LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :
Donne acte à la société Vectora du désistement de son pourvoi en ce qu'il est dirigé contre la société In extenso audit ;
Sur le moyen unique, pris en sa première branche :
Vu l'article 1351 du code civil, les articles 623 et 624 du code de procédure civile ;
Attendu, selon l'arrêt attaqué, rendu sur renvoi après cassation (chambre commerciale, 26 mai 2009, pourvoi n° K 08-13.611), qu'un rapprochement ayant été envisagé entre la société par actions simplifiée Larzul, ayant pour associé unique la société Vectora, et la société Française de gastronomie (société FDG), un traité d'apport a été conclu le 14 décembre 2004 entre la société UGMA, filiale de la société FDG, et la société Larzul ; que le 30 décembre 2004, la société Vectora a, au vu d'un rapport établi par la société In extenso audit (société IEA), désignée en qualité de commissaire aux apports, approuvé les opérations d'apport ainsi que l'augmentation du capital de la société Larzul et les modifications statutaires en résultant ; que la société Vectora, soutenant que la société IEA n'était pas indépendante de la société FDG, a fait assigner cette dernière ainsi que les sociétés Larzul et IEA, demandant notamment l'annulation des délibérations du 30 décembre 2004 ; que par arrêt du 5 février 2008, la cour d'appel de Rennes a déclaré "recevable l'action de la société Vectora" et confirmé le jugement qui l'avait déboutée de ses demandes ; que cette décision a été cassée par arrêt du 26 mai 2009, mais seulement en ce qu'elle a rejeté les demandes tendant à l'annulation des délibérations de l'associé unique de la société Larzul du 30 décembre 2004 ; que la juridiction de renvoi a déclaré l'action en annulation de ces délibérations prescrite ;
Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient que la société Vectora ne peut prétendre que la disposition de l'arrêt du 5 février 2008, non atteinte par la cassation partielle, ayant déclaré son action recevable, interdirait à la société FDG de soulever de nouvelles fins de non recevoir, dès lors que cet arrêt se bornait, par cette disposition, à rejeter une exception d'irrecevabilité tirée du non respect de la clause de non conciliation préalable stipulée dans le protocole d'accord du 14 décembre 2004, qu'aux termes de l'article 632 du code de procédure civile les parties peuvent, après cassation, invoquer des moyens nouveaux devant la cour de renvoi, et que l'article 123 du même code autorise les parties à proposer des fins de non recevoir en tout état de cause ;
Attendu qu'en statuant ainsi, alors que la société Vectora avait été irrévocablement déclarée recevable en ses demandes, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du moyen :
CASSE ET ANNULE, sauf en ses dispositions concernant la société In extenso audit, l'arrêt rendu le 2 février 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Rennes ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Angers ;
Condamne la société Française de gastronomie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société Vectora la somme de 2 500 euros ; rejette sa demande ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze décembre deux mille dix.
MOYEN ANNEXE au présent arrêt :
Moyen produit par de la SCP Gaschignard, avocat aux conseils pour la société Vectora et la société Larzul ;
MOYEN UNIQUE DE CASSATION :
Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir déclaré irrecevable la demande formée par la société Vectora et tendant à l'annulation des délibérations prises le 30 décembre 2004 par l'associée unique de la société Larzul,
AUX MOTIFS QUE la société Vectora ne peut prétendre que la disposition de l'arrêt du 5 février 2008, non atteinte par la cassation partielle, ayant déclaré son action recevable interdirait à la société FDG de soulever de nouvelles fins de non recevoir, alors que l'arrêt du 5 février 2008 se bornait, par cette disposition, à rejeter une exception d'irrecevabilité tirée du non respect de la clause de conciliation préalable stipulée dans le protocole d'accord du 14 décembre 2004, qu'aux termes de l'article 632 du Code de procédure civile, les parties peuvent, après cassation, invoquer des moyens nouveaux devant la cour de renvoi et que l'article 123 du même code autorise les parties à soulever des fins de non recevoir en tout état de cause ;
ET AUX MOTIFS QU'il résulte de l'article L 235-9 alinéa 3 du code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 24 juin 2004 applicable à la cause, que l'action en nullité des décisions prises en violation des articles L.225-127 à L. 225-149-3 relatives à l'augmentation de capital social se prescrit par 3 mois à compter de la date de l'assemblée générale suivant la décision d'augmentation de capital ; que la demande d'annulation des délibérations de l'associée unique de la société Larzul en date du 30 décembre 2004 approuvant les opérations d'apport ainsi que l'augmentation de capital est nécessairement fondée sur l'article L. 225-147, soumettant la décision d'approbation d'un apport en nature à l'appréciation préalable d'un commissaire soumis aux règles déontologiques, et spécialement d'indépendance, applicables aux commissaires aux comptes, et L. 225-149-3, sanctionnant les décisions prises en violation de ces dispositions par la nullité ; que la société Vectora ne peut, pour échapper à cette règle de courte prescription, soutenir que son action en annulation de délibération pouvait aussi se fonder sur l'article L. 225-227 devenu l'article L. 820-3-1 du Code de commerce, alors que ces dispositions, applicables à la violation des règles de contrôle des sociétés anonymes par le commissaire aux comptes, sont étrangères au présent litige qui porte sur le défaut d'indépendance d'un commissaire aux apports chargé d'apprécier la valeur d'un apport en nature dans le contexte d'une opération d'augmentation de capital social ; que la société Vectora ne peut davantage prétendre que cette prescription de trois mois ne concernerait que les nullités susceptibles de régularisation et ne s'appliquerait pas aux nullités d'ordre public, alors, d'une part, qu'elle agit en annulation des délibérations de l'associée unique et ne demande que subséquemment le constat de caducité du traité d'apport dont il n'est pas prétendu qu'il soit lui-même affecté d'un vice, et que, d'autre part, l'article L. 235-9 alinéa 3 du Code de commerce institue un régime spécial de prescription applicable aux nullités des décisions sociales portant sur une augmentation de capital qui déroge aux règles de droit commun des actions en nullité des contrats ; que ces dispositions spéciales ne réservent en rien l'application du bref délai de prescription aux nullités relatives ou à celles susceptibles de régularisation ;
1° ALORS QUE les dispositions non censurées d'un arrêt frappé d'une cassation partielle sont revêtues de l'autorité de chose jugée et ne sauraient être remises en cause sur la base d'un nouveau fondement juridique ; qu'il incombe en effet aux parties de présenter dès l'instance initiale l'ensemble des moyens qu'elles estiment de nature, soit à fonder la demande, soit à justifier son rejet total ou partiel ; que l'arrêt du 5 février 2008, définitif sur ce point pour avoir été expressément soustrait de la cassation intervenue, avait expressément déclaré « recevable l'action de la société VECTORA » ; qu'en déclarant cette même action irrecevable, la cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil ;
2° ALORS en tout état de cause QUE l'action en nullité des actes d'une société n'obéit à aucune autre prescription que la prescription du droit commun lorsqu'il s'agit de faire sanctionner une nullité d'ordre public qui n'a pas pour seul objet la protection de la société ou de ses associés ; qu'en soumettant une délibération prise sur le rapport d'un commissaire aux apports ayant manqué à son devoir d'indépendance à la prescription abrégée qui régit les seules irrégularités internes touchant à l'intérêt de la société ou des associés, la cour d'appel a violé l'articles L. 235-9 alinéa 3 du Code de commerce, ensemble les articles 1304 et 2265 du Code civil ;
