| France, Cour de cassation, Chambre sociale, 27 juin 2012, 10-15812

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Versailles, 8 octobre 2009), que M. X... a été engagé le 27 octobre 2003 en qualité de chauffeur-ambulancier, emploi A, par la société Ambulance Alluets 95 JCD ; qu'il a pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur le 29 décembre 2004, puis a saisi la juridiction prud'homale afin d'obtenir, d'une part, la condamnation de cette société à lui payer diverses sommes à titre de rappels de salaire, d'indemnités de panier, de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'une indemnité de préavis, d'autre part, la condamnation de l'employeur et des sociétés Ambulance Nicolas 95 JCD et Ambulance Romain à lui payer chacune une indemnité pour travail dissimulé ;

Sur le premier moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de mettre hors de cause les sociétés Ambulances Romain et Ambulances Nicolas, de condamner l'employeur au paiement de diverses sommes au titre des rappels de salaire au taux horaire conventionnel pour la période du 1er mars 2004 au 29 décembre 2004 ainsi qu'aux congés payés afférents, aux indemnités conventionnelles des dimanches travaillés de novembre 2003 à novembre 2004, de rejeter les demandes du salarié tendant à la condamnation de l'employeur au paiement des astreintes, gardes de nuit, heures supplémentaires et repos compensateur et de rejeter toutes autres demandes du salarié, alors, selon le moyen :
1°/ qu'en affirmant que le salarié a signé les feuilles de route établies par l'employeur qui, à réception, a déterminé les heures supplémentaires dues pour chaque mois ainsi que les repos compensateurs attribués, qu'à ce jour le salarié ne peut remettre en cause les heures validées en produisant un tableau d'heures travaillées différent créé postérieurement à l'exécution du contrat de travail, tout en relevant que le salarié peut obtenir des rappels de salaires tant sur le salaire de base que sur les heures supplémentaires payées au cours de la période de mars à décembre 2004 soit 1 123,01 euros au titre du rappel sur heures supplémentaires, qu'il indique avoir travaillé pendant dix-neuf dimanches de novembre 2003 à novembre 2004 sans avoir perçu le montant des indemnités de 8,21 euros prévu par l'avenant du 24 juillet 2002 de la convention collective l'employeur n'élevant aucune contestation de ce chef ce qui établissait la réalité des heures supplémentaires à tout le moins dans la limite des constatations de la cour, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses constatations et elle a violé les articles 3121-22 et suivants du code du travail ;
2°/ que le salarié faisait valoir que des heures supplémentaires avaient été effectuées sans être payées, le carnet de prise de rendez-vous versé aux débats établissant la réalité de ces heures supplémentaires ; qu'il ressort des pièces produites que le salarié a travaillé avant les débuts de prise de service et après les fins de prise de service, que sur les fins de semaine il a réalisé des gardes, astreintes ou permanences, les heures n'ont pas été comptabilisées, seule une prime dite de 15 % inscrite sur les bulletins de salaire servant prétendument à indemniser lesdites heures ; qu'en affirmant que le salarié a signé les feuilles de route établi par l'employeur qui, à réception, a déterminé les heures supplémentaires dues pour chaque mois ainsi que les repos compensateurs attribués, que le salarié ne peut remettre en cause les heures validées en produisant un tableau d'heures travaillées différent créé postérieurement à l'exécution du contrat de travail, cependant que le salarié peut, postérieurement à la rupture du contrat de travail, rapporter par tout moyen la preuve de l'existence d'heures supplémentaires, la cour d'appel a violé les articles 3121-22 et suivants du code du travail ;
3°/ que le salarié faisait valoir que sur les fins de semaine où il a réalisé des gardes, astreintes, ou permanences, les heures n'ont pas été comptabilisées, qu'une vague prime non contractualisée ne reposant sur aucun fondement légal ou conventionnel, dite de 15 % inscrite sur les bulletins de salaire servait à indemniser lesdites heures ; qu'en se contentant de relever que le salarié ayant signé les feuilles de route établi par l'employeur qui, à réception, a déterminé les heures supplémentaires dues pour chaque mois ainsi que les repos compensateurs attribués, que le salarié ne peut remettre en cause les heures validées en produisant un tableau d'heures travaillées différent fait postérieurement à l'exécution du contrat de travail, qu'il n'a jamais démontré avoir effectué des astreintes et gardes de nuit pendant toute la période de la durée d'exécution du contratde travail lorsque l'employeur l'a interrogé postérieurement à l'envoi de la lettre recommandée du 9 décembre 2004, étant en outre précisé qu'il a lui-même établi une attestation dans le cadre d'une autre instance judiciaire par laquelle il a écarté pour l'ensemble de l'activité professionnelle de l'entreprise toute exécution d'un travail sous forme d'astreinte à domicile ou de gardes de nuit, sans rechercher si la prime dite de 15 % inscrite sur les bulletins de salaire n'avait pas pour objet, ainsi qu'il était soutenu de rémunérer les gardes, astreintes ou permanences effectuées par le salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 3121-5 et suivants du code du travail ;

4°/ que le salarié faisait valoir que sur les fins de semaine où il a réalisé des gardes, astreintes, ou permanences, les heures n'ont pas été comptabilisées, qu'une vague prime non contractualisée ne reposant sur aucun fondement légal ou conventionnel, dite de 15 % inscrite sur les bulletins de salaire servait à indemniser lesdites heures ; qu'en se contentant de relever que le salarié ayant signé les feuilles de route établi par l'employeur qui, à réception, a déterminé les heures supplémentaires dues pour chaque mois ainsi que les repos compensateurs attribués, que le salarié ne peut remettre en cause les heures validées en produisant un tableau d'heures travaillées différent fait postérieurement à l'exécution du contrat de travail, qu'il n'a jamais démontré avoir effectué des astreintes et gardes de nuit pendant toute la période de la durée d'exécution du contratde travail lorsque l'employeur l'a interrogé postérieurement à l'envoi de la lettre recommandée du 9 décembre 2004, étant en outre précisé qu'il a lui-même établi une attestation dans le cadre d'une autre instance judiciaire par laquelle il a écarté pour l'ensemble de l'activité professionnelle de l'entreprise toute exécution d'un travail sous forme d'astreinte à domicile ou de gardes de nuit, quand le salarié faisait valoir que ces gardes, astreintes ou permanences, étaient effectuées chez les sociétés emprunteuses de main d'oeuvre, la cour d'appel qui se prononce par un motif inopérant a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-5 et suivants du code du travail ;

5°/ qu'en cas de litige relatif à l'existence d'heures supplémentaires dont l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'ayant constaté que le salarié avait effectué des heures supplémentaires pour lesquelles elle a condamné l'employeur à les payer, la cour d'appel qui affirme que le salarié a signé les feuilles de route établi par l'employeur qui, à réception, a déterminé les heures supplémentaires dues pour chaque mois ainsi que les repos compensateurs attribués, qu'à ce jour le salarié ne peut remettre en cause les heures validées en produisant un tableau d'heures travaillées différent créé postérieurement à l'exécution du contrat de travail sans rechercher s'il ne résultait pas de ces constations selon lesquelles, notamment, le salarié a travaillé dix-neuf dimanches de novembre 2003 à novembre 2004, la réalité des heures supplémentaires contestées par l'employeur, lequel était tenu d'apporter les éléments de preuve de nature à justifier les horaires effectivement réalisées par le salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 3121-22 et suivants du code du travail ;
6°/ que le salarié faisait valoir que le paiement des paniers repas ou tickets restaurant par l'employeur des mois de septembre à décembre 2004 ont été retirés sans autre explication du salaire net et calculé sur un montant de 3,65 euros, lequel ne correspond à aucune disposition conventionnelle, que dès lors l'employeur est débiteur d'une somme de 1.528,40 euros au titre du paiement des indemnités conventionnelles de panier repas ; qu'en décidant de confirmer le jugement ayant retenu qu'il manquait seulement soixante-douze paniers repas à 6,92 euros soit la somme de 498,24 euros non payée, que le salarié a perçu la somme de 105,85 euros en ticket restaurant, qu'il lui est dû la somme de 392,39 euros au titre du paiement des paniers repas, la cour d'appel qui n'a pas statué sur le moyen dont elle était saisie a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
Mais attendu que sous le couvert de prétendus manques de base légale et violation de la loi, le moyen ne tend qu'à remettre en cause l'appréciation souveraine des éléments de fait et de preuve par la cour d'appel qui, après avoir examiné les pièces produites par les deux parties et opposé au salarié les documents et attestation qu'il avait établis, a, sans avoir à s'expliquer sur le détail de l'argumentation des parties et les éléments qu'elle écartait, estimé que l'existence d'heures supplémentaires non payées n'était pas établie, non plus que celle des gardes, astreintes ou permanences revendiquées, et que le salarié avait seulement perdu le bénéfice de soixante-douze paniers repas à 6,92 euros, ce qui, compte tenu des paiements intervenus, lui conférait une créance de 392,29 euros ; que le moyen n'est pas fondé ;
Sur le second moyen :
Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de mettre hors de cause les sociétés Ambulances Romain et Ambulances Nicolas 95 JCD et de rejeter ses demandes tendant à la condamnation de l'employeur et deses deux sociétés à lui payer des dommages-intérêts pour travail dissimulé, alors, selon le moyen :

1°/ qu'en retenant qu'en l'état des contestations portant sur les rappels de salaire la mention par l'employeur sur les bulletins de salaire du salarié d'un nombre d'heures de travail inférieur à celles réellement effectuées n'est pas suffisant à caractériser la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 du code du travail, sans rechercher si le comportement répété de l'employeur ne révélait pas une volonté de dissimuler partie du travail du salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard du texte susvisé ;
2°/ qu'en retenant que la préfecture du Val-d'Oise a accordé à l'employeur la possibilité de mettre à titre gratuit du personnel à disposition des sociétés Ambulances Nicolas 95 JCD et Ambulances Romain en soumettant cette possibilité à une déclaration ponctuelle pour chaque prêt de personnel, les services préfectoraux se chargeant d'informer la CPAM de ces prêts de main-d'oeuvre pour en déduire que seul l'employeur était tenu vis-à-vis du salarié des obligations concernant la déclaration d'embauche et le paiement des salaires et des charges sociales, la cour d'appel qui n'a pas constaté que l'employeur avait procédé auxdites déclarations, le salarié ayant fait valoir que l'employeur n'avait pas procédé à de telles déclarations, a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ que le salarié faisait valoir que la société Ambulances Nicolas l'avait ponctuellement déclaré comme travailleur bénévole, une telle mention caractérisant la volonté de dissimuler le travail du salarié ; qu'en ne se prononçant pas sur ce moyen la cour d'appel a violé l'article 455 du codede procédure civile ;

4°/ que le salarié faisait valoir avoir autant travaillé pour son employeur que pour la société Nicolas JCD 95, qu'il n'a jamais fait l'objet de la moindre déclaration d'embauche, que sur certains documents il est indiqué comme travailleur bénévole ; qu'en se contentant de relever que la préfecture du Val-d'Oise a accordé à l'employeur la possibilité de mettre à titre gratuit du personnel à la disposition des sociétés Ambulances Nicolas 95 JCD et Ambulances Romain en soumettant cette possibilité à une déclaration ponctuelle pour chaque prêt de personnel, les services préfectoraux se chargeant d'informer la CPAM de ces prêts de mains-d'oeuvre pour en déduire que seul l'employeur restait tenu vis-à-vis du salarié des obligations concernant la déclaration d'embauche et le paiement des salaires et des charges sociales, sans rechercher si l'employeur avait exécuté ses obligations, cette recherche étant de nature à établir l'existence d'un travail dissimulé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8221-5 et suivants du code du travail ;
5°/ que le salarié faisait valoir avoir autant travaillé pour son employeur que pour la société Nicolas JCD 95, qu'il n'a jamais fait l'objet de la moindre déclaration d'embauche, que sur certains documents il est indiqué comme travailleur bénévole ; qu'en relevant que la préfecture du Val-d'Oise a accordé à l'employeur la possibilité de mettre à titre gratuit du personnel à la disposition des sociétés Ambulances Nicolas 95 JCD et Ambulances Romain en soumettant cette possibilité à une déclaration ponctuelle pour chaque prêt de personnel, les services préfectoraux se chargeant d'informer la CPAM de ces prêts de main-d'oeuvre, que seul l'employeur restait tenu vis-à-vis du salarié des obligations concernant la déclaration d'embauche et le paiement des salaires et des charges sociales, pour en déduire qu'aucune dissimulation d'emploi par défaut de déclaration d'embauche ne peut être reprochée aux sociétés Ambulances Romain et Ambulances Nicolas 95 JCD dont la mise hors de cause doit être confirmée sans rechercher si le fait de ne pas avoir procédé aux déclarations incombant à l'employeur ne résultait pas d'une décision concertée des trois sociétés, le salarié ayant été indiqué pour certaines périodes comme travaillant à titre bénévole, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8221-5 et suivants du code du travail ;
6°/ que le salarié faisait valoir que les heures de travail n'étaient pas payées comme elles devaient l'être, le salarié n'ayant pas eu de déclaration d'embauche ni n'a été payé de son travail, les cotisations sociales n'ayant pas été perçues, que tout devait être mis en oeuvre pour que les sociétés intimés échappent sous un pseudo semblant de légalité à leurs obligations et responsabilités tant vis-à-vis de la collectivité que du salarié, ce qui pourrait éventuellement expliquer pourquoi les salariés sont appelés «bénévoles» en violation de toutes les dispositions applicables, qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était invitée, si les trois sociétés n'avait pas eu recours à ce procédé de prêt de mains-d'oeuvre en vue de dissimuler l'activité salariée, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 8221-1 et suivants du code du travail ;
Mais attendu que la dissimulation d'emploi salarié prévue par les articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, soit mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, soit omis de procéder aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ; que les juges du fond apprécient souverainement l'existence d'une telle intention, laquelle ne peut se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie ;
Et attendu que la cour d'appel, répondant implicitement mais nécessairement au moyen, a estimé, dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de fait et de preuve, sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, d'une part, que l'état des contestations portant sur les bulletins de salaire du salarié ne suffisait pas à caractériser la dissimulation d'emploi salarié alléguée, d'autre part, que l'intention de l'employeur et des deux autres sociétés de dissimuler l' activité salariée par sa mise à la disposition de ces dernières, n'était pas davantage établie, cette mise à disposition ayant été réalisée dans le cadre d'une opération régulière de prêt de main d'oeuvre n'ayant pas entraîné changement d'employeur ; que le moyen, qui tend à remettre en cause cette appréciation devant la Cour de cassation, n'est pas fondé ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept juin deux mille douze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt :

PREMIER MOYEN DE CASSATION :

SECOND MOYEN DE CASSATION :