LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
- Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 25 juin 2008 :
Vu l'article 978, alinéa 1er, du code de procédure civile ;
Attendu que la société Kelkoo s'est pourvue contre l'arrêt du 25 juin 2008, mais que son mémoire ne contient aucun moyen à l'encontre de cette décision ;
Qu'il y a donc lieu de constater la déchéance partielle du pourvoi ;
- Sur le pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 11 février 2009 :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation d'un arrêt de cour d'appel (Civ. 2e 6 décembre 2007 n° 07-12.256), lui-même rendu après cassation d'un précédent arrêt de cour d'appel (Civ. 2e, 8 février 2006, n° 05-13.087), que la société Concurrence a conclu avec la société Kelkoo, exploitant un site informatique de recherche de prix (comparateur de prix), un contrat de partenariat pour la diffusion publicitaire de ses produits et de ses prix sur le réseau internet ; qu'après avoir résilié ce contrat, la société Concurrence, considérant que le site internet de la société Kelkoo se présentait de manière trompeuse comme un moteur de recherche exhaustif des produits et de leurs prix, qu'il ne respectait pas la réglementation sur la publicité comparative des prix et que cette société pratiquait ainsi une concurrence déloyale, l'a assignée en référé sur le fondement de l'article 873, alinéa 1er, du code de procédure civile, pour faire cesser ces pratiques ; que, par ordonnance du 27 septembre 2004, le président du tribunal de commerce de Paris a dit n'y avoir lieu à référé ; que par un jugement rendu le 14 mai 2008, le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, saisi de demandes identiques par la société Concurrence, les a rejetées ;
Sur le premier moyen :
Attendu que la société Kelkoo fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée par provision, sous astreinte de 1 000 euros par infraction constatée, d'une part, à identifier comme site publicitaire le site Kelkoo.fr, dans le respect des dispositions de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004, et, d'autre part, en application des articles 2, 4, 5, 7 de l'arrêté du 1er septembre 1977 et des articles L. 121-1 et L. 121-18 du code de la consommation, à indiquer les périodes de validité des prix affichés sur son site, à présenter les prix toutes taxes comprises mis à jour en temps réel et à mentionner l'existence et le montant de frais non compris dans celui-ci, tels les frais de transports ou d'enlèvement, et de l'avoir également condamnée à payer à la société Concurrence la somme de 12 000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile, alors, selon le moyen :
1°/ que le juge des référés saisi d'une demande de mesures tendant à faire cesser un trouble manifestement illicite n'a plus le pouvoir de statuer sur de telles demandes lorsqu'une juridiction du fond a rejeté des demandes identiques ; qu'ainsi, lorsqu'un jugement au fond rendu dans un litige opposant les mêmes parties a été porté à sa connaissance et qu'il est soutenu que ce jugement s'est prononcé sur des demandes identiques à celles qui lui sont soumises, le juge des référés ne saurait, sous peine d'excéder les pouvoirs qu'il tient de l'article 873 du code de procédure civile, statuer sur les demandes qui lui sont soumises, sans s'assurer, au besoin d'office, que ces demandes sont bien différentes de celles sur lesquelles la juridiction du fond s'est prononcée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel de Versailles a, dans son arrêt avant-dire droit du 25 juin 2008, réouvert les débats, en constatant "qu'au cours du délibéré est intervenu un jugement entre les parties, le 14 mai 2008 lire : 28 mai 2008 du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère transmis par la société Kelkoo, qui prétend que celui-ci statue au fond sur les mêmes demandes formées à son encontre, que celles dont est saisie la cour d'appel en référé" ; qu'en décidant néanmoins dans son arrêt du 11 février 2009 d'accueillir partie des demandes formées par la société Concurrence à l'encontre de la société Kelkoo, sans s'assurer que ces demandes étaient bien différentes de celles sur lesquelles le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère s'était lui-même prononcé dans le jugement au fond susvisé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 484 et 873 du code de procédure civile ;
2°/ que la société Kelkoo se prévalait expressément dans ses écritures de la chose jugée par le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère pour conclure à l'incompétence du juge du référé et, subsidiairement, au rejet des demandes, faisant valoir dans ses conclusions que les juges consulaires avaient rejeté au fond des demandes de la société Concurrence fondées sur des griefs en tous points identiques à ceux qui étaient invoqués par cette société au soutien de sa demande de mesures tendant à faire cesser un trouble prétendument illicite (conclusions n° 4, p. 10, al. 4 ; p. 13, al. 5 ; p. 14, al. 9, p. 21 al. 3) ; qu'en omettant totalement de s'expliquer sur la portée de cette décision régulièrement versée aux débats sur la présente instance, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;
3°/ qu'il résultait des énonciations mêmes du jugement régulièrement versé aux débats du 28 mai 2008 que le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère avait débouté la société Concurrence de l'ensemble de ses demandes et notamment de celles qui tendaient à voir ordonner, sous astreinte, à la société Kelkoo, premièrement, "de publier les offres de prix de la société Concurrence dans des conditions permettant une mise à jour instantanée des changements de ces offres, tant que la société Kelkoo continuera à proposer sur son site des tableaux de prix censés être pratiqués par des revendeurs", deuxièmement "d'appliquer l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, en précisant de façon distincte dans toutes ses publicités et en tête de tous les tableaux comparatifs concernant des produits de la même catégorie que ceux vendus par la société Concurrence, que la société Kelkoo ne compare que les offres des marchands ayant passé des conventions de publicité avec elle et la rémunérant pour leur présence sur les tableaux comparatifs, et que ces tableaux sont donc des publicités", troisièmement, "de respecter l'arrêté n° 77-105 du 1er septembre 1977, et notamment ses articles 2, 4, 5, 7 en indiquant les périodes de validité des prix affichés sur son site", quatrièmement "de respecter l'article L. 121-18 du code de la consommation dans ses publicités et affichages de prix, notamment en ne présentant que des prix mis à jour en temps réel (…), en mentionnant à côté des prix annoncés, l'existence de frais non compris dans le prix (…) tels que les frais de port ou d'enlèvement" ; qu'en accueillant néanmoins des demandes exactement identiques réitérées devant les juges des référés, ainsi qu'il ressort du dispositif de son arrêt, la cour d'appel a méconnu la chose jugée par le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, en violation de l'article 480 du code de procédure civile ;
4°/ qu'en toute hypothèse, n'est pas constitutive d'un trouble manifestement illicite au sens de l'article 873 du code de procédure civile une situation de fait qu'une juridiction du fond saisie de demandes identiques dans un litige opposant les mêmes parties a jugée conforme aux dispositions légales et réglementaires qui lui étaient applicables et insusceptible de causer un préjudice ; qu'en l'espèce, la société Kelkoo faisait valoir dans ses écritures que dans son jugement du 28 mai 2008, le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère avait, d'une part, jugé son site Internet conforme aux dispositions du code de la consommation, de la loi du 21 juin 2004 et de l'arrêté du 1er septembre 1977, dès lors que la nature et les limites du guide d'achat y étaient indiquées, que les internautes étaient spécialement mis en garde sur la nécessité de vérifier l'actualité des données tarifaires indiquées en se dirigeant par un simple clic vers les sites Internet des marchands sélectionnés et que les informations indiquées sur ce site étaient complètes et objectivement présentées, puis, d'autre part, estimé que le trouble concurrentiel allégué par la société Concurrence était purement hypothétique, comme fondé sur de pures spéculations intellectuelles et non sur des faits avérés et constatés ; qu'en jugeant néanmoins que la société Concurrence était fondée à se prévaloir d'un trouble illicite né de la violation des mêmes dispositions légales et réglementaires, la cour d'appel a violé l'article 873 du code de procédure civile ;
Mais attendu que la société Kelkoo n'ayant pas soulevé dans ses écritures d'appel la fin de non-recevoir tirée de l'autorité de la chose jugée revêtue par le jugement du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère du 28 mai 2008, la cour d'appel qui n'était pas tenue de la relever d'office a pu, par une décision motivée, caractériser et retenir l'existence d'un trouble manifestement illicite au regard des éléments qui lui étaient soumis ; que le moyen, nouveau, mélangé de fait et de droit, comme tel irrecevable en ses trois premières branches, n'est pas fondé pour le surplus ;
Sur le second moyen, pris en ses première, deuxième et septième branches :
Attendu que la société Kelkoo fait grief à l'arrêt de l'avoir condamnée par provision, sous astreinte, à identifier comme site publicitaire le site Kelkoo.fr, dans le respect des dispositions de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004, alors, selon le moyen :
1°/ que, selon l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle ; qu'il n'est pas exigé qu'une telle mention soit elle-même reproduite sur chacune des pages d'un site Internet permettant de comparer les prix pratiqués par l'ensemble des commerçants référencés sur ce site ; qu'en l'espèce, la société Kelkoo, exploitante du site Internet du même nom, faisait valoir que, par un simple "clic" sur des onglets intitulés "Qui sommes-nous ?", "Kelkoo c'est quoi ?", "Marchands référencés" ou encore "Plus d'informations sur les résultats", l'internaute était dirigé vers une page lui indiquant clairement la nature de ce site Internet, le caractère non exhaustif des résultats affichés et l'information selon laquelle seules les offres des marchands ayant payé leur référencement sur Kelkoo étaient affichées ; qu'en jugeant que ce procédé d'information n'était pas compatible avec les exigences de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004, au motif que le choix des intitulés tels que "Qui sommes-nous ?", ou "Plus d'informations sur les résultats" aurait été de nature à "calmer l'éventuelle curiosité" des internautes, la cour d'appel s'est livrée à une appréciation purement subjective dont la seule nécessité ne lui permettait pas de retenir une violation "manifeste" de la loi susceptible de donner lieu à référé ; qu'elle a ainsi violé l'article 873 du code de procédure civile ;
2°/ que la société Kelkoo faisait valoir dans ses conclusions que, par une recommandation du 13 mai 2005, le Bureau de Vérification de la Publicité avait indiqué : "les conditions auxquelles sont soumises les offres promues dans les messages diffusés sur Internet doivent être clairement précisées et aisément accessibles. En conséquence, en matière de mentions légales, rectificatives et informatives, les règles suivantes trouvent à s'appliquer : ces mentions peuvent être accessibles via un lien, à condition que ce lien soit d'accès direct ; elles doivent être lisibles ou audibles et intelligibles", recommandation à laquelle elle s'était strictement conformée ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions susvisées, cependant que l'avis favorable donné par une autorité reconnue chargée de "mener, dans l'intérêt et le respect du public, une action en faveur d'une publicité loyale, véridique et saine" était, à tout le moins, de nature à écarter toute "illicéité manifeste", au sens de l'article 873 du code de procédure civile, la cour d'appel a violé l'article 455 du même code ;
3°/ qu'en se bornant à affirmer que la société Concurrence, en tant qu'opérateur de l'économie marchande, était "recevable à solliciter qu'il soit mis fin à des actes qui lui occasionnent un trouble direct", sans préciser en quoi l'existence, sur le site Internet "Kelkoo", de ce bref délai d'actualisation des offres, causant un décalage s'appliquant uniformément à tous les commerçants référencés sur ce site et pouvant indifféremment s'exercer à l'avantage ou au détriment des marchands référencés sur son site, était de nature à porter préjudice à la société Concurrence, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 du code de procédure civile ;
Mais attendu, en premier lieu, que l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 dispose que toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle ; qu'ayant constaté que les explications proposées à ce titre par la société Kelkoo sur son site n'étaient accessibles qu'à condition que l'internaute, faisant preuve de curiosité, clique sur des rubriques comme "Qui sommes-nous ?", "plus d'explications sur les résultats", la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre la société Kelkoo dans le détail de son argumentation, a pu retenir que ce cheminement, comportant la nécessité d'ouvrir plusieurs fenêtres, était incompatible avec les dispositions précitées et revêtait un caractère manifestement illicite ;
Attendu, en second lieu, que l'arrêt retient, justifiant par là-même la décision, que la société Concurrence est recevable à solliciter qu'il soit mis fin aux pratiques illicites, qui faussent le jeu de la concurrence sur le marché où elle intervient ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le même moyen, pris en sa troisième branche :
Vu l'article L. 121-18 du code de la consommation ;
Attendu que l'arrêt condamne la société Kelkoo, sous astreinte, en application de l'article L. 121-18 du code de la consommation, à indiquer les périodes de validité des prix affichés sur son site, à présenter les prix toutes taxes comprises mis à jour en temps réel et à mentionner l'existence et le montant de frais non compris dans celui-ci, tels les frais de transports ou d'enlèvement ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'article L. 121-18 du code de la consommation, qui impose de préciser la durée de validité de l'offre et le montant des frais de livraison, ne s'applique qu'aux offres de contrat, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et sur le même moyen, pris en sa quatrième branche :
Vu l'article 8 de l'arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur ;
Attendu que l'arrêt condamne la société Kelkoo, sous astreinte, en application des articles 2, 4, 5 et 7 de l'arrêté du 2 septembre 1977, à indiquer les périodes de validité des prix affichés sur son site, à présenter les prix toutes taxes comprises mis à jour en temps réel et à mentionner l'existence et le montant de frais non compris dans celui-ci, tels les frais de transports ou d'enlèvement ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'arrêté du 2 septembre 1977, qui interdisait toute publicité de prix à l'égard du consommateur pour des produits qui ne sont pas disponibles à la vente, avait été abrogé par l'article 8 de l'arrêté du 31 décembre 2008 relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur, publié au Journal officiel du 13 janvier 2009, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
Et vu l'article 627 du code de procédure civile ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :
Constate la déchéance du pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt du 25 juin 2008 ;
CASSE et ANNULE, par voie de retranchement, en ce qu'il condamne la société Kelkoo sous astreinte à indiquer les périodes de validité des prix affichés sur son site, présenter les prix toutes taxes comprises mis à jour en temps réel et mentionner l'existence et le montant de frais non compris dans celui-ci, tels les frais de transports ou d'enlèvement, l'arrêt rendu le 11 février 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles,
Dit n'y avoir lieu à renvoi de ce chef ;
Condamne la société Concurrence aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf novembre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt :
.Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils, pour la société Kelkoo.
PREMIER MOYEN DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, statuant en matière de référé, d'AVOIR condamné par provision la société Kelkoo, sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée, d'une part, à identifier comme site publicitaire le site Kelkoo.fr, dans le respect des dispositions de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 et, d'autre part, en application des articles 2,4,5,7 de l'arrêté du 1er septembre 1977 et des articles L. 121-1 et L. 121-18 du Code de la consommation, à indiquer les périodes de validité des prix affichés sur son site, à présenter les prix toutes taxes comprises mis à jour en temps réel et à mentionner l'existence et le montant de frais non compris dans celui-ci, tels les frais de transports ou d'enlèvement ; il lui est également fait grief d'AVOIR condamné la société Kelkoo à payer à la société Concurrence la somme de 12.000 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE la qualification donnée à sa propre activité par la société KELKOO dans ses conclusions antérieures au prononcé de l'arrêt du 25 juin 2008 comme étant celle d'un courtier ne peut être à l'évidence retenue, dès lors que la rémunération versée par les marchands lui est acquise à la visite du site et non à l'achat réalisé auquel elle indique expressément dans ses écritures ne pas intervenir en qualité d'intermédiaire ; Qu'au surplus, le courtier est soumis aux mêmes obligations de respecter l'ensemble des règles régissant les activités commerciales ; Que la société KELKOO fournit, moyennant rémunération aux commerçants cocontractants, des espaces sous forme de tableaux, dans lesquels les marchandises sont inscrites par catégories de produits, par promotions ou prix pratiqués et un lien permet à l'internaute intéressé à la lecture d'une quelconque offre, d'accéder au site du marchand, donc d'entrer directement dans le magasin virtuel où il peut acheter ; Que la société KELKOO soutient que son activité est identifiée par ses concurrents comme annuaire ou guide d'achat et ne peut être réduite à celle de comparateur de prix ; Que l'organisation même du site KELKOO, telle que décrite par la société intimée, selon laquelle le lecteur d'abord confronté à un tableau mentionnant en premier lieu les sites marchands les plus visités, peut opérer une recherche par motclé, ou par catégorie, puis filtrer par marque ou par prix, dénote qu'elle organise la rédaction, la forme des annonces, décide de leur présentation et de leur emplacement selon des critères numérisés ; Que le fait d'obtenir une rémunération non pas du lecteur de l'annuaire ou du guide mais du commerçant qui y figure, ne lui permet pas de s'identifier à un guide ou un annuaire ; Que la société KELKOO prétend que les liens qu'elle propose vers les sites des marchands sont exclus de la définition des communications commerciales, par la Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique transposée par la loi du 21 juin 2004 qui précise que ne constituent pas des communications commerciales en tant que telles, "les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine où une adresse électronique, et les communications relatives aux biens, aux services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, élaborées d'une manière indépendante, en particulier lorsqu'elle sont fournies sans contreparties financières" ; Qu'en l'espèce, la société KELKOO permet un accès direct à un site marchand et que ce service est rémunéré en fonction de la fréquence d'entrée en relation avec le site marchand ; Que l'existence avérée d'une contrepartie financière versée par les marchands cocontractants de la société KELKOO pour être référencés et susceptibles d'être visités directement à partir du site KELKOO, ne permet pas d'écarter le caractère commercial de la communication définie par la Directive précitée comme "toute forme de communication destinée à promouvoir directement ou indirectement des biens, des services ou l'image d'une entreprise ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une profession réglementée" ; Que la présentation de produits ou des entreprises, ne peut être qualifiée d'objective sous le prétexte que seuls le lien, le produit et le prix seraient affichés sans possibilité d'y introduire des messages destinés à promouvoir ces produits ou les entreprises qui en font la vente, dès lors que cette présentation peut s'apparenter à une distribution permanente et universelle de tracts ou de cartes de visites présentés au lecteur comme les meilleures affaires à faire, qu'elle est conditionnée par l'existence d'un contrat entre les entreprises et la société KELKOO et que la société KELKOO y est obligée dès lors que le marchand satisfait aux obligations, notamment de rémunération, qu'il a contractées à l'égard du prestataire ; Que, dès lors, la qualification de l'activité de la société KELKOO comme étant celle d'un prestataire d'un service commercial et publicitaire, ne se heurte à aucune contestation sérieuse ; Que cette société intervenante dans l'économie marchande est, comme telle, soumise à l'ensemble des règles régissant celle-ci ; Qu'en outre, la société KELKOO est signataire de la Charte du 11 juin 2008 aux termes de laquelle les signataires s'engagent à faire respecter la réglementation existante par leurs clients annonceurs ; Que cette Charte constitue la reconnaissance de la nécessité du respect, dans l'intérêt des utilisateurs, des dispositions du code de la consommation dans le cadre de l'activité que les sites comparateurs exercent ; Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite : Que le trouble manifestement illicite suppose la démonstration de la violation de la Loi ; Que la société CONCURRENCE qui indique que depuis l'assignation devant le premier juge, la société KELKOO a reconnu le caractère non exhaustif des résultats et que seuls les marchands ayant payé peuvent être affichés, encore que les informations mises sur KELKOO n'étaient pas extraites automatiquement des sites des marchands, fustige la difficulté d'accès des rubriques où ces informations figurent ; Que la société KELKOO établit que l'accès aux informations est possible par "clics" à partir de la page d'accueil offrant au surplus aux internautes la possibilité de lire ce qui est destiné aux marchands co-contractants ou par clic re-dirigeant sur une nouvelle fenêtre en bas des tableaux qu'elle affiche ; Que l'utilisation d'intitulés de nature à calmer l'éventuelle curiosité, comme "qui sommes nous", "plus d'explications sur les résultats", le cheminement et la nécessité d'ouvrir plusieurs fenêtres pour l'accès à ces informations, est incompatible avec les dispositions de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 imposant d'identifier comme tel tout communiqué publicitaire ; Que la société CONCURRENCE dénonce le caractère mensonger de la publicité en faveur du site KELKOO sur les sites de tiers dans la mesure où la société KELKOO prétend que son site présente "toutes" les offres d'Internet et les "meilleurs" prix, dans les "meilleures" boutiques, après une recherche exhaustive au moyen de robots qualifiés d'agents intelligents grâce au moteur de recherche "KELKOO sniffer", dès lors que, contrairement à ce qui est indiqué, les sites référencés ne sont pas forcément les meilleures boutiques et qu'on n'y trouve pas forcément les meilleurs prix ; Que la société KELKOO réplique qu'évoluant sur un marché où la concurrence est très intense, des messages dits hyperboliques sont utilisés par l'ensemble des sites comparables Icomprateur, Ebuyclub, Bestachat ou autres qui indiquent tous présenter les meilleurs offres et les meilleurs prix ; Que si l'usage constant et propre à la communication sur le Net d'hyperboles n'est certes pas de nature à rendre celle-ci plus intelligible, il n'est pas démontré qu'en utilisant des formules la présentant comme le meilleur site de comparaison ou de trouvaille des meilleurs offres, eu égard au nombre de sites se parant des mêmes qualités, les messages utilisés par la société KELKOO pour la promotion de son site KELKOO.FR soient de nature à tromper les utilisateurs du Net ; Que la société CONCURRENCE, sur ce point non contestée par la société KELKOO, fait encore état de l'absence de mise à jour immédiate des prix, de la disponibilité d'un produit, sauf en ce qui concerne les offres d'hôtels, avions et voitures, la société KELKOO exposant que le délai annoncé au tout début du litige de cinq jours, avait été réduit à vingt-quatre heures sauf fins de semaine, ce qui peut aboutir dans certains cas démontrés, à un écart entre l'annonce lue sur le site KELKOO et le contenu du site marchand ; Que la société CONCURRENCE soutient que l'absence de réactivité du site KELKOO, c'est à dire de traitement immédiat des données par les marchands sur la durée de la validité de l'offre, la disponibilité du produit et l'inclusion ou non dans le prix de frais de transports ou autres, permet à des marchands peu scrupuleux des pratiques "d'appel" avec des offres basses qui resteront affichées sur le site KELKOO sans que même une correction demandée par un marchand plus scrupuleux puisse être apportée ; Qu'il est loisible de s'interroger sur le sérieux de l'obstacle constitué par des contraintes techniques exposées dans les conditions générales d'utilisation énoncées par la société KELKOO sur son site et auxquelles elle se réfère pour indiquer qu'elle "ne peut garantir que les messages de mises à jour que lui adressent les marchands seront retranscrits immédiatement ou apparaîtront simultanément" dans toutes les possibilités de recherche par catégories ou autres, contraintes qu'elle peut dépasser pour des locations de voiture ou de chambres d'hôtels et non pas pour des téléviseurs ou des machines à laver ; Que la société KELKOO oppose qu'il serait vain de prétendre qu'elle est tenue par les dispositions de l'arrêté 77-105 du 2 septembre 1977 et de l'article L. 121-8 du code de la consommation aux motifs que le premier dispositif réglementaire antérieur au développement d'Internet ne lui est pas adapté, que l'obligation de l'article L 121-8 du code de la consommation était prévue pour les ventes à distance traditionnelles (vente sur catalogue) alors que sur Internet, en application de l'article 1369-4 du code civil, la validité de l'offre est matérialisée par la présence de celle-ci sur le site Internet du marchand qui reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait ; Que la loi n° 2004-575 en son article 19 alinéa 5 dispose que les prix doivent être annoncés de manière complète et non ambigüe et en son dernier alinéa que ces dispositions s'appliquent sans préjudice des dispositions régissant la publicité trompeuse prévues à l'article L 121-1 du code de la consommation, ni des obligations d'informations sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur ; Que, de l'aveu même de la société KELKOO, seules apparaissent sur son site de promotion des marchands cocontractants des offres hôtels, avions et voitures actualisées en temps réel ; que des différences, entre le prix annoncé pour tel matériel sur le tableau donnant accès au site marchand et celui pratiqué par le marchand lui-même, peuvent exister, dans la mesure où les offres ne sont pas actualisables à moins de 24 heures (sauf fins de semaine où ce délai s'accroît) ; que certains produits annoncés peuvent ne pas être disponibles, ou apparaître offerts à la vente au prix annoncé sur le site marchand qui ne figure pas de façon apparente sur le site KELKOO, ou sur les tableaux comparatifs édictés auxquels peut aboutir le visiteur et qui constitue un site publicitaire ; Que dans ces conditions, la société CONCURRENCE est fondée dans sa démonstration de l'existence d'un trouble illicite né de la violation des dispositions de l'arrêté 77-105 du 2 septembre 1977 et de l'article L 121-8 du code de la consommation, toujours en vigueur et parfaitement adapté à l'activité de vente à distance à laquelle participe la société KELKOO et des dispositions conjuguées des articles 19 et 20 de la loi du 21 juin 2004 ; Sur les mesures destinées à y mettre fin : Que la société CONCURRENCE, opérateur dans l'économie marchande dont le jeu est faussé du fait de pratiques illicites est recevable à solliciter qu'il soit mis fin à des actes qui lui occasionnent un trouble direct ; Que, dès lors, injonction doit être faite à la société KELKOO de se conformer aux dispositions légales ou réglementaires qu'elle enfreint, et ce sous, astreinte de 1000 € par infraction constatée passé le délai d'un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;
1. ALORS QUE le juge des référés saisi d'une demande de mesures tendant à faire cesser un trouble manifestement illicite n'a plus le pouvoir de statuer sur de telles demandes lorsqu'une juridiction du fond a rejeté des demandes identiques ; qu'ainsi, lorsqu'un jugement au fond rendu dans un litige opposant les mêmes parties a été porté à sa connaissance et qu'il est soutenu que ce jugement s'est prononcé sur des demandes identiques à celles qui lui sont soumises, le juge des référés ne saurait, sous peine d'excéder les pouvoirs qu'il tient de l'article 873 du Code de procédure civile, statuer sur les demandes qui lui sont soumises, sans s'assurer, au besoin d'office, que ces demandes sont bien différentes de celles sur lesquelles la juridiction du fond s'est prononcée ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel de Versailles a, dans son arrêt avant-dire droit du 25 juin 2008, réouvert les débats, en constatant « qu'au cours du délibéré est intervenu un jugement entre les parties, le 14 mai 2008 lire : 28 mai 2008 du tribunal de commerce de Romans-sur-Isère transmis par la société Kelkoo, qui prétend que celui-ci statue au fond sur les mêmes demandes formées à son encontre, que celles dont est saisie la Cour d'appel en référé » ; qu'en décidant néanmoins dans son arrêt du 11 février 2009 d'accueillir partie des demandes formées par la société Concurrence à l'encontre de la société Kelkoo, sans s'assurer que ces demandes étaient bien différentes de celles sur lesquelles le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère s'était lui-même prononcé dans le jugement au fond susvisé, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 484 et 873 du Code de procédure civile ;
2 ALORS QUE la société Kelkoo se prévalait expressément dans ses écritures de la chose jugée par le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère pour conclure à l'incompétence du juge du référé et, subsidiairement, au rejet des demandes, faisant valoir dans ses conclusions que les juges consulaires avaient rejeté au fond des demandes de la société Concurrence fondées sur des griefs en tous points identiques à ceux qui étaient invoqués par cette société au soutien de sa demande de mesures tendant à faire cesser un trouble prétendument illicite (conclusions n° 4, p. 10, al. 4 ; p. 13, al. 5 ; p. 14, al. 9, p. 21 al. 3) ; qu'en omettant totalement de s'expliquer sur la portée de cette décision régulièrement versée aux débats sur la présente instance, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
3. ALORS QU'IL résultait des énonciations mêmes du jugement régulièrement versé aux débats du 28 mai 2008 que le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère avait débouté la société Concurrence de l'ensemble de ses demandes et notamment de celles qui tendaient à voir ordonner, sous astreinte, à la société Kelkoo, premièrement, « de publier les offres de prix de la société Concurrence dans des conditions permettant une mise à jour instantanée des changements de ces offres, tant que la société Kelkoo continuera à proposer sur son site des tableaux de prix censés être pratiqués par des revendeurs », deuxièmement « d'appliquer l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, en précisant de façon distincte dans toutes ses publicités et en tête de tous les tableaux comparatifs concernant des produits de la même catégorie que ceux vendus par la société Concurrence, que la société Kelkoo ne compare que les offres des marchands ayant passé des conventions de publicité avec elle et la rémunérant pour leur présence sur les tableaux comparatifs, et que ces tableaux sont donc des publicités », troisièmement, « de respecter l'arrêté n° 77-105 du 1 er septembre 1977, et notamment ses articles 2, 4, 5, 7 en indiquant les périodes de validité des prix affichés sur son site », quatrièmement « de respecter l'article L. 121-18 du Code de la consommation dans ses publicités et affichages de prix, notamment en ne présentant que des prix mis à jour en temps réel (…), en mentionnant à côté des prix annoncés, l'existence de frais non compris dans le prix (…) tels que les frais de port ou d'enlèvement » ; qu'en accueillant néanmoins des demandes exactement identiques réitérées devant les juges des référés, ainsi qu'il ressort du dispositif de son arrêt, la Cour d'appel a méconnu la chose jugée par le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère, en violation de l'article 480 du Code de procédure civile ;
4. ALORS, en toute hypothèse, QUE n'est pas constitutive d'un trouble manifestement illicite au sens de l'article 873 du Code de procédure civile une situation de fait qu'une juridiction du fond saisie de demandes identiques dans un litige opposant les mêmes parties a jugée conforme aux dispositions légales et réglementaires qui lui étaient applicables et insusceptible de causer un préjudice ; qu'en l'espèce, la société Kelkoo faisait valoir dans ses écritures que dans son jugement du 28 mai 2008, le tribunal de commerce de Romans-sur-Isère avait, d'une part, jugé son site Internet conforme aux dispositions du Code de la consommation, de la loi du 21 juin 2004 et de l'arrêté du 1er septembre 1977, dès lors que la nature et les limites du guide d'achat y étaient indiquées, que les internautes étaient spécialement mis en garde sur la nécessité de vérifier l'actualité des données tarifaires indiquées en se dirigeant par un simple clic vers les sites Internet des marchands sélectionnés et que les informations indiquées sur ce site étaient complètes et objectivement présentées, puis, d'autre part, estimé que le trouble concurrentiel allégué par la société Concurrence était purement hypothétique, comme fondé sur de pures spéculations intellectuelles et non sur des faits avérés et constatés ; qu'en jugeant néanmoins que la société Concurrence était fondée à se prévaloir d'un trouble illicite né de la violation des mêmes dispositions légales et réglementaires, la Cour d'appel a violé l'article 873 du Code de procédure civile.
SECOND MOYEN DE CASSATION :
(subsidiaire)Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué, statuant en matière de référé, d'AVOIR condamné par provision la société Kelkoo, sous astreinte de 1.000 € par infraction constatée, d'une part, à identifier comme site publicitaire le site Kelkoo.fr, dans le respect des dispositions de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 et, d'autre part, en application des articles 2, 4, 5 et 7 de l'arrêté du 1er septembre 1977 et des articles L. 121-1 et L. 121-18 du Code de la consommation, à indiquer les périodes de validité des prix affichés sur son site, à présenter les prix toutes taxes comprises mis à jour en temps réel et à mentionner l'existence et le montant de frais non compris dans celui-ci, tels les frais de transports ou d'enlèvement ; il lui est également fait grief d'AVOIR condamné la société Kelkoo à payer à la société Concurrence la somme de 12.000 € par application de l'article 700 du Code de procédure civile.
AUX MOTIFS QUE la qualification donnée à sa propre activité par la société KELKOO dans ses conclusions antérieures au prononcé de l'arrêt du 25 juin 2008 comme étant celle d'un courtier ne peut être à l'évidence retenue, dès lors que la rémunération versée par les marchands lui est acquise à la visite du site et non à l'achat réalisé auquel elle indique expressément dans ses écritures ne pas intervenir en qualité d'intermédiaire ; Qu'au surplus, le courtier est soumis aux mêmes obligations de respecter l'ensemble des règles régissant les activités commerciales ; Que la société KELKOO fournit, moyennant rémunération aux commerçants cocontractants, des espaces sous forme de tableaux, dans lesquels les marchandises sont inscrites par catégories de produits, par promotions ou prix pratiqués et un lien permet à l'internaute intéressé à la lecture d'une quelconque offre, d'accéder au site du marchand, donc d'entrer directement dans le magasin virtuel où il peut acheter ; Que la société KELKOO soutient que son activité est identifiée par ses concurrents comme annuaire ou guide d'achat et ne peut être réduite à celle de comparateur de prix ; Que l'organisation même du site KELKOO, telle que décrite par la société intimée, selon laquelle le lecteur d'abord confronté à un tableau mentionnant en premier lieu les sites marchands les plus visités, peut opérer une recherche par motclé, ou par catégorie, puis filtrer par marque ou par prix, dénote qu'elle organise la rédaction, la forme des annonces, décide de leur présentation et de leur emplacement selon des critères numérisés ; Que le fait d'obtenir une rémunération non pas du lecteur de l'annuaire ou du guide mais du commerçant qui y figure, ne lui permet pas de s'identifier à un guide ou un annuaire ; Que la société KELKOO prétend que les liens qu'elle propose vers les sites des marchands sont exclus de la définition des communications commerciales, par la Directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique transposée par la loi du 21 juin 2004 qui précise que ne constituent pas des communications commerciales en tant que telles, "les informations permettant l'accès direct à l'activité de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, notamment un nom de domaine où une adresse électronique, et les communications relatives aux biens, aux services ou à l'image de l'entreprise, de l'organisation ou de la personne, élaborées d'une manière indépendante, en particulier lorsqu'elle sont fournies sans contreparties financières" ; Qu'en l'espèce, la société KELKOO permet un accès direct à un site marchand et que ce service est rémunéré en fonction de la fréquence d'entrée en relation avec le site marchand ; Que l'existence avérée d'une contrepartie financière versée par les marchands cocontractants de la société KELKOO pour être référencés et susceptibles d'être visités directement à partir du site KELKOO, ne permet pas d'écarter le caractère commercial de la communication définie par la Directive précitée comme "toute forme de communication destinée à promouvoir directement ou indirectement des biens, des services ou l'image d'une entreprise ou d'une personne ayant une activité commerciale, industrielle ou artisanale ou exerçant une profession réglementée" ; Que la présentation de produits ou des entreprises, ne peut être qualifiée d'objective sous le prétexte que seuls le lien, le produit et le prix seraient affichés sans possibilité d'y introduire des messages destinés à promouvoir ces produits ou les entreprises qui en font la vente, dès lors que cette présentation peut s'apparenter à une distribution permanente et universelle de tracts ou de cartes de visites présentés au lecteur comme les meilleures affaires à faire, qu'elle est conditionnée par l'existence d'un contrat entre les entreprises et la société KELKOO et que la société KELKOO y est obligée dès lors que le marchand satisfait aux obligations, notamment de rémunération, qu'il a contractées à l'égard du prestataire ; Que, dès lors, la qualification de l'activité de la société KELKOO comme étant celle d'un prestataire d'un service commercial et publicitaire, ne se heurte à aucune contestation sérieuse ; Que cette société intervenante dans l'économie marchande est, comme telle, soumise à l'ensemble des règles régissant celle-ci ; Qu'en outre, la société KELKOO est signataire de la Charte du 11 juin 2008 aux termes de laquelle les signataires s'engagent à faire respecter la réglementation existante par leurs clients annonceurs ; Que cette Charte constitue la reconnaissance de la nécessité du respect, dans l'intérêt des utilisateurs, des dispositions du code de la consommation dans le cadre de l'activité que les sites comparateurs exercent ; Sur l'existence d'un trouble manifestement illicite : Que le trouble manifestement illicite suppose la démonstration de la violation de la Loi ; Que la société CONCURRENCE qui indique que depuis l'assignation devant le premier juge, la société KELKOO a reconnu le caractère non exhaustif des résultats et que seuls les marchands ayant payé peuvent être affichés, encore que les informations mises sur KELKOO n'étaient pas extraites automatiquement des sites des marchands, fustige la difficulté d'accès des rubriques où ces informations figurent ; Que la société KELKOO établit que l'accès aux informations est possible par "clics" à partir de la page d'accueil offrant au surplus aux internautes la possibilité de lire ce qui est destiné aux marchands co-contractants ou par clic re-dirigeant sur une nouvelle fenêtre en bas des tableaux qu'elle affiche ; Que l'utilisation d'intitulés de nature à calmer l'éventuelle curiosité, comme "qui sommes nous", "plus d'explications sur les résultats", le cheminement et la nécessité d'ouvrir plusieurs fenêtres pour l'accès à ces informations, est incompatible avec les dispositions de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004 imposant d'identifier comme tel tout communiqué publicitaire ; Que la société CONCURRENCE dénonce le caractère mensonger de la publicité en faveur du site KELKOO sur les sites de tiers dans la mesure où la société KELKOO prétend que son site présente "toutes" les offres d'Internet et les "meilleurs" prix, dans les "meilleures" boutiques, après une recherche exhaustive au moyen de robots qualifiés d'agents intelligents grâce au moteur de recherche "KELKOO sniffer", dès lors que, contrairement à ce qui est indiqué, les sites référencés ne sont pas forcément les meilleures boutiques et qu'on n'y trouve pas forcément les meilleurs prix ; Que la société KELKOO réplique qu'évoluant sur un marché où la concurrence est très intense, des messages dits hyperboliques sont utilisés par l'ensemble des sites comparables Icomprateur, Ebuyclub, Bestachat ou autres qui indiquent tous présenter les meilleurs offres et les meilleurs prix ; Que si l'usage constant et propre à la communication sur le Net d'hyperboles n'est certes pas de nature à rendre celle-ci plus intelligible, il n'est pas démontré qu'en utilisant des formules la présentant comme le meilleur site de comparaison ou de trouvaille des meilleurs offres, eu égard au nombre de sites se parant des mêmes qualités, les messages utilisés par la société KELKOO pour la promotion de son site KELKOO.FR soient de nature à tromper les utilisateurs du Net ; Que la société CONCURRENCE, sur ce point non contestée par la société KELKOO, fait encore état de l'absence de mise à jour immédiate des prix, de la disponibilité d'un produit, sauf en ce qui concerne les offres d'hôtels, avions et voitures, la société KELKOO exposant que le délai annoncé au tout début du litige de cinq jours, avait été réduit à vingt-quatre heures sauf fins de semaine, ce qui peut aboutir dans certains cas démontrés, à un écart entre l'annonce lue sur le site KELKOO et le contenu du site marchand ; Que la société CONCURRENCE soutient que l'absence de réactivité du site KELKOO, c'est à dire de traitement immédiat des données par les marchands sur la durée de la validité de l'offre, la disponibilité du produit et l'inclusion ou non dans le prix de frais de transports ou autres, permet à des marchands peu scrupuleux des pratiques "d'appel" avec des offres basses qui resteront affichées sur le site KELKOO sans que même une correction demandée par un marchand plus scrupuleux puisse être apportée ; Qu'il est loisible de s'interroger sur le sérieux de l'obstacle constitué par des contraintes techniques exposées dans les conditions générales d'utilisation énoncées par la société KELKOO sur son site et auxquelles elle se réfère pour indiquer qu'elle "ne peut garantir que les messages de mises à jour que lui adressent les marchands seront retranscrits immédiatement ou apparaîtront simultanément" dans toutes les possibilités de recherche par catégories ou autres, contraintes qu'elle peut dépasser pour des locations de voiture ou de chambres d'hôtels et non pas pour des téléviseurs ou des machines à laver ; Que la société KELKOO oppose qu'il serait vain de prétendre qu'elle est tenue par les dispositions de l'arrêté 77-105 du 2 septembre 1977 et de l'article L. 121-8 du code de la consommation aux motifs que le premier dispositif réglementaire antérieur au développement d'Internet ne lui est pas adapté, que l'obligation de l'article L 121-8 du code de la consommation était prévue pour les ventes à distance traditionnelles (vente sur catalogue) alors que sur Internet, en application de l'article 1369-4 du code civil, la validité de l'offre est matérialisée par la présence de celle-ci sur le site Internet du marchand qui reste engagé par elle tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait ; Que la loi n° 2004-575 en son article 19 alinéa 5 dispose que les prix doivent être annoncés de manière complète et non ambigüe et en son dernier alinéa que ces dispositions s'appliquent sans préjudice des dispositions régissant la publicité trompeuse prévues à l'article L 121-1 du code de la consommation, ni des obligations d'informations sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur ; Que, de l'aveu même de la société KELKOO, seules apparaissent sur son site de promotion des marchands cocontractants des offres hôtels, avions et voitures actualisées en temps réel ; que des différences, entre le prix annoncé pour tel matériel sur le tableau donnant accès au site marchand et celui pratiqué par le marchand lui-même, peuvent exister, dans la mesure où les offres ne sont pas actualisables à moins de 24 heures (sauf fins de semaine où ce délai s'accroît) ; que certains produits annoncés peuvent ne pas être disponibles, ou apparaître offerts à la vente au prix annoncé sur le site marchand qui ne figure pas de façon apparente sur le site KELKOO, ou sur les tableaux comparatifs édictés auxquels peut aboutir le visiteur et qui constitue un site publicitaire ; Que dans ces conditions, la société CONCURRENCE est fondée dans sa démonstration de l'existence d'un trouble illicite né de la violation des dispositions de l'arrêté 77-105 du 2 septembre 1977 et de l'article L 121-8 du code de la consommation, toujours en vigueur et parfaitement adapté à l'activité de vente à distance à laquelle participe la société KELKOO et des dispositions conjuguées des articles 19 et 20 de la loi du 21 juin 2004 ; Sur les mesures destinées à y mettre fin : Que la société CONCURRENCE, opérateur dans l'économie marchande dont le jeu est faussé du fait de pratiques illicites est recevable à solliciter qu'il soit mis fin à des actes qui lui occasionnent un trouble direct ; Que, dès lors, injonction doit être faite à la société KELKOO de se conformer aux dispositions légales ou réglementaires qu'elle enfreint, et ce sous, astreinte de 1000 € par infraction constatée passé le délai d'un mois à compter de la signification de la présente ordonnance ;
1. ALORS, de première part, QUE selon l'article 20 de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004, toute publicité, sous quelque forme que ce soit, accessible par un service de communication au public en ligne, doit pouvoir être clairement identifiée comme telle ; qu'il n'est pas exigé qu'une telle mention soit elle-même reproduite sur chacune des pages d'un site Internet permettant de comparer les prix pratiqués par l'ensemble des commerçants référencés sur ce site ; qu'en l'espèce, la société Kelkoo, exploitante du site Internet du même nom, faisait valoir que, par un simple « clic » sur des onglets intitulés « Qui sommes-nous ? », « Kelkoo c'est quoi ? », « Marchands référencés » ou encore « Plus d'informations sur les résultats », l'internaute était dirigé vers une page lui indiquant clairement la nature de ce site Internet, le caractère non exhaustif des résultats affichés et l'information selon laquelle seules les offres des marchands ayant payé leur référencement sur Kelkoo étaient affichées ; qu'en jugeant que ce procédé d'information n'était pas compatible avec les exigences de l'article 20 de la loi du 21 juin 2004, au motif que le choix des intitulés tels que « Qui sommes-nous ? », ou « Plus d'informations sur les résultats » aurait été de nature à « calmer l'éventuelle curiosité » des internautes, la Cour d'appel s'est livrée à une appréciation purement subjective dont la seule nécessité ne lui permettait pas de retenir une violation « manifeste » de la loi susceptible de donner lieu à référé ; qu'elle a ainsi violé l'article 873 du Code de procédure civile ;
2. ALORS, en outre, QUE la société Kelkoo faisait valoir dans ses conclusions (p. 15) que, par une recommandation du 13 mai 2005, le Bureau de Vérification de la Publicité avait indiqué : « les conditions auxquelles sont soumises les offres promues dans les messages diffusés sur Internet doivent être clairement précisées et aisément accessibles. En conséquence, en matière de mentions légales, rectificatives et informatives, les règles suivantes trouvent à s'appliquer : ces mentions peuvent être accessibles via un lien, à condition que ce lien soit d'accès direct ; elles doivent être lisibles ou audibles et intelligibles », recommandation à laquelle elle s'était strictement conformée ; qu'en s'abstenant de répondre aux conclusions susvisées, cependant que l'avis favorable donné par une autorité reconnue chargée de « mener, dans l'intérêt et le respect du public, une action en faveur d'une publicité loyale, véridique et saine » était, à tout le moins, de nature à écarter toute « illicéité manifeste », au sens de l'article 873 du Code de procédure civile, la Cour d'appel a violé l'article 455 du même Code ;
3. ALORS, de troisième part, QUE si l'indication de la durée de validité de l'offre et celle des frais de livraison doivent figurer dans toute offre de contrat, par application de l'article L. 121-18 du Code de la consommation, de telles exigences ne s'imposent pas pour de simples annonces à caractère publicitaire se bornant à inviter le consommateur à prendre contact avec un ou plusieurs vendeurs professionnels ; qu'assimilant l'activité de la société Kelkoo à la fourniture d'espaces publicitaires sous la forme originale de tableaux comparatifs, la Cour d'appel a relevé que la société Kelkoo n'intervenait pas dans le processus de conclusion des contrats de vente de biens ou de prestation de services référencés sur son site, mais se bornait à faciliter la comparaison des prix et à permettre aux internautes d'accéder aux sites internet des marchands référencés en vue de passer commande ; qu'en condamnant néanmoins la société Kelkoo à faire figurer sur son site Internet pour chacun des biens ou services mis en comparaison des informations telles que la durée de validité de l'offre et les frais de livraison ou d'enlèvement, la Cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales qui s'évinçaient de ses propres constatations, violant le texte susvisé par fausse application, ensemble l'article 873 du Code de procédure civile ;
4. ALORS, de quatrième part, QUE l'arrêté n° 77-105/P du 2 septembre 1977 relatif à la publicité des prix à l'égard du consommateur a été abrogé en toutes ses dispositions par l'article 8 d'un arrêté du Ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, du 31 décembre 2008, relatif aux annonces de réduction de prix à l'égard du consommateur (publié au J.O. du 13 janvier 2009, p. 689) ; qu'en faisant dès lors injonction à la société Kelkoo d'avoir à se conformer aux dispositions d'un texte réglementaire qui n'était plus en vigueur au jour où elle statuait, la Cour d'appel a violé les textes susvisés, ensemble l'article 873 du Code de procédure civile ;
5. ALORS, de cinquième part, QU'IL résulte de l'article 1369-4 du Code civil que tout professionnel qui propose, par voie électronique, la fourniture de biens ou la prestation de services demeure engagé par son offre tant qu'elle est accessible par voie électronique de son fait ; qu'en jugeant que l'existence d'un délai incompressible de 24 heures demandé par la société Kelkoo pour actualiser sur son site Internet les offres de prix, en fonction des instructions transmises par ses mandants, pouvait dans certains cas conduire à des discordances entre les prix annoncés et les prix effectivement pratiqués s'exerçant au détriment du consommateur, et caractérisait de ce fait un trouble manifestement illicite au regard des articles L. 121-1 et L. 121-8 du Code de la consommation, de l'article 19 de la loi du 21 juin 2004 et de l'Arrêté n° 77-105 du 2 septembre 1977, cependant que l'article 1369-4 du Code civil permettait, en pareil cas, au consommateur de se prévaloir, à l'encontre de chacun des commerçants référencés par Kelkoo, du maintien des conditions affichées sur ce site Internet pendant le délai requis pour leur mise à jour, ce dont il s'évinçait que le consommateur n'était pas lésé, la Cour d'appel a violé les textes susvisés ;
6. ALORS, de sixième part, QU'EN ne répondant pas aux conclusions par lesquelles la société Kelkoo faisait valoir que les consommateurs étaient clairement mis en garde par son site Internet sur l'existence de ce délai incompressible d'actualisation des offres transmises par les marchands référencés et que les consommateurs étaient systématiquement invités à se diriger, par un simple « clic », vers la page idoine du site Internet du marchand le mieux disant, afin de vérifier la pertinence des informations délivrées par le comparateur de prix, ce dont il résultait qu'aucun grief de publicité trompeuse ne pouvait lui être imputé, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;
7. ALORS, enfin et en toute hypothèse, QU'EN se bornant à affirmer que la société Concurrence, en tant qu'opérateur de l'économie marchande, était « recevable à solliciter qu'il soit mis fin à des actes qui lui occasionnent un trouble direct », sans préciser en quoi l'existence, sur le site Internet « Kelkoo », de ce bref délai d'actualisation des offres, causant un décalage s'appliquant uniformément à tous les commerçants référencés sur ce site et pouvant indifféremment s'exercer à l'avantage ou au détriment des marchands référencés sur son site, était de nature à porter préjudice à la société Concurrence, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 873 du Code de procédure civile.
