LA COUR DE CASSATION, DEUXIÈME CHAMBRE CIVILE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, tel que reproduit en annexe :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Orléans, 18 mai 2011), que le Crédit immobilier de France Rhône Alpes (la banque) a consenti à M. et Mme X... deux prêts par actes notariés des 14 et 30 juin 2006 en vue de l'acquisition de biens immobiliers ; qu'elle a, sur le fondement de ces deux actes, fait inscrire une hypothèque judiciaire provisoire sur un autre bien immobilier appartenant à M. et Mme X... qui ont saisi un juge de l'exécution d'une demande de mainlevée de la mesure conservatoire en soutenant qu'il n'était pas justifié d'une menace dans le recouvrement de la créance et que la banque ne disposait pas d'un titre exécutoire dispensant de solliciter l'autorisation du juge ;
Attendu que la banque fait grief à l'arrêt d'ordonner, sous astreinte, la mainlevée de la mesure et la radiation de l'hypothèque judiciaire provisoire ;
Mais attendu qu'ayant relevé que la banque bénéficiait d'un privilège de prêteur de deniers et d'une hypothèque conventionnelle pour un montant de 1 357 200 euros sur les biens financés par les emprunts, supérieur à l'état d'endettement de M. et Mme X... et qu'elle ne prouvait pas l'insuffisance de ces garanties rendant nécessaire la prise de garanties supplémentaires sur d'autres biens immobiliers, la cour d'appel qui a souverainement apprécié l'absence de menace dans le recouvrement de la créance, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne la société Crédit immobilier de France Rhône Alpes Auvergne aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à M. et Mme X... la somme de 2 500 euros ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, deuxième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept septembre deux mille douze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils, pour la société Crédit immobilier de France Rhône Alpes Auvergne
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR confirmé le jugement entrepris en toutes ses dispositions et par conséquent D'AVOIR ordonné la mainlevée de l'inscription d'hypothèque judiciaire prise le 25 août 2009 par le CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE RHÔNE ALPES AUVERGNE sur le bien appartenant à Monsieur et Madame X... situé à AUXY (45340), cadastré section AN n° 286 et AN n° 287 et, par conséquent, D'AVOIR enjoint au CREDIT IMMOBILIER DE FRANCE RHÔNE ALPES AUVERGNE, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de la signification du présent arrêt, de procéder à ses frais à la mainlevée ordonnée par le premier juge sur le bien situé à AUXY (45340), cadastré section AN n° 286 et AN n° 287, ainsi qu'à la radiation de l'hypothèque judiciaire provisoire prise sur ledit bien.
AUX MOTIFS, D'UNE PART, QU' aux termes de l'article 22 de la loi du 9 juillet 1991 «le créancier a le choix des mesures propres à assurer l'exécution ou la conservation de sa créance. L'exécution de ces mesures ne peut excéder ce qui se révèle nécessaire pour obtenir le paiement de l'obligation. Le juge de l'exécution a le pouvoir d'ordonner la mainlevée de toute mesure inutile ou abusive et de condamner le créancier à des dommages et intérêts en cas d'abus de saisie » ; qu'en l'espèce, le CIFRAA bénéficie d'un privilège de prêteur de deniers et d'une hypothèque conventionnelle pour un montant de 1.357.200 euros sur les biens financés, ce qui constitue une garantie suffisante ; que le CIFRAA le conteste en faisant valoir que la décote de la valeur vénale d'origine des biens financés serait de 40 % du fait de leur statut LMP (loueur de meublés professionnels) ainsi qu'en attesterait un rapport d'expertise établi à sa demande ; que ce rapport, non contradictoire, et dont l'objectivité est sujette à caution comme émanant d'une filiale du Crédit Foncier lequel a également accordé des prêts par l'intermédiaire de la société Appolonia, n'apporte rien d'explicite sur la question de la valeur réelle des biens financés ; que la banque savait par ailleurs dès le départ qu'il s'agissait d'investissement LMP du fait de son mandataire qui se dit spécialiste de ce type d'investissement et du fait également de la nature des biens acquis ; qu'elle s'est donc prémunie en conséquence pour garantir les prêts octroyés ; que le CIFRAA ne produit en outre aucun élément comparatif de cession de biens occupés en vertu d'un bail commercial et selon le même statut fiscal qui se serait vendu dans une fourchette de prix nettement inférieure alors même qu'il est souligné «une excellente présentation et une implantation privilégiée » des biens proposés à la vente; que l'endettement des époux X... est sans incidence sur le recouvrement de la créance alléguée de la banque dès lors que cette dernière est garantie de la manière rappelée plus haut ; que l'hypothèque judiciaire provisoire critiquée apparaît dans ces conditions comme une mesure inutile à la protection des intérêts du créancier ;
1°) ALORS QUE saisi d'une demande de mainlevée de la mesure conservatoire, le juge doit rechercher s'il existe des circonstances susceptibles de menacer le recouvrement de la créance invoquée ; qu'en l'espèce, il était constant et non contesté que les biens objet de l'hypothèque conventionnelle et du privilège de prêteur de deniers avaient été acquis dans le cadre d'une opération de défiscalisation, et que dans le cas d'une revente forcée de ces biens avant l'expiration du délai de neuf ans après leur construction, la TVA initialement déduite devait être régularisée ; que par conséquent, les biens hypothéqués acquis sous le statut LMP - résidences hôtelières ou villas à usage locatif- ne pouvaient véritablement intéresser à la revente que des professionnels de gestion hôtelière soumise au régime de la TVA ; qu'en excluant toute circonstance susceptible de menacer le recouvrement de la créance de CIFRAA malgré ce risque avéré de revente à vil prix des biens objet de l'hypothèque conventionnelle, et ce par des motifs inopérants tirés du caractère non contradictoire des expertises produites et de ce que la banque savait dès le départ qu'il s'agissait d'investissement LMP, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision, en violation des articles 67 et 22 de la loi n°91-650 du 9 juillet 1991.
AUX MOTIFS, D'AUTRE PART, QU'en tout état de cause, la mesure conservatoire ne pouvait être prise sur le fondement des deux actes notariés des 14 et 30 juin 2006 pour les raisons exposées ci-après ; que l'article 10 du décret du 26 novembre 1971 dispose que « les actes sont signés par les parties, les témoins et le notaire. Lorsque, dans les conditions prévues à l'article 10 de la loi susvisée du 25 ventôse an XI, les signatures des parties sont recueillies par un clerc habilité, l'acte doit, en outre, être signé par ce clerc et porter mention de son identité, de son assermentation et de l'habilitation reçue » ; qu'en l'espèce, Monsieur et Madame X... avaient les 29 mars 2005 et 26 janvier 2006 donnés procuration à « tout clerc de notaire de l'étude de Me Y... Jean-Pierre, notaire à Aix-en-Provence» a l'effet d'acquérir et d'emprunter ; or, attendu qu'ils ont été représentés aux deux actes de prêt des 14 et 30 juin 2006 par Mme Marie-Noëlle Z..., secrétaire notariale de l'étude de Me Y..., qualité qui ne saurait faire l'objet de la moindre contestation puisqu'elle ressort expressément des termes mêmes de ces actes ; qu'il ne résulte pas davantage de ces mêmes actes qu'un clerc de l'étude de Me Y... ait donné mandat de substitution à Madame Z... ; qu'ainsi, cette dernière a signé les actes pour les époux X... alors qu'elle n'était pas clerc de notaire, et qu'elle n'avait donc pas le pouvoir de les représenter ; que ce défaut de pouvoir constitue une irrégularité de fond de nature à priver les actes notariés des 14 et 30 juin 2006 de leur caractère authentique ; que les deux actes notariés des 14 et 30 juin 2006 étant privés de leur caractère authentique ne pouvaient par suite constituer des titres exécutoires valables permettant au créancier de faire pratiquer une mesure conservatoire sans l'autorisation du juge;
2°) ALORS QUE les époux X... avaient stipulé donner procuration à «tout clerc de notaire de l'étude de Me Y...» , ce qui désignait par ce terme générique l'ensemble des collaborateurs de cette étude ; qu'en retenant néanmoins que Mme Z... aurait été dépourvue du pouvoir de signer les actes de prêt au nom de Monsieur et Madame X..., la cour d'appel a privé d'effet la volonté des parties à la procuration et a violé l'article 1134 du code civil.
