toutefois, pour juger illicite la clause de désignation prévue par l'avenant numéro 83 à la convention collective nationale des entreprises artisanales de la boulangerie et boulangerie pâtisserie, en date du 24 avril 2006, qu'AG2R Prévoyance ne justifiait pas d'éléments lui permettant de se soustraire aux règles de mise en concurrence, la cour d'appel a violé les articles 18, 56, 102 et 106 du TFUE.