LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique :
Vu l'article L. 3122-2 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée par la société Go Sport, le 2 octobre 1991, en qualité de vendeuse, selon un contrat de travail à temps complet ; qu'un avenant du 18 décembre 2000 a institué une modulation dans le cadre d'un temps partiel ; qu'un nouvel avenant, signé le 10 octobre 2005, a prévu l'application d'un temps partiel sans modulation ; que courant juin 2006 l'employeur a décidé de réinstaurer la programmation indicative dans le cadre du régime de la modulation suspendu au mois de janvier 2002, sur le fondement de l'article L. 212-4-6 du code du travail et de l'accord collectif de réduction du temps de travail conclu au sein de Go Sport le 12 juillet 2000 ; que la société a alors notifié à la salariée que ses horaires pourraient être modifiés tout comme la répartition de ses horaires en raison des périodes basses et hautes, à compter du 1er juin 2006 ; que par lettre du 18 avril 2006, la salariée a indiqué qu'elle ne pouvait accepter un tel changement en raison de sa situation familiale et personnelle ; que, contestant son licenciement intervenu le 29 juin 2006, la salariée a saisi la juridiction prud'homale ;
Attendu que pour débouter la salariée de ses demandes l'arrêt retient que le rétablissement de la modulation du temps de travail ne nécessitait pas l'accord de la salariée, cette modulation ayant été stipulée dans l'avenant du 18 décembre 2000, puis suspendue par l'additif du 1er février 2002, contenant, avec la fixation du nouvel horaire hebdomadaire, la réserve de la possibilité pour la société de la mettre en oeuvre dans le cadre collectif, l'avenant du 10 octobre 2005 modifiant cette répartition avec la précision expresse du maintien des autres conditions d'emploi non modifiées par cet acte ;
Attendu, cependant, que la mise en oeuvre du travail à temps partiel modulé au sens de l'article L. 3122-2 du code du travail, qui se traduit par une modification de la répartition du travail par semaine ou sur le mois, constitue, pour le salarié déjà titulaire d'un contrat de travail à temps partiel, une modification de son contrat de travail qui nécessite son accord exprès ;
Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté que lors de la conclusion de l'avenant du 10 octobre 2005, les parties avaient mis fin au système de modulation auparavant appliqué et que l'employeur avait restauré ce système sans recueillir l'accord exprès de la salariée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 22 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ;
Condamne la société Go Sport aux dépens ;
Vu les articles 700 du code de procédure civile et 37 de la loi du 10 juillet 1991, condamne la société Go Sport à payer à la SCP Lyon-Caen et Thiriez, la somme de 2 500 euros, à charge par cette dernière de renoncer à percevoir l'indemnité versée par l'Etat au titre de l'aide juridictionnelle ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit septembre deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils pour Mme X....
Le moyen fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Mademoiselle X... de sa demande de dommages et intérêts ;
AUX MOTIFS QUE « le rétablissement de la modulation du temps de travail ne nécessitait pas l'accord de la salariée, cette modulation ayant été stipulée dans l'avenant du 18 décembre 2000, puis suspendue par l'additif du 1er février 2002 contenant, avec la fixation du nouvel horaire hebdomadaire, la réserve de la possibilité pour la société de la mettre en oeuvre dans le cadre collectif, 1'avenant du 10 octobre 2005 modifiant cette répartition avec la précision expresse du maintien des autres conditions d'emploi non modifiées par cet acte ;
ALORS, D'UNE PART, QUE, la mise en oeuvre du travail à temps partiel modulé au sens de l'article L. 212-4-6 du code du travail devenu L 3122-2 du code du travail qui se traduit par une modification de la répartition du travail par semaine ou sur le mois, constitue, pour le salarié déjà titulaire d'un contrat de travail à temps partiel, une modification de son contrat de travail qui nécessite son accord exprès ; qu'en l'espèce, il était constant et non contesté que Madame X... était titulaire d'un contrat de travail à temps partiel modulé à l'initiative de l'employeur de sorte que la mise en oeuvre de la modulation était nécessairement subordonnée à l'accord exprès de la salariée ; qu'en jugeant, néanmoins, que le rétablissement de la modulation du temps de travail ne nécessitait nullement l'accord de la salariée, la cour d'appel a violé l'article L. 212-4-6 du code du travail devenu L 3122-2 du code du travail ;
ET AUX MOTIFS QUE si la salariée pouvait légitimement refuser cette modulation comme incompatible avec ses obligations familiales impérieuses, elle ne démontre pas à l'appui que l'employeur connaissait sa situation de parent isolé ni qu'elle l'en a informé à l'occasion de son refus pas plus qu'elle ne la prouve actuellement par la seule production de copies du livret de famille de son enfant Marion Y... lesquelles mentionnent l'existence des père et mère ; dans ces conditions, le licenciement doit être tenu comme fondé sur une cause réelle et sérieuse et le jugement infirmé par rejet de la demande indemnitaire ;
ALORS, D'AUTRE PART, ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QUE, Mademoiselle X... a fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que ses bulletins de salaire à savoir ceux de janvier, mai et juin 2006 laissaient apparaître qu'elle a bénéficié, conformément aux dispositions de l'article 53 de la convention collective qui institue un droit pour le salarié assurant seul la charge de son enfant de bénéficier de congés « absence enfant malade » ; que la salariée en déduisait en tout état de cause, que si elle a pu bénéficier des congés visés par ces dispositions, c'est que son employeur avait nécessairement eu connaissance de sa situation familiale monoparentale ; que dès lors, en considérant qu'il n'était nullement établi que l'employeur connaissait la situation monoparentale de Mademoiselle X... sans rechercher, si ainsi qu'elle le soutenait, il ne résultait pas du fait pour cette dernière d'avoir bénéficié de congés enfant malade rémunérés subordonnés à la condition que l'intéressé justifie de sa situation monoparentale, que l'employeur était nécessairement informé de ce qu'elle assumait seule la charge de son enfant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 212-4-6 du code du travail devenu L 3122-2 du code du travail ;
ALORS, ENFIN ET A TITRE SUBSIDIAIRE, QU'en se fondant sur le constat selon lequel, la seule production des copies du livret de famille de son enfant Marion Y... qui mentionnent l'existence des père et mère était impropre à démontrer qu'elle était dans une situation monoparentale et ce, alors qu'il lui incombait exclusivement de déterminer si au moment où la salariée a opposé son refus à la modulation de ses horaires, cette dernière justifiait d'une situation familiale impérieuse et ce, aux fins d'en tirer les conséquences au regard du bien fondé du licenciement prononcé à son encontre à la suite de ce refus, la cour d'appel a statué par la voie d'un motif inopérant et a ainsi privé, une nouvelle fois, sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 212-4-6 du code du travail devenu L 3122-2 du code du travail ;
