LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 21 octobre 2010), que la commission des sanctions de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) a retenu que M. X..., salarié de la société Silicon On Insulator Technologies (société Soitec) avait manqué aux obligations résultant des dispositions de l'article 222-4 du règlement général de l'AMF, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'arrêté du 4 janvier 2007, applicable en la cause, en s'abstenant d'assurer la diffusion simultanée au public d'une d'information privilégiée transmise à des tiers ; qu'une sanction pécuniaire a été prononcée à son encontre ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X...fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté son recours alors, selon le moyen :
1°/ que seule l'information qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instrument financiers qui leur sont liés, est une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du Règlement général AMF ; que M. X...faisait valoir que les informations relatives à l'évolution de la parité euro/ dollar et au décalage de certaines subventions de recherche, étaient, en octobre 2006, parfaitement connues du public comme figurant dans le communiqué de la société Soitec du 6 juillet 2006 et étant mentionnées dans le document de référence de la société Soitec à de nombreuses reprises ; qu'en se bornant à juger que ces données très générales, qui ne constituaient pas l'information essentielle du communiqué du 6 juillet, ne pouvaient constituer une information suffisante en octobre 2006 pour le public et les investisseurs, la cour d'appel, qui constatait néanmoins que les informations litigieuses avaient été communiquées avant cette date, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;
2°/ que l'article 222-4 du Règlement général AMF vise l'émetteur, ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X..., qui n'était pas dirigeant, n'était qu'un salarié de la société Soitec, ce dont il résulte qu'il ne pouvait pas agir au nom et pour le compte de la société ; qu'en jugeant le contraire, aux motifs radicalement inopérants qu'il a pris l'initiative de la communication, lorsqu'il n'était bénéficiaire d'aucune délégation l'autorisant à publier à sa seule initiative les communiqués officiels de la société Soitec et que ses projets étaient en tout état de cause soumis à son supérieur hiérarchique, au Président Directeur général et au Conseil d'administration de la société Soitec, la cour d'appel a violé le texte visé au moyen ;
3°/ qu'en outre, l'article 222-4 du Règlement Général de l'AMF sanctionne uniquement la non-diffusion simultanée au public ; qu'en sanctionnant M. X..., aux motifs qu'il a pris l'initiative de la communication, lorsque, simple salarié devant soumettre à son supérieur hiérarchique, au Président Directeur général et au conseil d'administration de la société Soitec ses projets de communiqués, il n'avait aucun pouvoir de communiquer ces informations au public, la cour d'appel a violé le texte visé au moyen ;
4°/ que la cour d'appel ne pouvait s'abstenir au moyen de défense présenté par M. X...selon lequel ses démarches s'inscrivaient dans le cadre des recommandations du rapport A... préconisant de rappeler aux analystes financiers les éléments qu'ils connaissent déjà mais qui sont insuffisamment pris en compte ;
Mais attendu, en premier lieu, qu'ayant relevé que l'information privilégiée portait sur l'existence d'un décalage significatif entre les attentes du marché à propos du taux de marge opérationnelle de la société Soitec et ce que savait celle-ci à cet égard et qu'elle n'était pas publique, c'est sans méconnaître les conséquences légales de ses constatations que la cour d'appel s'est prononcée comme elle a fait ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt relève que M. X..., chargé de la communication financière de la société, a pris l'initiative, en cette qualité, de communiquer l'information privilégiée à certains analystes financiers dans les jours qui ont précédé le 6 octobre 2006 ; qu'il relève encore que ce n'est que le 16 octobre que la société Soitec a annoncé " une marge opérationnelle du premier semestre attendue supérieure à 13 % ", ce qui signifiait que l'entreprise n'allait probablement pas atteindre le taux de marge attendu par les analystes, de l'ordre de 18 % ; que de ces seules constatations, faisant ressortir que M. X...a intentionnellement communiqué une information privilégiée à des tiers pour le compte de la société Sotiec, dans l'exercice normal de ses fonctions, sans en assurer simultanément une diffusion effective et intégrale, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de le suivre dans le détail de son argumentation, a exactement déduit qu'il avait manqué aux obligations résultant des dispositions de l'article 222-4 du règlement général de l'AMF ;
D'où il suit que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;
Sur le deuxième moyen :
Attendu que M. X...fait le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que les dispositions des articles L. 621-9, L. 621-9-1, L. 621-9-2, L. 621-9-3, L. 621-10, L. 621-11 et L. 621-12 du Code monétaire et financier, qui n'assurent pas le respect du principe du contradictoire lors de l'enquête, et, partant, empêchent à la personne à qui le grief est notifié d'avoir accès ultérieurement aux éléments de l'enquête, étant contraire au principe constitutionnel d'exercice des droits de la défense, il y a lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, la sanction confirmée par la cour d'appel perdra toute base légale comme ayant été prononcée au terme d'une procédure irrégulière, contraire aux principes constitutionnels de l'exercice des droits de la défense ;
Mais attendu que par arrêt du 12 juillet 2011 (n° 844), la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité visée par le moyen ; qu'il s'ensuit que celui-ci est devenu sans objet ;
Et sur le troisième moyen :
Attendu que M. X...fait encore le même grief à l'arrêt alors, selon le moyen, que les dispositions de l'article L. 642-2 du Code monétaire et financier, qui punissent d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête de l'Autorité des marchés financiers effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 621-9 à L. 621-9-2 ou de lui communiquer des renseignements inexacts, étant contraires aux principes constitutionnels du droit au silence, du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, ainsi qu'aux droits de la défense, il y a lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, la sanction confirmée par la cour d'appel perdra toute base légale comme ayant été prononcée au terme d'une procédure irrégulière, contraire aux principes constitutionnels de l'exercice des droits de la défense, du droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination ;
Mais attendu que par arrêt du 12 juillet 2011 (n° 845), la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a dit n'y avoir lieu à renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité visée par le moyen ; qu'il s'ensuit que celui-ci est devenu sans objet ;
PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne M. X...aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize décembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
Moyens produits par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour M. X....
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par M. X...contre la décision de la Commission des sanctions de l'AMF qui a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 5. 000 € au titre du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée ;
Aux motifs que « Considérant qu'aux termes de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF, applicable à l'époque des faits, lorsqu'un émetteur, ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci, communique une information privilégiée à un tiers dans l'exercice normal de son travail, de sa profession ou de ses fonctions, au sens du deuxième alinéa (1°) de l'article 6224, il en assure une diffusion selon les modalités fixées à l'article 221-3 soit simultanément en cas de communication intentionnelle, soit rapidement en cas de communication non intentionnelle ; que les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque la personne qui reçoit l'information est tenue par une obligation de confidentialité, que le fondement de celle-ci soit législatif, réglementaire, statutaire ou contractuel.
(…)
Considérant que Monsieur X...expose à son tour que les informations litigieuses étaient connues du public, précisant que pour le retard des subventions, un communiqué au marché a été fait par ses soins le 6 juillet 2006 ;
Que Monsieur X...développe longuement les circonstances dans lesquelles il a été en relation avec des analystes financiers ;
Qu'enfin, il indique que le 6 octobre 2006, la rumeur de perte d'un client américain est née, que les médias l'ont interrogé, qu'il a démenti cette fausse information ; qu'il expose enfin, s'agissant de l'information sur la marge opérationnelle, que la décision attaquée est totalement erronée en fait, M. X...ayant seulement attiré l'attention des analystes sur le fait qu'ils n'avaient pas assez pris en compte les informations connues du public et énoncées précédemment ;
Mais considérant que l'information que M. O. X...a donnée intentionnellement à certains analystes financiers dans les jours précédant les 5 et 6 octobre 2006- qui était sans lien avec les informations, invoquées en défense, qui ont circulé le vendredi 6 octobre, à propos de la perte éventuelle d'un client américain-n'était pas publique ;
Qu'en effet, la Commission des sanctions a justement relevé que l'information portant sur l'existence d'un décalage significatif entre les attentes du marché à propos du taux de marge opérationnelle de la société et ce que savait à cet égard la société, son président-directeur général et son responsable de la communication financière n'était pas connue du publie ;
Que s'agissant du risque de change certes celui-ci était identifié en tant que facteur de risque au sein du document de base élaboré au titre de l'amide 2005-2006 et de rame l'effet défavorable du taux de change a été mentionné au sein du communiqué de la société SO1TEC 1er 6 juillet 2006 mais ces données très générales dans leur nature et dans leurs termes, déconnectées de la situation précise des rentrées d'argent ne pouvaient constituer une information suffisante en octobre 2006 ni pour les analystes ni pour le public ; que la mention de l'effet défavorable du taux de change était insérée dans une phrase du communiqué dont elle ne constituait pas l'information essentielle ; que les investisseurs n'ont pas pu saisir les effets négatifs de la dégradation de la parité euro dollar dès lors que leur attention était attirée, dans ce communiqué sur les perspectives de croissance de la société qui étaient confirmées ; qu'aucune communication spécifique quant à l'impact de l'évolution défavorable du taux de change sur les résultats de la société n'a été ultérieurement effectuée par SOITEC ; que s'agissant des subventions, aucune communication n'avait été réalisée par SOITEC sur le caractère conditionnel des subventions relatives au programme Bernin 2010 ; que dans le communiqué du 6 juillet 2006 seul figurait la mention que l'attribution des subventions liées au programme Nanosmart restait subordonnée à l'autorisation de la Commission européenne ; que ces informations ont ensuite été répercutées au public par les analyses modifiées qui ont été publiées mais l'information du public n'a été effective qu'à partir du 16 octobre c'est-à-dire lorsque la société elle-même a communiqué au public ; que dès lors, il est établi que l'information concernant les taux de change et le caractère conditionnel des subventions de R et D n'était pas publique ;
Que l'information était par ailleurs précise ;
Qu'en effet, dès le mois de septembre 2006, existait une très forte probabilité, au regard des données provenant de la société (caractère conditionnel de l'attribution des aides, risque de change compte tenu de la baisse de la parité euro/ dollar) de ce que la marge opérationnelle pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007, estimée de manière convergente par les analystes financiers à environ 18 % selon le rapport d'enquête, ne soit pas atteinte ; que l'impossibilité avérée, pour la société, d'atteindre la marge opérationnelle du 18 % caractérise en soi la nature précise de l'information ;
Qu'en troisième lieu, l'information privilégiée communiquée aux analystes ne l'a pas été simultanément au public ;
Qu'en effet, M. Olivier X..., salarié en charge de la communication financière, qui savait que compte tenu de la situation de la société SOITEC, son taux de marge opérationnelle ne serait pas à la hauteur de ce qui était attendu a été en contact avec des analystes dans les jours qui ont précédé le 6 octobre 2006, leur indiquait que SOITEC n'avait perdu aucun client américain et, à cette occasion, en profitait pour leur dire qu'il était nécessaire d'abaisser le consensus de marge opérationnelle attendue pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007 ; que la lecture des différentes analyses publiées sur SOITEC le 5 et 6 octobre 2006 confirme que c'est à la suite d'un contact avec M. Olivier X...que les analystes ont revu à la baisse leur consensus sur le taux de marge opérationnelle de. SOITEC ; que pourtant, cette information n'a pas été communiquée simultanément au marché ainsi qu'il est exigé par l'article 222-4 (rédaction applicable à l'espèce) du règlement général de l'AMF en cas de communication intentionnelle ; que ce n'est que le 16 octobre 2006, à l'occasion de la publication de son chiffre d'affaires semestriels que la société SOITEC a annoncé, après la clôture de la bourse, une " marge opérationnelle du premier semestre attendue supérieure à 13 % " ce qui signifiait que l'entreprise n'allait probablement pas atteindre le taux de marge opérationnel attendu par les analystes de l'ordre de 18 % ;
Considérant qu'en conséquence, faute de diffusion simultanée au public de cette information, l'obligation résultant de l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF a été méconnue ;
B2. Sur l'imputabilité du manquement
Considérant que M. Z...estime qu'ayant été absent à l'époque considérée, il ne peut se voir imputer le manquement dont il s'agit ;
Considérant que M. X...entend faire juger, à l'instar de ce que suggérait le rapporteur devant la commission des sanctions, qu'il n'est pas le responsable du manquement, car il n'était ni dirigeant de la société émettrice, ni agissant en fait ou en droit au nom et pour le compte de l'émetteur, ni titulaire d'une quelconque délégation de responsabilité en matière de communication, ni dépositaire des informations privilégiées ; que l'AMF a procédé par affirmations ou n'a pas motivé ses appréciations sur ces divers points, et a même fait référence à la notion non juridique « d'interlocuteur de référence », qui traduit son embarras ;
Que par surcroît, le manquement n'a eu aucun effet négatif sur le fonctionnement du marché ou sur la protection des investisseurs ;
Mais considérant que SOITEC est responsable des informations communiquées en son nom et pour son compte ; par suite, le manquement lui est imputable ;
Que le manquement est également imputable à M. Z...qui, en sa qualité de Président-Directeur général de SOITEC, était tenu de veiller à ce que toute information privilégiée concernant SOITEC communiquée à des tiers sans « embargo » soit diffusée simultanément au public ;
Qu'au surplus, il ressort des pièces du dossier que M. A.- J. Z...a été informé le 5 octobre 2006 au plus tard par M. O. X...des contacts que ce dernier avait eus avec certains analystes financiers ; que dès lors, la circonstance selon laquelle M. A.- J. Z...n'aurait pas été physiquement présent les 5 et 6 octobre 2006 au sein de la société et n'aurait pas été personnellement à l'origine des contacts avec les analystes financiers ne peut être utilement invoquée pour soutenir que le manquement ne lui est pas imputable ;
Que par suite, le manquement, précédemment établi, est également imputable à M. A.- J. Z....
Considérant, s'agissant de M. O X..., que s'il n'était pas dirigeant, il était néanmoins en charge de la communication financière de la société et a pris l'initiative, en cette qualité et au nom et pour le compte de la société, de communiquer l'information en cause à certains analystes financiers ; que cette initiative a été reconnue par M ; X...lui-même dans sa matérialité (cote R 488) : « J'ai effectivement été en contact avec certains analystes dans les jours qui ont précédé le 6 octobre 2006. C'est moi qui ai contacté certains analystes pour apprécier leur compréhension de ces problématiques (la dérive du dollar et la condition suspensive attachée à l'obtention des subventions Nanosmart). Certains analystes m'ont contacté d'eux-mêmes (…). Je leur ai indiqué que SOITEC n'avait perdu aucun client américain et j'en ai profité pour dire qu'il était nécessaire d'abaisser le consensus de marge opérationnelle, attendue à 18 %, pour l'ensemble de l'exercice clos le 31 mars 2007 ».
Que l'article 222-4 du Règlement général de l'AMF vise toute personne agissant au nom de l'émetteur, quels que soient sa fonction ou son niveau de responsabilité ; que M. X...était d'autant plus tenu que sa fonction incluait expressément la communication financière de SOITEC et qu'il agissait par conséquent en cette matière ;
Que quant aux effets sur le marché et sur la protection des investisseurs, il résulte de l'article 632-1 du règlement général de l'AMF qu'un dirigeant peut voir sa responsabilité engagée du fait d'un manquement à son obligation de bonne information du public dès lors qu'il est établi non seulement qu'a été communiquée une information au public non conforme aux exigences d'exactitude, de précision et de sincérité, mais également, que ce dirigeant savait, ou à tout le moins, aurait dû savoir, que les informations communiquées n'étaient pas conformes à la réalité » ;
Alors que d'une part, seule l'information qui, si elle était rendue publique, serait susceptible d'avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d'instrument financiers qui leur sont liés, est une information privilégiée au sens de l'article 621-1 du Règlement général AMF ; que M. X...faisait valoir que les informations relatives à l'évolution de la parité euro/ dollar et au décalage de certaines subventions de recherche, étaient, en octobre 2006, parfaitement connues du public comme figurant dans le communiqué de la société SOITEC du 6 juillet 2006 et étant mentionnées dans le document de référence de la société SOITEC à de nombreuses reprises ; qu'en se bornant à juger que ces données très générales, qui ne constituaient pas l'information essentielle du communiqué du 6 juillet, ne pouvaient constituer une information suffisante en octobre 2006 pour le public et les investisseurs, la Cour d'appel, qui constatait néanmoins que les informations litigieuses avaient été communiquées avant cette date, n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations ;
Alors que d'autre part, l'article 222-4 du Règlement général AMF vise l'émetteur, ou une personne agissant au nom ou pour le compte de celui-ci ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que M. X..., qui n'était pas dirigeant, n'était qu'un salarié de la société SOITEC, ce dont il résulte qu'il ne pouvait pas agir au nom et pour le compte de la société ; qu'en jugeant le contraire, aux motifs radicalement inopérants qu'il a pris l'initiative de la communication, lorsqu'il n'était bénéficiaire d'aucune délégation l'autorisant à publier à sa seule initiative les communiqués officiels de la société SOITEC et que ses projets étaient en tout état de cause soumis à son supérieur hiérarchique, au Président Directeur général et au Conseil d'administration de la société SOITEC, la Cour d'appel a violé le texte visé au moyen.
Alors qu'en outre, l'article 222-4 du Règlement Général de l'AMF sanctionne uniquement la non-diffusion simultanée au public ; qu'en sanctionnant M. X..., aux motifs qu'il a pris l'initiative de la communication, lorsque, simple salarié devant soumettre à son supérieur hiérarchique, au Président Directeur général et au Conseil d'administration de la société SOITEC ses projets de communiqués, il n'avait aucun pouvoir de communiquer ces informations au public, la Cour d'appel a violé le texte visé au moyen ;
Alors qu'enfin, la Cour d'appel ne pouvait s'abstenir au moyen de défense présenté par M. X...selon lequel ses démarches s'inscrivaient dans le cadre des recommandations du rapport A... préconisant de rappeler aux analystes financiers les éléments qu'ils connaissent déjà mais qui sont insuffisamment pris en compte.
DEUXIEME MOYEN DE CASSATION :
(Issu d'une question prioritaire de constitutionnalité)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par M. X...contre la décision de la Commission des sanctions de l'AMF qui a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 5. 000 € au titre du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée ;
Alors que, les dispositions des articles L. 621-9, L. 621-9-1, L. 621-9-2, L. 621-9-3, L. 621-10, L. 621-11 et L. 621-12 du Code monétaire et financier, qui n'assurent pas le respect du principe du contradictoire lors de l'enquête, et, partant, empêchent à la personne à qui le grief est notifié d'avoir accès ultérieurement aux éléments de l'enquête, étant contraire au principe constitutionnel d'exercice des droits de la défense, il y a lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, la sanction confirmée par la cour d'appel perdra toute base légale comme ayant été prononcée au terme d'une procédure irrégulière, contraire aux principes constitutionnels de l'exercice des droits de la défense.
TROISIEME MOYEN DE CASSATION :
(Issu d'une question prioritaire de constitutionnalité)
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rejeté le recours formé par M. X...contre la décision de la Commission des sanctions de l'AMF qui a prononcé à son encontre une sanction pécuniaire de 5. 000 € au titre du manquement tiré de l'absence de diffusion simultanée au public d'une information privilégiée ;
Alors que, les dispositions de l'article L. 642-2 du Code monétaire et financier, qui punissent d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euros le fait, pour toute personne, de mettre obstacle à une mission de contrôle ou d'enquête de l'Autorité des marchés financiers effectuée dans les conditions prévues aux articles L. 621-9 à L. 621-9-2 ou de lui communiquer des renseignements inexacts, étant contraires aux principes constitutionnels du droit au silence, du droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, ainsi qu'aux droits de la défense, il y a lieu de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil constitutionnel ; qu'à la suite de la déclaration d'inconstitutionnalité qui interviendra, la sanction confirmée par la cour d'appel perdra toute base légale comme ayant été prononcée au terme d'une procédure irrégulière, contraire aux principes constitutionnels de l'exercice des droits de la défense, du droit de se taire et de ne pas contribuer à sa propre incrimination.
