LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 6 avril 2011) que M. X... a été engagé par la Société d'importation de véhicules à moteur (SIVAM) en qualité de conseiller en financement par contrat du 14 juin 2004, soumis à la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes, ainsi que du contrôle technique automobile du 15 janvier 1981, que le 19 septembre 2008, la SIVAM lui a notifié son licenciement ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale de demandes relatives à l'exécution et à la rupture du contrat de travail ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société fait grief l'arrêt de la condamner à payer au salarié des sommes à titre de rappel pour heures supplémentaires et au titre de congés payés, alors, selon le moyen, que constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail, cette durée s'entendant des heures de travail effectif et des temps assimilés ; que, dans ses conclusions d'appel, la société SIVAM faisait valoir, en application de cette règle, que devait être déduit de l'assiette de calcul des heures supplémentaires, l'ensemble des congés pris par le salarié, au cours des années 2005 à 2008, son congé maladie du 5 au 31 janvier 2007 ainsi que les jours fériés ; qu'en fixant à la somme de 12 789,60 euros le rappel de salaires sans tenir compte de l'ensemble des congés et jour fériés pris par M. X... au cours de la période considérée, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail ;
Mais attendu que selon l'article L.3121-22 du code du travail, constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail fixée par l'article L.3121-10, laquelle s'entend des heures de travail effectif ;
Et attendu qu' ayant retenu par motifs adoptés une période de 42 semaines au titre des heures supplémentaires de l'année 2007 ce dont il résultait qu'elle avait déduit une période de maladie et une période de congés, la cour d'appel, qui n'encourt pas les griefs du moyen, a légalement justifié sa décision ;
Sur le second moyen :
Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen qui n'est pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la Société d'importation de véhicules à moteur aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la Société d'importation de véhicules à moteur à payer à M. X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trente et un octobre deux mille douze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Haas, avocat aux Conseils, pour la Société d'importation de véhicules à moteur
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Sivam à payer à M. X... la somme de 12.789, 60 euros à titre de rappel pour heures supplémentaires, outre 1.278,96 euros au titre de congés payés y afférents ;
AUX MOTIFS PROPRES QU'aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, le juge forme sa conviction au vu des éléments que l'employeur doit lui fournir pour justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande ; qu'il ressort, en l'espèce, de la note de service du 15 octobre 2004 que la réduction du temps de travail de 39 heures à 35 heures hebdomadaires devait prendre la forme d'une demi-journée de repos, prise par roulement suivant un planning de suivi ; que l'attestation de Thierry Z..., directeur commercial, selon lequel Philippe X... travaillait du mardi au samedi et récupérait une journée par semaine « tout particulièrement le lundi », ne peut pallier l'absence de tout planning des jours de repos ; qu'en outre, aucun jour de repos n'a jamais été mentionné sur les bulletins de paie, dans la case « repos RTT » ; qu'en conséquence, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a alloué à Philippe X... un rappel de salaire de 12.789,60 euros pour les heures comprises entre la 36ème et la 39ème heure hebdomadaire, avec les congés payés y afférents ;
Et AUX MOTIFS ADOPTES QUE le conseil fera droit à la demande de M. X... uniquement sur la différence entre 35 et 39 heures, sur la base du calcul suivant : 1/ du 15 avril au 31 décembre 2004 : (15,50 x 25 %) x 4 = 77,50 euros par semaine, 77,50 x 13 semaines = 1.007,50 euros ; 2/ du 1er janvier au 31 décembre 2005 : (13,80 x 25 %) x 4 = 69 euros, 69 x 50 semaines = 3.450 euros, NB : maladie du 21/10 au 04/11/2005 ; 3/ du 1er janvier au 31 décembre 2006 : (16,70 x 25 %) x 4 = 83,48 euros, 83,48 x 52 semaines = 4.340,96 euros ; 4/ du 1er janvier au 31 décembre 2007 : (14,78 x 25 %) x 4 =73,90 euros, 73,90 x 42 = 3.103,80 euros, NB : maladie du 03/07 au 15/09/2007 ; 5/ du 1er janvier au 20 mars 2008, (14,78 x 25 %) x 4 = 73,90 euros, 73,90 x 12 = 886,80 euros ; soit un total de 12.789,60 euros, outre 1.278,96 euros de congés payés y afférents ;
ALORS QUE constituent des heures supplémentaires toutes les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire du travail, cette durée s'entendant des heures de travail effectif et des temps assimilés ; que, dans ses conclusions d'appel (p. 14), la société Sivam faisait valoir, en application de cette règle, que devait être déduit de l'assiette de calcul des heures supplémentaires, l'ensemble des congés pris par le salarié, au cours des années 2005 à 2008, son congé maladie du 5 au 31 janvier 2007 ainsi que les jours fériés ; qu'en fixant à la somme de 12.789,60 euros le rappel de salaires sans tenir compte de l'ensemble des congés et jour fériés pris par M. X... au cours de la période considérée, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué D'AVOIR condamné la société Sivam à payer à M. X... la somme de 14.220 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;
AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L. 324-10 (dernier alinéa) du code du travail, devenu L. 8221-5, la mention sur le bulletin de paie d'un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué constitue, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord conclu en application du chapitre II du titre 1er du livre II de ce code, une dissimulation d'emploi salarié ; qu'en l'espèce, le caractère intentionnel de la dissimulation résulte de la connaissance par l'employeur de l'horaire collectif des commerciaux, qu'il avait lui-même fixé, et du défaut de planification des jours de repos, conforme à son engagement du 15 octobre 2004 ; qu'aux termes de l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ; qu'en conséquence, la société Sivam sera condamnée à payer à M. X... une indemnité de 14.220 euros ;
ALORS QUE la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'en relevant que l'élément intentionnel résultait de ce que la société Sivam connaissait l'horaire collectif des commerciaux et avait omis de planifier leurs jours de repos, comme pourtant elle s'y était engagée, cependant que ces considérations étaient impropres à caractériser que la société Sivam avait délibérément entendu léser les droits du salarié et lui porter préjudice, la cour d'appel a violé les articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.
