LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article L. 1226-8 du code du travail ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 6 novembre 1986 par la société landaise électronique aux droits de laquelle vient la société Latelec en qualité de monteur câbleur ; que le 21 décembre 1998, la salariée a été victime d'un accident du travail suivi d'une rechute, le 14 mai 2002, et a été en arrêt de travail pendant 2 ans jusqu'au 10 novembre 2004, date de la visite médicale de reprise ; qu'au terme de cette visite, le médecin du travail l'a déclarée « inapte à son poste, apte éventuellement à un poste sans manutentions lourdes exigeant l'utilisation du membre supérieur droit, et sans gestes répétitifs au niveau de l'épaule droite, notamment au-dessus du plan de l'épaule »; qu'après avoir bénéficié d'un congé individuel de formation du 15 novembre 2004 au 4 novembre 2005, la salariée a été déclarée le 7 novembre 2005, lors de la visite médicale de reprise, «apte à un poste sans manutentions lourdes notamment celles obligeant l'utilisation du membre supérieur droit, sans mouvements de traction forcée du membre supérieur droit – sans gestes répétitifs d'élévation de l'épaule droite notamment au dessus du plan de l'épaule »; que le 14 novembre, le médecin du travail a informé l'employeur que l'étude du poste proposé à savoir, cableuse enfichage des VC sur A 380, était adapté à l'état de santé de la salariée ; que cette dernière a refusé le poste et ne s'est plus présentée à son travail à compter du 21 novembre ; qu'après avoir refusé un nouveau poste d'étiquetage des schunts sur Falcon 7 X et Falcon 2000, la salariée, qui était toujours absente au travail malgré plusieurs mises en demeure et qui s'était fait engager en qualité d'assistante de location par un autre employeur depuis le 1er janvier 2006, a été licenciée pour faute grave le 6 juin 2006, l'employeur lui reprochant son refus de reprendre des postes de travail adaptés à son état de santé sans justification malgré des mises en demeure et un manquement à l'obligation de loyauté ;
Attendu que pour dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamner l'employeur à payer diverses sommes l'arrêt retient que bien que le médecin du travail ait déclaré la salariée apte à un poste de travail le 7 novembre 2005, le fait d'émettre des restrictions telles que "sans manutentions lourdes, notamment celles obligeant l'utilisation du membre supérieur droit, sans mouvements de traction forcée du membre supérieur droit, sans gestes répétitifs d'élévation de l'épaule droite notamment au-dessus du plan de l'épaule", constitue en réalité une inaptitude au poste que la salariée occupait précédemment puisque sur la précédente fiche du 10 novembre 2004 le médecin du travail avait énoncé les mêmes restrictions en concluant à l'inaptitude de la salariée à son poste de travail de sorte que les restrictions émises dans la seconde fiche excluaient que la salariée puisse continuer à occuper le poste qui était le sien avant son arrêt de travail, qu'en considérant le refus de la salariée d'occuper le poste de travail proposé à titre de reclassement comme un abandon de poste, l'employeur a donné à ce refus un caractère disciplinaire alors que le poste proposé était nécessairement soumis à son accord du fait qu'il impliquait un changement de fonction de sorte que son refus ne saurait être fautif, ni même le fait d'avoir cherché un emploi dans une autre entreprise alors qu'elle y a été contrainte par le comportement de l'employeur qui, en voulant imposer unilatéralement ses conditions, a commis une faute consistant à ne pas exécuter loyalement le contrat de travail ;
Qu'en statuant ainsi, alors qu'il n'appartient pas à l'employeur et au juge de se substituer au médecin du travail pour apprécier l'aptitude du salarié à son poste de travail et qu'il résultait des énonciations de l'avis du 7 novembre 2005 que le médecin du travail avait déclaré la salariée apte, ce qui impliquait de préciser si le poste proposé était ou non un emploi similaire assorti d'une rémunération au moins équivalente, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;
PAR CES MOTIFS et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres branches du moyen :
CASSE ET ANNULE, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 19 octobre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;
Condamne Mme X... aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze février deux mille onze.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux conseils pour la société Latelec
Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR dit que le licenciement de Madame X... était dépourvu de cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société LATELEC, venant aux droits de la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE (SLE) à payer à Madame Evelyne X... la somme de 4.057,71 euros au titre de l'indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis, la somme de 7.213,70 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement et la somme de 16.230,84 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et D'AVOIR condamné la société LATELEC à payer aux organismes concernés les indemnités de chômage versées à Madame X... du jour de son licenciement au jour de la présente décision, dans la limite de trois mois, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du Code du travail
AUX MOTIFS QUE Madame Évelyne X... a été engagée. par la SOCIÉTÉ LANDAISE. ÉLECTRONIQUE (SLE), absorbée depuis par la société L:AT'LLEC.', en qualité de monteur câbleur à compter du 6 novembre 1986 par CDD puis, - à compter du 2 novembre 1993 par contrat à durée indéterminée ; que le 1er décembre 2002 elle a subi une intervention chirurgicale et a été placée en arrêt de travail pendant deux ans ; que le 10 novembre 2004 le médecin du travail e établi une fiche d'aptitude indiquant : « inapte à son poste. Apte éventuellement à un poste sans manutentions lourdes exigeant l'utilisation du membre supérieur droit «. sans gestes répétitifs au niveau de 1'épaule droite, notamment au-dessus (111 plan d'épaule » ; que Mme Évelyne X... a bénéficié d'un congé individuel de formation (CIF - FONGECIF) du 15 novembre 200 au 4 novembre 2005 ; que le 7 novembre 2005 le médecin du travail a établi une fiche médicale d'aptitude indiquant : « opte à un poste sans Manutentions lourdes, notamment celles obligeant l'utilisation du membre supérieur droit, sans mouvement de traction forcée. du membre supérieur droit, sans gestes répétitifs et d'élévation de l'épaule droite notamment audessus du plan de l'épaule » ; que par courrier recommandé avec avis de réception du 1 novembre 2005 adressé à la SOCIETE LANDAISE ÉLECTRONIQUE (SLE ), Mine Évelyne X... a précisé que, malgré l'avis favorable émis par le médecin du travail, elle décide de refuser le poste proposé ; que l'employeur lui adressait le 25 novembre 201)5 une mise en demeure de reprendre son travail ou de justifier de son absence depuis le 21 novembre 2005, à laquelle la salariée répondait le 28 novembre 2005 en confirmant son refus d'occuper le poste proposé ; que par constat du 2 mai 2006, dressé sur autorisation du président du tribunal de grande instance de Mont-de-Marsan, l'huissier de justice constatait que Mme Evelyne X... était engagée depuis le 2 janvier 2006 par un nouvel employeur par contrat nouvelle embauche ; que mise à pied à titre conservatoire et convoquée par lettre en date du 15 mai 2006 à un entretien préalable fixé au 31 mai 2006, Mme Évelyne. X... a été licencié par lettre recommandée avec avis de réception en date du 6 juin 2006 pour faute grave aux motifs : du défaut de reprise de l'activité professionnelle malgré l'avis favorable du médecin du travail ; et du travail dans une autre entreprise (CERT Immobilier de Parentis) depuis le ter janvier 2006 consécutif au congé individuel de formation du 15 novembre 200 au 4 novembre 2005 ; que contestant son licenciement Mme Évelyne X... a saisi le conseil de prud'hommes de Mont5 de-Marsan par requête de du 6 octobre 2006 pour, au terne de ses dernières demandes de première instance que son licenciement soit dit sans cause réelle et sérieuse ; qu'il soit dit que la cause de son licenciement est son inaptitude professionnelle ; que le terme du contrat de travail soit fixé au 31 décembre 2005 et que la SOCIÉTÉ LANDAISE ELECTRONIQUE (SLE) soit condamnée à lui payer l'indemnité spéciale de licenciement, soit la somme de 11 290 euros ; Concernant le licenciement ; que convoquée le 15 mai 2006 à un entretien préalable fixé au 31 mai 2006, Mme Evelyne X... a été licenciée par lettre recommandée avec avis de réception du 6 juin 2006 pour faute grave au motif du refus de reprendre son poste de travail, sans justification, malgré mises en demeure, sur des postes de travail adaptés à état de santé selon les avis du médecin du travail et pour avoir manqué à son obligation de loyauté en se faisant engager par un autre employeur ; (…) ; que la chronologie des faits, telle qu'elle ressort des pièces versées aux débats, est la suivante : Mme Evelyne X... a été victime d'un accident du travail le 21 décembre1998, puis d'une rechute le 14 mai 2002 à la suite de laquelle elle a fait l'objet d'une intervention chirurgicale le 2 décembre 2002 et a été placée en arrêt de travail pendant deux ans ; que la consolidation a été constatée et fixée au 8 novembre 2004 ; que le 10 novembre 2004, le médecin du travail a établi une fiche d'aptitude indiquant : « inapte à son poste. Apte éventuellement à un poste sans manutentions lourdes exigeant l'utilisation du membre supérieur droit, sans gestes répétitifs au niveau de l'épaule droite, notamment au-dessus du plan d'épaule » ; que Mme Evelyne X... a bénéficié d'un congé individuel de formation du 15 novembre 2004 au 4 novembre 2005 ; que courrier du 2 novembre 2005, la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE a proposé à Madame X... de reprendre le travail au sein de la société à compter du 7 novembre 2005 au poste de « ENFICHAGE DES VC SUR A 380 » ; que le 7 novembre 2005, le médecin du travail a établi une fiche médicale d'aptitude indiquant : « apte à un poste sans manutentions lourdes, notamment celles obligeant l'utilisation du membre supérieur droit, sans mouvement de traction forcée du membre supérieur droit, sans gestes répétitifs et d'élévation de l'épaule droite notamment au-dessus du plan de l'épaule » ; que Madame X... a repris son travail du novembre au 9 novembre 2005 ; que du 9 novembre au 13 novembre 2005, elle a été en arrêt maladie ; puis les 14 novembre et 15 novembre, elle a été en congés payés, puis du 16 au 18 novembre en congé pour événement familial ; que le 14 novembre 2005, le médecin du travail, le docteur Z..., auteur de la fiche médicale d'aptitude du 7 novembre, a rendu l'avis suivant : « suite à l'étude du poste proposé à Mme Evelyne X... de ce jour (câbleuse-enfichage des VC sur A 380), je suis d'avis que ce poste est adapté à l'état de santé de l'intéressée » ; que par courrier du 21 novembre 2005, Madame X... a écrit l'employeur en ces termes : « malgré l'avis favorable émis par le Dr Z..., je vous informe que j'ai décidé de refuser le poste que vous me proposez » ; que par lettre recommandée avec avis de réception en date du 25 novembre 2005, la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE accusant réception du refus de la salariée d'occuper le poste « enfichage des VC sur A 380 », et constatant qu'elle ne s'était pas présentée à son poste depuis le 21 novembre 2005, la mettait en demeure de reprendre son travail ou de justifier son absence ; que Madame X... a répondu par courrier du 28 novembre 2005 confirmant son refus d'occuper le poste proposé, ajoutant que suite aux deux journées durant lesquelles elle avait travaillé sur le poste « enfichage des VC sur A 340 (sic) » , « et bien que le médecin du travail (l'ait déclarée) apte à occuper ce poste », elle souffre à nouveau d'une violente tendinite ; qu'accusant réception de son courrier du 28 novembre 2005, la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE répondait à la salariée qu'elle était en mesure de lui proposer un autre poste « tenant compte comme le précédent, des restrictions imposées par le médecin du travail : étiquetage des shunts sur falcon 7 X et falcon 2000 », ajoutant qu'en tout état de cause elle était toujours en absence irrégulière, et la mettant en demeure de justifier son absence faute de quoi une sanction serait envisagée ; que par courrier du 7 décembre 2005, Mme Evelyne X... écrivait à l'employeur : « je vous informe, par la présente, que je suis obligée de refuser le poste : ‘étiquetage des sunts sur falcon 7 X et falcon 2000' que vous me proposez, car pour l'avoir pratiqué régulièrement sur 800 VU (A 330 A 340), je sais que ce travail consiste en gestes répétitifs du membre antérieur droit. Lors de la deuxième intervention, le chirurgien qui m'a opéré a interdit tout travail manuel répétitif du membre antérieur droit » ; que dans un courrier du 13 décembre 2005, le Dr Z... a confirmé que le premier poste proposé «enfichage des connecteurs » était adapté à l'état de santé de Madame X... et a indiqué que, suite à la deuxième proposition sur un poste étiquetage des shunts, il avait effectué, ce jour, une étude du poste et que, à son avis, « ce poste est aussi adapté à son cas » ; que ce médecin ajoutait : « dans les deux cas, je reste à votre disposition pour donner des conseils à l'intéressée sur les gestes ergonomiques adaptés à ces postes » ; que par courrier du 21 décembre 2005, le conseil de Madame X... écrivait à la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE en reprenant la chronologie des faits, considérait que la société avait légitimement refusé les postes proposés, son médecin traitant, le Dr A..., ayant établi le 10 décembre 2005 un certificat médical précisant clairement que Madame X... était atteinte d'une inaptitude définitive à son ancien travail de câbleuse, et concluait qu'en conséquence il convenait de procéder à son licenciement pour motif personnel ; que la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE répondait le 22 décembre 2005 au courrier de Madame X... du 7 décembre 2005, lui rappelant que le médecin du travail avait considéré que les postes proposés étaient adaptés à son état de santé, qu'elle était toujours en absence injustifiée et la mettant de nouveau en demeure de reprendre son travail ou justifier de son absence, mise en demeure réitérée par lettre recommandée avec accusé de réception le 30 janvier 2006 ; que le 28 mai 2006, le président du TGI de MONT-DE-MARSAN, saisi par requête de la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE, du 5 février 2006, autorisait Maître B..., huissier de justice à MONT-DE-MARSAN, à pénétrer dans les locaux de la société CERI, de prendre connaissance du registre d'entrées et de sorties du personnel et du contrat de travail du personnel et plus particulièrement de celui de Madame X... ; que l'huissier de justice dressait procès-verbal de constat le 2 mai 2006 au terme duquel il ressort que Madame X... a été embauchée par la société CERI en qualité d'assistante de location depuis le 1er janvier 2006 en « contrat nouvelles embauches » ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que Madame X..., victime d'un accident du travail, a été déclarée par le médecin du travail, lors de la visite médicale de reprise, le 10 novembre 2004 puis le 7 novembre 2005, apte à un poste de travail avec des restrictions ; qu'en effet, en dépit du fait que le médecin du travail déclare la salariée « apte », le fait d'émettre des restrictions (« sans manutentions lourdes, notamment celles obligeant l'utilisation du membre supérieur droit, sans mouvement de traction forcée du membre supérieur droit, sans gestes répétitifs et d'élévation de l'épaule droite notamment au-dessus du plan de l'épaule ») constitue en réalité une inaptitude au poste que la salariée occupait précédemment puisqu'il ressort de son contrat de travail qu'elle était « ouvrière monteuse-câbleuse électronique », poste repris sur la fiche médicale du 7 novembre, ainsi que sur la précédente fiche du 10 novembre 2004 au terme de laquelle le même médecin du travail avait énoncé les mêmes restrictions que celles reprises dans sa fiche du 7 novembre, concluant dans la première à l' « inaptitude au poste », ajoutant « qu'un reclassement professionnel dans un travail administratif est idéal », et concluant la deuxième à « l'aptitude », de sorte que ce qui importe n'est pas tant la notion d'inaptitude ou d'aptitude mais le fait que les restrictions émises excluent que la salariée puisse continuer à occuper le poste qui était le sien avant son arrêt de travail, et qui caractérisent donc en définitive l'inaptitude de la salariée à occuper ledit poste ; que c'est d'ailleurs précisément l'interprétation faite par l'employeur qui, notamment dans son courrier du 5 décembre 2005, écrit : « nous sommes en mesure de vous proposer un autre poste, tenant compte comme le précédent, des restrictions imposées par le médecin du travail » ; qu'or, le fait pour un salarié, après un arrêt de travail, de ne pouvoir reprendre le poste précédemment occupé obligé l'employeur à lui proposer, au titre du reclassement, un autre emploi ; qu'en l'espèce, l'inaptitude de la salariée est consécutive à son accident du travail ; qu'après l'avoir reconnue dans ses conclusions écrites (page 2), la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE conteste la liaison entre l'accident du travail et son avis d'inaptitude ; qu'or, ainsi qu'il a été précédemment rappelé, en conséquence de la rechute de son accident du travail Madame X... a été hospitalisée puis placée en arrêt de travail pendant deux ans ; qu'à l'issue de cet arrêt, lors de la visite de reprise le 10 novembre 2004, le médecin du travail a conclu à son inaptitude au poste précédemment occupé ; que l'avis du médecin du travail du 7 novembre 2005 reprend les restrictions énoncées dans l'avis du 10 novembre 2004 ; que le dernier avis médical d'inaptitude est donc en relation avec l'accident du travail ; qu'il résulte des dispositions des articles L. 1226-10, L. 1226-11 et L. 1226-12 (ancien L. 122-32-5 du code du travail que lorsque le salarié est déclaré par le médecin du travail inapte à reprendre, à l'issue des périodes de suspension, l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur est tenu, compte tenu des conclusions écrites du médecin du travail, et des indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existant dans l'entreprise et après avis des délégués du personnel, de chercher à reclasser le salarié sur un autre emploi approprié à ses capacités et aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé , au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du temps de travail ; que le licenciement ne peut être prononcé que si l'employeur justifie, dans ces conditions, soit de l'impossibilité où il se trouve de proposer un emploi, soit du refus par le salarié de l'emploi proposé ; qu'ainsi, les postes proposés à Madame X..., après la visite médicale de reprise étaient soumis à son accord et il appartenait à l'employeur de tirer les conséquences de ses refus d'occuper les postes proposés en engageant la procédure de licenciement ; qu'en considérant le refus de la salariée d'occuper le poste de travail proposé à titre de reclassement comme un abandon de poste, l'employeur a donné à ce refus un caractère disciplinaire, a engagé un licenciement disciplinaire, alors que le poste proposé était nécessairement soumis à son accord du fait qu'il impliquait un changement de fonctions, de sorte que son refus ne saurait être fautif, ni même le fait d'avoir cherché un emploi dans une autre entreprise alors qu'elle y a été contrainte par le comportement de l'employeur qui, en n'engageant pas la procédure de licenciement et en voulant maintenir, indéfiniment, une relation contractuelle dans des conditions autres que les conditions initiales en l'absence de l'accord de sa salariée, et en voulant imposer unilatéralement ses conditions, a commis une faute consistant à ne pas exécuter loyalement le contrat de travail ; que dès lors qu'aucune faute ne peut être retenue à l'encontre de la salariée, il y a lieu de dire le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'en outre, il convient de souligner qu'il n'est nullement allégué, ni par conséquent justifié, d'une part que l'avis médical a été émis après deux examens espacés de deux semaines, ainsi que l'exige l'article R 241-51-1, devenu R. 4624-31 du code du travail, et d'autre part que les délégués du personnel ont été consultés comme l'exige l'article L. 122-32-5 devenu L. 1226-10, alors que des instances représentatives doivent exister dans l'entreprise puisque la convocation à l'entretien préalable indique à la salariée qu'elle a la possibilité de se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, défauts non relevés et dont il n'est tiré aucune conséquence par les parties ; conséquence du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ; qu'ainsi qu'il a été précédemment rappelé, il est établi que l'inaptitude de Madame X... est consécutive à son accident du travail ; qu'en application des dispositions de l'article L. 122-32-6, devenu L. 1226-14, du code du travail, la rupture du contrat prononcée en raison de l'impossibilité d'un reclassement ou du refus par le salarié de l'emploi proposé ouvre droit, pour le salarié, à une indemnité compensatrice d'un montant égal à celui de l'indemnité compensatrice de préavis ainsi qu'à une indemnité spéciale de licenciement qui, sauf dispositions conventionnelles plus favorables est égale au double de l'indemnité prévue par l'article L. 122-9, devenu L. 1234-9 du même code ; (…) que le montant de cette indemnité s'élève à la somme de 7.213,70 euros ; sur les dommages pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : que la société LANDAISE D'ELECTRONIQUE sera condamnée à payer à Madame X... la somme de 16.230,84 euros (…) ;
1°) ALORS QUE l'avis du médecin du travail concluant à l'aptitude du salarié à occuper son poste de travail, serait-il assorti de réserves, s'impose au juge du fond qui ne peut y substituer son appréciation ; qu'en l'espèce, il était constant que dans la dernière fiche médicale, en date du 7 novembre 2005, le médecin du travail avait déclaré Madame X... « apte à un poste sans manutentions lourdes notamment celles obligeant l'utilisation du membre supérieur droit sans mouvements de traction forcée au membre supérieur droit – sans gestes répétitifs d'élévation de l'épaule droite notamment au dessus du plan de l'épaule », sans nullement la déclarer « inapte » à son poste initial d'ouvrière monteuse ; qu'en retenant que l'avis du médecin du travail du 7 novembre 2005 reprenait les réserves formulées par l'avis du 10 novembre 2004 à l'égard du poste d'ouvrière monteuse, pour en déduire que Madame X... avait été déclarée inapte (arrêt p. 8) et que le licenciement ne pouvait en conséquence être prononcé pour un motif disciplinaire (arrêt p. 9), lorsque le médecin du travail concluait à l'aptitude de la salariée, peu important à cet égard les énonciations de l'avis délivré un an auparavant, la Cour d'appel a violé les articles L. 1226-8, L. 1226-2, L. 4624-1 et R. 4624-31 du Code du travail ;
2°) ALORS QUE (subsidiaire) les règles relatives à l'inaptitude pour une maladie ou un accident professionnel ne s'appliquent qu'à condition que le juge constate que l'inaptitude du salarié a pour origine l'un de ces deux événements ; qu'en l'espèce, il était constant que postérieurement à l'accident du travail survenu le 21 décembre 1998, Madame X... avait été consolidée le 8 novembre 2004 (arrêt attaqué p. 6) ; qu'en affirmant que le dernier avis médical du 7 novembre 2005 qualifié par elle d'avis d'inaptitude était « en relation avec l'accident du travail » du seul fait qu'il reprenait les restrictions énoncées dans l'avis précédent du 10 novembre 2004, et en appliquant en conséquence les règles relatives à l'inaptitude pour un accident du travail, sans exposer concrètement en quoi la prétendue « inaptitude » constatée plus d'un an après la consolidation pouvait trouver son origine dans l'accident du travail survenu en 1998, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1226-10 et suivants du Code du travail ;
3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, en page deux de ses conclusions, la société LATELEC se bornait à relater la chronologie des événements : « Madame X... va être victime d'un accident du travail le 21 décembre 1998, puis d'une rechute le 14 mai 2002, elle subira une intervention chirurgicale et sera maintenue en arrêt de travail pendant 2 ans jusqu'au novembre 2004, date à laquelle le médecin va la déclarer : ‘inapte à son poste. Apte éventuellement à un poste sans manutentions lourdes exigeant l'utilisation du membre supérieur droit, et sans gestes répétitifs au niveau de l'épaule droite, notamment au-dessus du plan de l'épaule » ; que dans le corps des développements, la société LATELEC avait ensuite très clairement contesté tout lien entre l'inaptitude prétendument constatée le 7 novembre 2005 et l'accident du travail survenu en 1998 et consolidé le 8 novembre 2004 ; qu'en affirmant que la société LATELEC aurait reconnu en page deux de ses conclusions la liaison entre l'accident du travail et son avis d'inaptitude, avant de la contester (arrêt attaqué p. 8), la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de la société LATELEC et violé l'article 1134 du Code civil ;
4°) ALORS en tout état de cause QUE peut justifier un licenciement disciplinaire le refus du salarié, déclaré inapte pour une maladie professionnelle ou un accident du travail, d'accepter un poste conforme aux préconisations du médecin du travail et n'emporte aucune modification de son contrat de travail ; qu'en l'espèce, il était constant que les postes de reclassement proposés au salarié avaient été jugés conformes à son état de santé par le médecin du travail et que le salarié les avait refusés en dépit de cette conformité ; qu'en affirmant que le poste proposé était nécessairement soumis à l'accord du salarié du fait qu'il impliquait un « changement de fonctions », de sorte que son refus ne pouvait être fautif, sans caractériser que ce changement de fonctions emportait modification du contrat de travail du salarié, la Cour d'appel a violé l'article L 1226-10 du Code du travail.
5°) ALORS à tout le moins QUE lorsqu'un salarié déclaré inapte à son poste de travail consécutivement à un accident du travail oppose un refus abusif à une offre de reclassement, il perd le bénéfice de l'indemnité spéciale de licenciement et de l'indemnité d'un montant égal à l'indemnité compensatrice de préavis ; qu'est abusif le refus du salarié, sans motif légitime, d'un poste approprié à ses capacités et comparable à l'emploi précédemment occupé ; qu'en l'espèce, à l'appui du licenciement, la société LATELEC reprochait notamment au salarié son « opposition systématique à reprendre une quelconque activité professionnelle au sein de la société » ; qu'en retenant que « le licenciement prononcé en raison de l'impossibilité d'un reclassement ou du refus par le salarié de l'emploi proposé ouvre droit à l'indemnité de préavis ainsi qu'à l'indemnité spéciale de licenciement », lorsque le salarié ne peut prétendre à ces indemnités que si son refus repose sur un motif légitime qu'elle n'avait nullement constaté, la Cour d'appel a violé l'article L1226-14 du code du travail 6°) ALORS QUE le juge ne peut soulever d'office un moyen sans provoquer les explications des parties ; qu'en l'espèce, il ne résulte ni des énonciations de l'arrêt attaqué, ni des conclusions de madame X... que cette dernière ait soulevé les moyens pris de la méconnaissance de la formalité de la double visite médicale de reprise, applicable en cas d'inaptitude, et de la consultation des délégués du personnel, applicable en cas d'inaptitude pour un accident du travail ; qu'en soulevant d'office ces moyens, sans à aucun moment inviter les parties à s'en expliquer, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ;
7°) ALORS en outre QUE le délai de quinze jours séparant les deux avis d'inaptitude est un délai minimum ; qu'en l'espèce, il était constant que la première visite médicale de reprise du 10 novembre 2004 avait été immédiatement suivie d'une suspension du contrat en raison d'un congé formation, la salariée ayant bénéficié de la seconde visite à l'issue de ce congé, le 7 novembre 2005 ; qu'en retenant que l'employeur ne justifiait que l'avis médical avait été « émis après deux examens médicaux espacés de deux semaines », lorsque ce délai n'était pas un délai maximal, la Cour d'appel a violé l'article R. 4624-31 du Code du travail ;
8°) ALORS QUE le salarié, fût-il déclaré inapte à son poste, demeure tenu d'une obligation de loyauté qui lui interdit de conclure avec un tiers un contrat de travail incompatible avec l'exécution de son contrat ; qu'il ne saurait être exonéré du manquement à cette obligation du seul fait que l'employeur ne procède pas à son licenciement immédiat, dès lors que ce dernier lui soumet des propositions de reclassement conformes à son état de santé qui n'emportent aucune modification du contrat de travail ; qu'en l'espèce, il était constant qu'après avoir refusé de déférer aux mises en demeure de reprendre le travail, Madame X... avait conclu le 1er janvier 2006 un contrat nouvelle embauche à temps plein avec une société tierce ; qu'en retenant que la salariée aurait été « contrainte » de rechercher un emploi du fait que l'employeur n'avait pas engagé la procédure de licenciement et aurait voulu maintenir une relation contractuelle dans des « conditions » différentes des conditions initiales, lorsqu'elle n'avait nullement constaté que les propositions litigieuses impliquaient une modification du contrat de travail, la Cour d'appel a violé les articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail ;
