LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que M. X...a été mis en redressement judiciaire le 5 novembre 2003, la date de cessation des paiements étant fixée au 1er octobre 2003 ; que cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 16 mars 2005, la société Mary-Laure Y... étant désignée liquidateur (le liquidateur) ; que ce dernier a, le 13 décembre 2006, assigné M. X...pour voir prononcer à son égard une interdiction de gérer en application de l'article L. 625-8 du code commerce ;
Sur le moyen unique, pris en ses première, deuxième et quatrième branches :
Attendu que ce moyen ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;
Mais sur le moyen, pris en sa troisième branche :
Vu les articles L. 625-3 3° et L. 625-8 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ;
Attendu que pour prononcer à l'encontre de M. X...une interdiction de gérer pour une durée de dix ans, l'arrêt, après avoir constaté que M. X...avait poursuivi une exploitation déficitaire qui ne pouvait que conduire à la cessation des paiements, et le défaut de déclaration de cessation des paiements dans le délai de 15 jours, retient à l'encontre de M. X...des détournements d'actifs, notamment sous forme de retraits d'espèces et de virements intitulés " salaires " effectués sur un compte ouvert auprès de la BIC après le jugement ayant prononcé sa liquidation judiciaire ;
Attendu qu'en statuant ainsi alors que seuls des faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier le prononcé d'une sanction édictée par l'article L. 625-8 dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
Et attendu que la sanction personnelle ayant été prononcée en considération de trois fautes de gestion, la cassation encourue à raison de l'une de ces fautes entraîne la cassation de l'arrêt ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il a déclaré l'appel recevable en la forme et rejeté la demande de sursis à statuer de M. X...,
l'arrêt rendu le 21 septembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Nouméa ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nouméa, autrement composée ;
Condamne la société Mary-Laure Y..., ès qualités, aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du trois mai deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Monod et Colin, avocat aux Conseils pour M. X....
IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé à l'encontre de M. X...une interdiction de gérer pour une durée de 10 ans ;
AUX MOTIFS QUE M. X...reproche au premier juge d'avoir prononcé une mesure d'interdiction de gestion à son encontre ce qui le pénalise car cette interdiction l'empêche d'exercer une activité autre qu'en qualité de salarié sur le secteur de gardiennage et de la surveillance dans lequel sa compétence est reconnue et recherchée ; qu'il résulte des pièces versées et des débats que l'activité de surveillance et de gardiennage exercée en nom propre par M. X...a généré une insuffisance d'actif d'environ 16. 000. 000 FCP ; que cette même activité exercée sous le couvert de la société SAS a généré une insuffisance d'actif d'environ 60. 000. 000 FCP ; qu'il ne peut être contesté que M. X...a commis des fautes dans l'exercice personnel de ses activités de surveillance et de gardiennage, notamment en ce qui concerne la poursuite d'une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, le défaut de déclaration de al cessation des paiements dans le délai de quinze jours ainsi que des détournements d'actifs, tels que relevés par le mandataire judiciaire, notamment sous forme de retraits d'espèces et de virements intitulés « salaires » effectués sur un compte ouvert auprès de la BCI après le jugement ayant prononcé la sa liquidation judiciaire ; qu'en application de l'article L. 625-5 du code de commerce, ces faits justifient des sanctions civiles à l'encontre de l'intéressé ; qu'au vu de ces éléments, c'est par des motifs pertinents que la cour adopte que le premier juge a exactement retenu que dès le début de l'année 2002, M. X...n'a pas été en mesure de régler divers créanciers, dont les cotisations due à la CAFAT et à la CRE et que pour autant il n'a pas jugé utile d'arrêter l'hémorragie financière, que M. X...a procédé à la déclaration de cessation des paiements le 20 octobre 2003 alors que les dettes CAFAT qui s'accumulaient depuis un an s'élevaient à plus de 23. 000. 000 FCP et que cette déclaration n'a donc pas été faite dans le délai de quinze jours, que M. X...a incontestablement poursuivi une exploitation déficitaire qui a contribué à l'insuffisance d'actifs et ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements, qu'il a poursuivi son activité malgré le prononcé de sa liquidation judiciaire, qu'il en est à sa troisième liquidation judiciaire ce qui signifie pleinement, au regard des fautes de gestion susvisées, que soit prononcé à son encontre une interdiction de gérer afin de l'empêcher de créer une quatrième affaire qui subirait vraisemblablement le même sort funeste que les trois précédentes, au préjudice de tiers et a prononcé à son encontre d'une interdiction de gérer pour une durée de dix ans ;
ALORS, DE PREMIERE PART, QUE l'état de cessation des paiements est caractérisé par l'impossibilité de la société ou de l'entrepreneur à titre personnel de faire face à son passif exigible avec son actif disponible à une date précise ; qu'en l'espèce, la date de cessation des paiements a été fixée au 1er octobre 2003 ; que, pour retenir la déclaration tardive de l'état de cessation de paiements par M. X..., la cour d'appel s'est bornée à affirmer qu'à la date de la déclaration de cessation des paiements, le 23 décembre 2003, les dettes de l'entrepreneur à l'égard de la CAFAT s'élevaient à 23. 000. 000 FCP sans rechercher si, à la date de cessation des paiements, l'actif disponible permettait de faire face au passif exigible ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 625-5 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en l'espèce ;
ALORS, DE DEUXIEME PART, QUE l'insuffisance d'actif pris en compte pour établir la poursuite abusive d'une exploitation déficitaire est celle résultant de l'activité exercée par l'entrepreneur ou la société poursuivie à l'exclusion de tout autre ; qu'en l'espèce, en tenant compte de l'insuffisance d'actif de la société SAS pour retenir l'insuffisance d'actif résultant de l'activité personnelle de M. X..., la cour d'appel a violé l'article L. 625-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en l'espèce ;
ALORS, DE TROISIEME PART, QUE les faits commis après le jugement prononçant la liquidation judiciaire ne peuvent justifier le prononcé d'une interdiction sanctionnant une faute de gestion commise durant l'exercice de l'activité ; qu'en se fondant pour prononcer une interdiction de gérer à l'encontre de M. X...sur les détournements d'actifs effectués après le jugement de liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 625-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en l'espèce ;
ET ALORS, DE QUATRIEME PART, QUE la poursuite de son activité par le débiteur après le jugement de liquidation judiciaire n'est pas un fait de nature à justifier le prononcé de l'interdiction de gérer ; qu'en retenant pour prononcer une interdiction de gérer à l'encontre de M. X..., que celui-ci avait poursuivi son activité malgré le prononcé de sa liquidation judiciaire, la cour d'appel a violé l'article L. 625-3 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises, applicable en l'espèce.
