LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique tel qu'il est reproduit en annexe :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Saint-Denis de la Réunion, 28 juin 2011), que M. X... a été engagé le 4 mai 1987 en qualité de porteur livreur de journaux à temps partiel par la société Run presse ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes, notamment à titre de compensation pour travail de nuit ;
Attendu que la société Run presse fait grief à l'arrêt de la condamner à fournir au salarié le repos compensateur dû en contrepartie des 3 383 heures de nuit effectuées ;
Mais attendu que sous le couvert d'un grief de violation de la loi, le moyen critique une omission de statuer ; que l'omission de statuer pouvant être réparée par la procédure prévue par l'article 463 du code de procédure civile, le moyen n'est pas recevable en sa seconde branche ;
Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur l'autre grief de ce moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
D'où il suit que le moyen ne peut être accueilli ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Run presse aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Run presse à payer à la SCP Piwnica et Molinié la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du treize février deux mille treize.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Potier de La Varde et Buk-Lament, avocat aux Conseils, pour la société Run presse
La société Run Presse fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué de l'avoir condamnée à fournir à M. X... le repos compensateur dû en contrepartie des 3.383 heures de nuit effectuées, sous astreinte de 50 euros par jour de retard passé le délai de quinze jours francs et, ce pendant deux mois à compter de la notification ou à défaut de la signification du présent arrêt ;
AUX MOTIFS QUE le travail de nuit est celui réalisé entre 21 et 06 heures ;(…) ; que si l'employeur conteste l'existence de ces heures de nuit, la réalité de l'accomplissement de telles heures résulte nécessairement de la nature de l'activité du salarié appelé à assumer en qualité de "porteur livreur" l'acheminement et la livraison de journaux dans un secteur donné ; qu'il est acquis dés lors que le salarié exécutait son travail sur une base de quelques heures par jour, mais de nuit sauf le dimanche jour de repos, pour atteindre en moyenne 60 heures par mois (cf. bulletins de paie de janvier 2004 à 2008) depuis le 12/01/04 ; qu'il a donc réalisé plus de 700 heures de travail annuel ; qu'à ce titre, il a la qualité de travailleur de nuit ; que le travailleur de nuit doit bénéficier d'une contrepartie sous forme de repos compensateur et le cas échéant sous forme de compensation salariale selon l'article L.3122-39 du code du travail ; que suivant l'article suivant, la fixation de la compensation est renvoyée à un accord collectif qui ici fait défaut ; que par suite, la contrepartie, dont le travailleur de nuit doit bénéficier obligatoirement au titre des périodes de nuit l'ayant occupé, doit prendre la forme d'un repos compensateur ; qu'au vu des heures réalisées depuis le 12/01/04 jusqu'en 2008, le repos compensateur concerne donc 732 heures en 2004, 730 heures en 2005, 742 heures en 2006, 653 heures en 2007 et 526 heures en 2008, soit au total 3.383 heures qu'il incombe donc à l'employeur de fournir le repos compensateur dû en contrepartie des 3.383 heures précitées ;
1°) ALORS QU'il appartient au salarié qui prétend avoir effectué un travail de nuit, d'en justifier ; qu'en affirmant, pour dire que M. X..., "porteur livreur "de journaux, exécutait son travail sur une base de quelques heures de nuit, ce que contestait l'employeur, que la réalité de l'accomplissement de ces heures de nuit résultait nécessairement de la nature de l'activité du salarié appelé à assumer l'acheminement et la livraison de journaux dans un secteur donné, ce qui ne suffit pas à établir l'existence d'un travail accompli entre 21 heures et 6 heures du matin, la cour d'appel s'est déterminée par des motifs inopérants et a ainsi violé les articles 1315 du code civil et L. 3122-29 et L. 3122-32 du code du travail ;
2°) ALORS QUE le juge doit indiquer les modalités d'attribution et de prise du repos compensateur, seule contrepartie obligatoire au travail de nuit ; que dès lors en énonçant, après avoir relevé qu'au vu des heures réalisées depuis le 12 janvier 2004 jusqu'en 2008, le repos compensateur concernait pour cette période au total 3.383 heures, qu'il incombait à la société Run Presse de fournir au salarié le repos compensateur dû en contrepartie, sans préciser les conditions et modalités d'attribution et de prise de ce repos, la cour d'appel a violé l'article L. 3122-39 du code du travail.
